ECLI:NL:PHR:2004:AQ8179

1.1 Bij inleidend verzoekschrift, op 8 april 2002 ter griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage ingekomen, heeft eiser tot cassatie, [eiser], voor zich alsmede in zijn hoedanigheid van directeur/aandeelhouder van de gefailleerde besloten vennootschap [A] B.V., verder te noemen [A], de rechtbank verzocht haar vonnis van 6 juni 1974 waarbij [A] in staat van faillissement is verklaard, te herroepen.

1.2 Aan zijn verzoek heeft [eiser] allereerst ten grondslag gelegd dat het vonnis waarin [A] in staat van faillissement is verklaard, op bedrog van verweersters in cassatie berust. Deze hebben, aldus [eiser] destijds onder hun toenmalige namen G.M.L. Holding B.V. en Glasmaatschappij [B] B.V. als aanvragers van het faillissement van [A] gefingeerde vorderingen gebruikt om zodoende aan de wettelijke vereisten te voldoen.

Naar hem nu eerst thans definitief duidelijk is geworden, was sprake van een samenzwering jegens hem en zijn onderneming.

1.3 Daarnaast stelt [eiser] dat de vice-president van de rechtbank Den Haag die destijds het faillissement van [A] heeft uitgesproken, partijdig is omdat hij, alvorens te beslissen op het ingediende faillissementsrekest, informatie op zijn privé-adres heeft ontvangen.

Het getuigenverhoor van een coördinerend vice-president van de rechtbank in maart 2002 zou - aldus nog steeds [eiser] - de onrechtmatigheden in het faillissement van [A] onderstrepen en in grote lijnen bevestigen hetgeen in het rapport "Oorzaak en omstandigheden ANNO 1973-1974 faillissement [A] B.V." staat vermeld. Verder zou de stellingname van [eiser] zijn geconcretiseerd in een zeer uitvoerig rapport door Stichting WORM (februari 2001), genoemd "INZAKE DE AANVRAAG, DE BEHANDELING EN DE OPHEFFING VAN DE FAILLISSEMENTEN [A] B.V. ([A]) EN DE [C] GROEP"(1).

1.4 Bij brief van 25 april 2002 heeft de sectorvoorzitter civiel van de rechtbank Den Haag de president van de rechtbank te Utrecht verzocht de behandeling van deze zaak over te nemen, gezien de betrokkenheid van (de leden van) de rechtbank Den Haag bij deze zaak.

Vervolgens is de zaak op grond van he bepaalde in art. 40 lid 2 RO behandeld door rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast werkzaam bij de rechtbank Utrecht als rechters-plaatsvervanger in de rechtbank Den Haag.

1.5 Bij beschikking van 19 juni 2002 tot herstel van verkeerd inleiden van een procedure heeft de rechtbank [eiser] bevolen om de vennootschappen G.M.L. Holding B.V. en Glasmaatschappij [B] B.V. bij exploot op te roepen, met inachtneming van een termijn van tenminste één week. [Eiser] is daarbij in de gelegenheid gesteld zijn stellingen bij dagvaarding aan te vullen overeenkomstig het bepaalde in art. 111 Rv.

1.6 Bij dagvaarding van 5 augustus 2002, hersteld bij exploot van 20 augustus 2002, heeft [eiser] deze vennootschappen gedagvaard en gevorderd dat de uitspraak van 6 juni 1974 van de rechtbank waarbij [A] in staat van faillissement is verklaard, wordt herroepen.

De vennootschappen zijn niet verschenen, waarna tegen hen verstek is verleend(2).

1.7 De rechtbank heeft [eiser] bij vonnis van 18 december 2002 [eiser] in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.

1.8 [Eiser] heeft tegen dit laatste vonnis van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. Het exploot van cassatiedagvaarding van 3 januari 2003 is aan verweersters in cassatie betekend ten kantore van mr. F.W. Udo, curator in de faillissementen van deze vennootschappen(3).

1.9 Bij arrest van 9 mei 2003, NJ 2003, 469 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het exploot aldus onjuist is betekend, te weten niet op de wijze als voorgeschreven in art. 50 Rv., en derhalve nietig is ingevolge het bepaalde in art. 120 lid 1 Rv.

[Eiser] is vervolgens op de voet van art. 121 lid 2 Rv. in de gelegenheid gesteld het gebrek te herstellen door de cassatiedagvaarding bij herstelexploot te doen betekenen aan de B.V.'s op de wijze voorgeschreven in art. 50 of 54 Rv.

1.10 Bij herstelexploot van 25 juni 2003 heeft [eiser] overeenkomstig het bepaalde in art. 50 Rv. de cassatiedagvaarding doen betekenen aan de woonplaats van [betrokkene 1] als bestuurder van G.M.L. Beheer B.V. en Glasmy B.V.

1.11 Verweersters in cassatie zijn wederom niet verschenen. Op 11 juli 2003 is tegen hen verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 In cassatie vordert [eiser] weliswaar de vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 18 december 2002, maar het enige cassatiemiddel wordt gericht tegen haar beschikking(4) van 19 juni 2002 waarin de rechtbank op de voet van de wisselbepaling in art. 69 lid 1 Rv. [Eiser] in de gelegenheid heeft gesteld de vennootschappen G.M.L. Holding B.V. en Glasmaatschappij [B] B.V. alsnog te dagvaarden en daarbij zijn stellingen aan te vullen overeenkomstig met het bepaalde in art. 111 Rv.

2.2 In het middel wordt erover geklaagd dat de rechtbank ten onrechte op grond van art. 69 (lid 1) Rv. heeft geoordeeld dat het ingediende verzoekschrift tot herroeping van een faillissementsvonnis dient te worden ingeleid met een dagvaarding "zoals geregeld in de artikelen 382-389 Rv." alsmede dat ingevolge het bepaalde in art. 385 Rv. de dagvaarding dient te voldoen aan de eisen van art. 111 Rv.

Betoogd wordt dat de rechtbank daarmee [eiser] een onjuiste verplichting heeft opgelegd en [eiser] aldus is tekort gedaan nu de rechtbank niet de wettelijke bepalingen heeft toegepast die verplicht zijn voorgeschreven bij een verzoek tot herroeping van een faillissementsvonnis met als gevolg dat door deze omissie de gegeven overwegingen en oordelen rechtstreeks door dit verzuim worden geraakt.

2.3 Blijkens de schriftelijke toelichting onder 2.3 is het eigenlijke doel van dit cassatieberoep echter het noodzakelijkerwijs uitputten van de nationale rechtsmiddelen alvorens een uitspraak van het EHRM kan worden gevraagd en de Staat uit onrechtmatige daad kan worden aangesproken.

2.4 Bij de beoordeling van het middel stel ik voorop dat krachtens art. 69 lid 5 Rv. tegen een beslissing ingevolge art. 69 lid 1 Rv. in beginsel géén hogere voorziening openstaat.

De wetgever van 2002 heeft de jurisprudentieregels met betrekking tot doorbreking van het appelverbod(5) echter hier van toepassing verklaard(6), zodat voor [eiser] cassatieberoep openstaat indien de rechtbank het bepaalde in art. 69 Rv. ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel bij de behandeling van de zaak essentiële vormen heeft verzuimd.

2.5 Zoals ik in mijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 heb aangegeven(7), ben ik - tegen de achtergrond van hetgeen in die conclusie is opgemerkt - van mening dat rekest-civiel/herroeping tegen een vonnis tot faillietverklaring moet worden ingesteld bij verzoekschrift nu de procedure tot faillietverklaring ook met een verzoekschrift wordt ingeleid en de benaming 'vonnis' niet richtinggevend is(8).

Om herhaling van mijn eerdere uiteenzetting te voorkomen, hecht ik aan deze conclusie het arrest en mijn daaraan voorafgaande conclusie.

2.6 De klacht dat de rechtbank ten onrechte onder toepassing van de wisselbepaling in art. 69 lid 1 Rv. G.M.L. Holding B.V. en Glasmaatschappij [B] B.V. alsnog bij dagvaarding in rechte heeft laten betrekken, slaagt mitsdien.

2.7 Het middel kan evenwel voor het overige bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat in het geval de rechtbank op het inleidende verzoekschrift van [eiser] zou hebben beslist met inachtneming van de wettelijke regeling van de verzoekschriftprocedure, de rechtbank eveneens tot haar oordeel zou zijn gekomen dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot herroeping van een faillissementsvonnis nu dit buitengewone rechtsmiddel niet openstaat voor een geval als het onderhavige.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In het procesdossier van [eiser] in cassatie ontbreken de hier genoemde rapporten en het p.-v. van genoemde getuigenverklaring.

2 Deze gedingstukken bevinden zich niet in het procesdossier. Zie voor het procesverloop het bestreden vonnis onder 1.1 en 1.2.

3 Deze vennootschappen zijn op 19 december 1991 respectievelijk 21 november 1991 failliet verklaard.

4 Met "bevel" in het eerste en tweede lid van art. 69 Rv. wordt bedoeld "vonnis" indien het in de loop van een dagvaardingsprocedure wordt gegeven en "beschikking" indien het in de loop van een verzoekschriftprocedure wordt gegeven. Zie de MvT, Parl. Gesch. Herziening Burg. Procesrecht (Van Mierlo/Bart), p. 220-221.

5 Vaste rechtspraak sinds HR 9 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont).

6 Zie de MvT, TK 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 66-67.

7 HR 7 maart 2003, R02/054HR, JOL 2003, 126. In de schriftelijke toelichting wordt ook (met instemming) naar die conclusie verwezen.

8 Vgl. onder het oude recht (art. 972 lid 9 Rv.) het adoptievonnis, eveneens een uitspraak in een verzoekschrift-procedure.

9 Zie hierover onlangs de kroniek van M.J. van der Aa, TCR 2004, p. 24.