ECLI:NL:PHR:2004:AP2651

1.1. Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft van 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 voor eiseres tot cassatie, Diosynth, werkzaamheden verricht als acquisitrice. In deze functie diende zij zorg te dragen voor de werving van deelnemers aan het "Moeders voor Moeders"-programma, waarbij zwangere vrouwen urine afstaan waaruit Diosynth hormonen isoleert teneinde geneesmiddelen te vervaardigen. De acquisitie vond onder meer plaats door middel van bezoeken aan huisartsen, gynaecologen, verloskundigen, apotheken en kruisverenigingen(1).

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 3 maart 1999 heeft [verweerster] Diosynth gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven. Zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat vanaf 11 september 1980 (althans vanaf een door de rechter te bepalen datum) tot 1 oktober 1998 tussen haar en Diosynth een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Daarnaast heeft zij een verklaring voor recht gevorderd, kort gezegd inhoudend dat Diosynth een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt en aldus in strijd met art. 7:604 BW en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In verband daarmee heeft zij vergoeding van schade, op te maken bij staat, gevorderd.

1.3. Aan deze vordering heeft zij, kort samengevat, voor zover in dit stadium van belang, ten grondslag gelegd dat zij meende een arbeidsovereenkomst te hebben gesloten en dat zij eerst enige tijd daarna heeft vernomen dat Diosynth zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Volgens [verweerster] duiden de overeenkomst en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Subsidiair stelt zij dat, als het al niet op 11 september 1981 de bedoeling van Diosynth is geweest een arbeidsovereenkomst aan te gaan, gaandeweg een arbeidsovereenkomst is ontstaan, met name toen haar taken werden verzwaard. Kort voordat zij in 1998 de overeenkomst beëindigde, vernam zij dat Diosynth niet van plan was haar voor een pensioen in aanmerking te laten komen. Hier ligt haar belang om alsnog in rechte te doen vaststellen dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst: in dat geval is de CAO van Akzo Nobel van toepassing op grond waarvan zij in aanmerking komt voor een pensioenregeling. De gestelde ongelijke behandeling is volgens [verweerster] hierin gelegen dat Diosynth wel pensioenvoorzieningen heeft voor vergelijkbare functies die veelal door mannelijk personeel worden vervuld (met name artsenbezoekers), doch niet voor de functie van acquisitrice in het "Moeders voor Moeders"-programma, welke functie uitsluitend door vrouwen wordt vervuld(2).

1.4. Diosynth heeft primair bestreden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan(3). Volgens Diosynth gaat het om een eigensoortige acquisitie-overeenkomst, die naar oud BW moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten en naar huidig BW als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).

1.5. Bij tussenvonnis van 24 februari 2000 heeft de kantonrechter geoordeeld dat enkel op basis van de aanstellingsbrief niet kan worden aangenomen dat Diosynth de toerekenbare schijn heeft gewekt een arbeidsovereenkomst te willen sluiten (rov. 4.3 Ktr). Na een bespreking van de overgelegde bewijsstukken, met name van de aanwijzingen die Diosynth periodiek aan de acquisitrices gaf, heeft de kantonrechter [verweerster] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat in de praktijk sprake was van een gezagsverhouding en van zeer beperkte vervangingsmogelijkheden.

1.6. [Verweerster] heeft getuigen doen horen. Diosynth heeft afgezien van contra-enquete. Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 8 juni 2000 geoordeeld dat het verlangde bewijs geleverd is. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat vanaf 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en heeft voor het overige een comparitie van partijen gelast.

1.7. Diosynth heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 24 februari 2000. Bij vonnis van 2 juli 2003 heeft de rechtbank op het principaal appel de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

1.8. Diosynth heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De afbakening tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst van opdracht (naar oud BW: overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten) heeft meermalen de aandacht van de Hoge Raad gehad(4). In de onderhavige procedure heeft HR 14 november 1997, NJ 1998, 149, een belangrijke rol gespeeld. Dat geval betrof een belastingadviseur die een onderneming dreef in de vorm van een commanditaire vennootschap en daarnaast op basis van een mondelinge overeenkomst werkzaamheden als docent verrichtte aan een opleidingsinstituut. Toen het instituut de overeenkomst beëindigde ontstond een geschil over de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad overwoog onder meer:

"De Rechtbank heeft (...) deze vraag beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, waarbij zij doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de vraag of partijen totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Hiermee heeft de Rechtbank kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten." (5)

Zowel de kantonrechter (vonnis 8 juni 2000, rov. II.3) als de rechtbank (rov. 5.2, blz. 5) hebben deze maatstaf uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen.

2.2. Het cassatiemiddel wijst erop dat Diosynth in hoger beroep heeft aangevoerd dat bij het sluiten van de acquisitie-overeenkomst aan beide partijen voor ogen heeft gestaan niet een arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (thans: overeenkomst van opdracht) te sluiten. De desbetreffende passages in de gedingstukken worden in de cassatiedagvaarding (blz. 3 - 5) correct geciteerd. Bij memorie van grieven onder 17 heeft Diosynth bewijs, in het bijzonder bewijs door met name genoemde getuigen, aangeboden. Het bewijsaanbod omvat uitdrukkelijk mede "de bedoeling die Diosynth en [verweerster] hadden om geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht met elkaar aan te gaan". Bij memorie van antwoord heeft [verweerster] dit betwist, waarna bij pleidooi namens Diosynth het standpunt van Diosynth nader is toegelicht en het bewijsaanbod is herhaald. Ook die passages zijn in de cassatiedagvaarding correct weergegeven.

2.3. In rov.

2 Zie de inleidende dagvaarding blz. 3-4.

3 Daarnaast heeft Diosynth bestreden dat sprake is van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen. De rechtbank is niet toegekomen aan deze kwestie. Zij kan bij de behandeling van dit cassatieberoep blijven rusten.

4 Zie voor de vindplaatsen: de conclusie voorafgaand aan HR 8 mei 1998, NJ 2000, 81, waaraan toe te voegen: HR 10 november 2000, NJ 2001, 250 m.nt. PAS.

5 Zie over deze maatstaf ook: HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss.

6 Art. 166 lid 1 Rv. In de onderhavige appelzaak, aangevangen in 2000, was overigens nog van toepassing de gelijkluidende bepaling van art. 192 lid 1 (oud) Rv. Dat een ter zake dienend gespecificeerd bewijsaanbod niet zonder meer mag worden gepasseerd is bovendien vaste rechtspraak. Zie voor een overzicht van deze rechtspraak: Snijders/Wendels, Civiel appel (2003), nrs. 205 - 208; losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 6 op art. 166 (Rutgers).

7 De omstandigheid dat Diosynth in eerste aanleg geen gebruik heeft gemaakt van haar gelegenheid tot getuigenverhoor in contra-enquete staat niet eraan in de weg dat zij in hoger beoep alsnog aanbiedt getuigen te doen horen: vgl. HR 21 juni 1991, NJ 1991, 726.

8 Bij CvD blz. 4 heeft Diosynth toegelicht dat de inzameling via "Moeders voor Moeders" aanvankelijk, in de jaren '60, werd georganiseerd door Organon N.V. die de acquisitrices aanstelde op basis van arbeidsovereenkomsten. Nadien is de inzameling overgegaan naar Diosynth. Diosynth vond de kwalificatie arbeidsovereenkomst niet passend en heeft vanaf 1976 acquisitrices aangesteld op basis van acquisitie-overeenkomsten, zij het dat zij op grond van wettelijke voorschriften wel loonbelasting en premies voor de werknemersverzekeringen diende in te houden.

5.2 heeft de rechtbank hieromtrent overwogen:

"In het onderhavige geval hebben [verweerster] en Diosynth op 11 september 1980 weliswaar een acquisitie-overeenkomst gesloten, die qua inhoud wellicht sterk afwijkt van destijds bij Diosynth in gebruik zijnde arbeidsovereenkomsten en die er mogelijk op duidt dat destijds bij Diosynth geen arbeidsovereenkomst met [verweerster] voor ogen stond, doch door [verweerster] is gemotiveerd betwist dat zij heeft beoogd een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst te sluiten.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat kennelijk geen eenduidige bedoeling bij partijen heeft bestaan ten aanzien van de vraag van welke aard de tussen hen gesloten overeenkomst was."

Het cassatiemiddel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans niet op grond van een motivering die dat oordeel kan dragen, aan het uitdrukkelijke bewijsaanbod van Diosynth is voorbijgegaan.

2.4. De klacht is gegrond. De constatering dat [verweerster] de stelling van Diosynth gemotiveerd heeft betwist kan, vanzelfsprekend, niet dragend zijn voor de verwerping door de rechtbank van het standpunt van Diosynth. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden(6). De rechtbank heeft niet overwogen dat het bewijsaanbod van Diosynth te vaag zou zijn; de inhoud van het bewijsaanbod geeft daartoe ook geen aanleiding(7).

2.5. Uit de aan HR 14 november 1997 ontleende maatstaf vloeit voort dat wat tussen [verweerster] en Diosynth heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De rechtbank kon de zaak dus niet uitsluitend afdoen op basis van hetgeen zij op blz. 5-6 van het vonnis heeft vastgesteld over de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven: van belang is in de eerste plaats wat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Het bewijsaanbod van Diosynth was derhalve relevant voor de te nemen beslissing.

2.6. Mogelijk heeft de rechtbank bedoeld dat de stelling van Diosynth dat de inhoud van de acquisitie-overeenkomst sterk afweek van de destijds bij Diosynth in gebruik zijnde arbeidsovereenkomsten, niet relevant is omdat het onderscheid tussen de diverse bij Diosynth in gebruik zijnde overeenkomsten wel bekend was bij Diosynth zelf, maar daarmee nog niet kenbaar behoefde te zijn voor [verweerster], toen zij in september 1980 een acquisitie-overeenkomst voorgelegd kreeg. Wat voor Diosynth zelf duidelijk is(8) behoeft immers nog niet duidelijk te zijn voor [verweerster].

2.7. Ook bij die lezing van het vonnis, had de rechtbank niet zonder meer aan het bewijsaanbod voorbij mogen gaan. In eerste aanleg heeft Diosynth inderdaad slechts feiten en omstandigheden aangevoerd die zich hebben afgespeeld nadat de overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen (zoals een bijeenkomst op 7 mei 1981 met alle acquisitrices en een procedure bij de kantonrechter te Alkmaar tussen een andere acquisitrice en Diosynth). Een eventuele bekendheid achteraf is niet redengevend voor hetgeen [verweerster] in een eerder stadium, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in september 1980, wist of behoorde te begrijpen. In hoger beroep heeft Diosynth echter alsnog aangevoerd dat [verweerster] steeds heeft geweten dat er grote verschillen waren tussen werknemers van Diosynth en haar acquisitrices (MvG blz. 5) en dat het bij Diosynth vaste praktijk was dat de acquisitrices vóór de totstandkoming van de overeenkomst over de aard en de inhoud van de overeenkomst werden geïnformeerd (pleitnota punt 11). In zoverre kon het aangeboden bewijs wel relevant zijn voor hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond.

2.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten plaatsvinden teneinde onderzoek naar de feiten te laten verrichten.

Diosynth B.V.

tegen

[verweerster]

In deze zaak is in geschil of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Het cassatiemiddel heeft betrekking op het passeren van een bewijsaanbod.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,