ECLI:NL:PHR:2003:AM2771

[verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "oplichting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot één maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een geldboete van € 200, -, subsidiair vier dagen hechtenis. 2. Namens verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. A.M. Ficq-Kengen, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Er bestaat samenhang met de zaak onder nummer 00871/03 van dezelfde verdachte. In beide zaken zal ik vandaag concluderen. 4. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat de inleidende dagvaarding nietig is, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 5. Naar aanleiding van het verweer dat dat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard, omdat de vervolgingsbeslissing is genomen door een politieparketsecretaris aan wie geen mandaat in overeenstemming met art. 126 RO kan worden verleend, heeft het Hof het volgende overwogen in zijn arrest van 27 augustus 2002: "De geldigheid van de dagvaarding De raadsman heeft betoogd - zakelijk samengevat - dat de inleidende dagvaarding nietig dient te worden verklaard nu deze is opgesteld en de vervolgingsbeslissing is genomen door een daartoe niet bevoegde zogenaamde "hopper". De verdediging meent dat aan een hopper - of hij nu werkt op het parket dan wel een politiefimctionaris is - een beslissing tot vervolging niet kan worden gemandateerd. Het hof overweegt als volgt. Van belang bij de beoordeling van het verweer zijn de navolgende wetgeving en beleidsregels: I. Artikel 126 van de Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: Wet RO), zoals dit luidde toen de inleidende dagvaarding werd uitgereikt, bepaalt: 1. De uitoefening van een of meer bevoegdheden van de officier van justitie of de advocaat-generaal kan worden opgedragen aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar voor zover het hoofd van het parket daarmee heeft ingestemd. 2. De opgedragen bevoegdheid wordt in naam en onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie, onderscheidelijk de advocaat-generaal, uitgeoefend. 3. De uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in het eerste lid, kan niet aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar worden opgedragen indien de regeling waarop de bevoegdheid steunt of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Daarvan is in elk geval sprake voor zover het gaat om het optreden ter terechtzitting in strafzaken en de toepassing van de dwangmiddelen als bedoeld in Titel IV van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. 4. Bij Algemene maatregel van Bestuur worden omtrent de toepassing van dit artikel nadere regels gesteld. II. Bij Koninklijk Besluit van 11 mei 1999, Stb 1999, 197 zijn, mede gelet op artikel 126, vierde lid, van de Wet RO regels gesteld inzake mandaat van bevoegdheden. Daarbij is de opdracht van uitoefening van bepaalde bevoegdheden uitgesloten indien die bevoegdheid betrekking heeft op aldaar vermelde beslissingen of vorderingen. De beslissing ingevolge artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering om te vervolgen door dagvaarden is daarbij niet van een dergelijke opdracht uitgesloten. III. Een brief van de Minister van Justitie d.d. 31 mei 1999 gericht aan de voorzitter van het College van procureurs-generaal, voorzover inhoudende: "Voor politie-parketsecretarissen geldt als bijzonderheid dat zij in beheersmatig opzicht blijven vallen onder de korpsbeheerder. Niettemin ben ik van oordeel dat mandaat van bevoegdheden van de officier van justitie aan een politie-parketsecretaris geoorloofd is indien de betrokkene als onbezoldigd parketsecretaris bij het desbetreffende parket wordt aangesteld en voorts enkele, op de specifieke positie van de politie-parketsecretaris gerichte, nadere voorwaarden worden gesteld. Deze luiden als volgt: - De betrokkene dient bij het korps hulpofficier van justitie te zijn en dienovereenkomstig te zijn ingeschaald. Voor politiefunctionarissen die thans al politie-parketsecretaris zijn en niet op het bedoelde niveau zijn ingeschaald, dient een overgangsregeling te worden getroffen. - De betrokkene wordt aangesteld en beëdigd als onbezoldigd parketsecretaris door de hoofdofficier van justitie. Als gevolg hiervan wordt de betrokkene geacht werkzaam te zijn bij het desbetreffende parket. Aanstelling vindt plaats voor minimaal twee jaar. - De selectie van de in aanmerking komende kandidaten vindt plaats op grond van bij het parket bestaande competentieprofielen. - De politie-parketsecretaris krijgt een opleiding bij het desbetreffende parket, met name op de terreinen van het strafrecht en strafvordering. Gedurende de periode waarin de betrokkene is aangesteld bij het parket, verricht hij geen opsporingswerkzaamheden. - De politie-parketsecretaris voert zijn werkzaamheden uit onder verantwoordelijkheid van de hoofdofficier van justitie. De hoofdofficier kan terzake algemene en bijzondere aanwijzingen geven. - De politie-parketsecretaris kan slechts worden gemandateerd tot het nemen van beslissingen in strafzaken die feitelijk en bewijstechnisch eenvoudig van aard zijn, waarin geen voorlopige hechtenis plaatsvindt. - Een officier van justitie bij het desbetreffende parket is belast met de dagelijkse leiding over een bij dat parket aangestelde politie-parketsecretaris. Laatstgenoemde werkt in teamverband en bij de aanvang van zijn werkzaamheden onder supervisie van een ervaren parketsecretaris. - De beoordeling van de betrokkene is de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de korpschef en de hoofdofficier van justitie en vindt plaats op basis van bij het parket bestaande competentieprofielen. Feitelijk zal de officier van justitie onder wiens dagelijkse leiding de betrokkene werkt, een zware stem hebben; hij is degene die het meeste zicht heeft op het feitelijk functioneren van de betrokkene." IV. De brief van mr. J.M. Vrakking, destijds Hoofdofficier van justitie te Amsterdam, d.d. 8 juli 1998 nummer 658/98 waarin aan hoppers mandaat wordt verleend om in strafzaken welke voldoen aan de navolgende criteria over te gaan tot dagvaarden. "A. Bij strafzaken die zich bevinden in de 6 uurs fase of de inverzekeringstellingsfase waaronder uitdrukkelijk niet is begrepen de verlenging daarvan (zie hierna punt 3), indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: - misdrijven die bewijstechnisch rond zijn, dan wel waarin het bewijs eenvoudig te leveren is; - zaken die geappointeerd worden op een pr-zitting; - de verdachte bevindt zich tijdens de uitreiking van de dagvaarding op het politiebureau; - de verdachte is meerderjarig; B. Bij strafzaken waarbij de verdachte uit anderen hoofde gedetineerd is, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: - misdrijven die bewijstechnisch rond zijn, dan wel waarin het bewijs eenvoudig te leveren is; - zaken die geappointeerd worden op een pr-zitting; - de verdachte is meerderjarig; 3. Het mandaat geldt niet voor strafzaken, waarbij de officier van justitie in de opsporingsfase reeds bij de strafzaak is betrokken en/of in rechtbankzaken waarin het komt tot een voorgeleiding aan de officier van justitie en de rechter-commissaris in strafzaken. Niet onder deze uitsluiting valt de situatie waarbij de officier van justitie uitsluitend toestemming heeft gegeven voor aanhouding buiten heterdaad. Voorts valt niet onder deze uitsluiting de situatie waarbij er marginaal overleg heeft plaatsgevonden tussen de officier van justitie en hopper/politiefunctionaris met betrekking tot te verrichten onderzoekshandelingen. 4.

Het mandaat is niet van toepassing op feiten die ernstige maatschappelijk onrust hebben veroorzaakt." Het hof tekent hierbij aan dat ingevolge artikel 1:6, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), deze wet niet van toepassing is op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Het gevoerde verweer richt zich er met name op dat: a. het door de Hoofdofficier van justitie verleende mandaat te ruim is; b. onvoldoende duidelijk is aan wie gemandateerd is, omdat onduidelijk is wat een hopper is; c. de bevoegdheid tot dagvaarden niet mag worden gemandateerd aan een hopper die tevens politiefunctionaris is, omdat artikel 126 Wet RO de mogelijkheid tot mandatering beperkt tot ambtenaren werkzaam bij het parket. Ten aanzien van het onder a. aangevoerde overweegt het hof het volgende. De hij schrijven van 8 juli 1998 gemandateerde bevoegdheden lagen binnen de grenzen van artikel 126 Wet RO en het arrest van de HR, NJ 1998,49. Ook nadien zijn de bij dat schrijven gemandateerde bevoegdheden binnen de grenzen gebleven van het inmiddels gewijzigde artikel 126 RO; het Koninklijk Besluit van 11 mei 1999, Stb. 197, en de hiervoor genoemde brief d.d. 31 mei 1999 van de Minister van Justitie. Het hof stelt daarmee vast - zich ook baserend op hetgeen hierna nog volgt - dat het verleende mandaat niet te ruim is. Ten aanzien van het onder b. aangevoerde overweegt het hof het volgende. Bij verlening van mandaat is aan de orde de bevoegdheid om in naam van een orgaan of functionaris de aan dit orgaan of deze functionaris toegekende bevoegdheden uit te oefenen. Het gaat derhalve om het uitoefenen van bevoegdheden behorende bij in casu de (hoofd)officier van justitie, door een niet in deze functie benoemde functionaris. De persoon van noch de in de mandaterende functie noch de in de gemandateerde functie benoemde ambtenaar is daarbij van belang. De functie van hopper is een organieke functie bij het parket te Amsterdam, waarin een betrokken ambtenaar wordt aangesteld. Derhalve is voldoende duidelijk aan wie bevoegdheden worden gemandateerd indien mandatering plaatsvindt aan hoppers. Ten aanzien van het onder c. aangevoerde overweegt het hof het volgende. Ingevolge artikel 126 Wet RO kan het nemen van de beslissing om tot vervolging van een bepaalde verdachte over te gaan, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 27 februari 2001, NJ 2001, 309 worden opgedragen aan een andere ambtenaar dan de officier van justitie, doch slechts wanneer deze een bij het parket werkzame ambtenaar is en voor zover het hoofd van het parket daarmee heeft ingestemd. De Minister van Justitie heeft in zijn brief van 31 mei 1999 voorwaarden gesteld. Onder deze voorwaarden is, ondanks het feit dat een betrokken ambtenaar rechtspositioneel een politiebeambte is, sprake van een aan het parket verbonden c.q. daarbij werkzame ambtenaar. De bij het parket te Amsterdam aangestelde hoppers voldoen aan laatstgenoemde voorwaarden zodat zij, voor zover zij tevens aangesteld zijn als politiebeambte, ook bij het parket werkzame ambtenaren zijn. In het dossier bevindt zich een vervolgingsverklaring van 12 augustus 2002 van F.W. van Laar, onbezoldigd parketsecretaris (hopper). Deze verklaring luidt - voor zover van belang - als volgt. Op 16 juli 2001 heb ik in de zaak, bekend onder het parketnummer 13/012515-01 tegen de verdachte [verdachte] de vervolgingsbeslissing genomen. Hierna heb ik de dagvaarding opgesteld en deze aan de verdachte doen uitreiken. Ik verklaar dat ik genoemde vervolgingsbeslissing heb genomen op grond van een op dat moment geldend schriftelijk mandaat van de Hoofdofficier van Justitie te Amsterdam, d.d. 8 juli 1998. Verder verklaar ik dat ik in deze zaak heb gehandeld met inachtneming van de criteria, die in dit mandaat en de daaraan ten grondslag liggende regelgeving staan vermeld. In de periode waarop dit mandaat betrekking heeft, zijn door mij geen politiewerkzaamheden verricht. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen en nu bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet is gebleken dat de betrokken hopper Van Laar in het onderhavige geval de grenzen van het hem verleende mandaat heeft overschreden, verwerpt het hof het verweer." 6. De inleidende dagvaarding is op 16 juli 2001 uitgebracht. Ten tijde van het uitbrengen van die dagvaarding luidde art. 126 RO(1): 1. De uitoefening van een of meer bevoegdheden van de officier van justitie of de advocaat-generaal kan worden opgedragen aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar voor zover het hoofd van het parket daarmee heeft ingestemd. 2. De opgedragen bevoegdheid wordt in naam en onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie, onderscheidenlijk de advocaat-generaal, uitgeoefend. 3. De uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in het eerste lid, kan niet aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar worden opgedragen indien de regeling waarop de bevoegdheid steunt of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Daarvan is in elk geval sprake voor zover het gaat om het optreden ter terechtzitting in strafzaken en de toepassing van de dwangmiddelen als bedoeld in Titel IV van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. 4. Bij algemene maatregel van bestuur worden omtrent de toepassing van dit artikel nadere regels gesteld. 7. Sinds zijn inwerkingtreding is art. 126 RO op voor de onderhavige vraag ondergeschikte punten tweemaal gewijzigd, zodat deze bepaling sinds 1 januari 2002(2) luidt: 1. De uitoefening van een of meer bevoegdheden van de officier van justitie, de officier enkelvoudige zittingen of de advocaat-generaal kan worden opgedragen aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar voor zover het hoofd van het parket daarmee heeft ingestemd. 2. De opgedragen bevoegdheid wordt in naam en onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie, de officier enkelvoudige zittingen, onderscheidenlijk de advocaat-generaal, uitgeoefend. 3. De uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in het eerste lid, kan niet aan een andere bij het parket werkzame ambtenaar worden opgedragen indien de regeling waarop de bevoegdheid steunt of de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Daarvan is in elk geval sprake voor zover het gaat om het optreden ter terechtzitting in strafzaken en de toepassing van de dwangmiddelen als bedoeld in Titel IV van het Eerste Boek van het Wetboek van Strafvordering. 4. Bij algemene maatregel van bestuur worden omtrent de toepassing van dit artikel nadere regels gesteld. 8. De vraag of een beslissing tot dagvaarden ook genomen kan worden door een "hopper", waaronder in het onderhavige geval kennelijk moet worden verstaan(3) een politieambtenaar die tijdelijk bij het parket als onbezoldigd parketsecretaris werkzaam is, is reeds vele malen bij de Hoge Raad aan de orde geweest.(4) In zijn recente arrest van 3 juni 2003, LJN AF3366 heeft de Hoge Raad overwogen: "3.7. Op grond van art. 167, eerste lid, Sv dient de bevoegdheid tot vervolging door de officier van justitie te worden uitgeoefend. Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 1 juli 1997, NJ 1998, 49 is aldus gewaarborgd dat die uitoefening geschiedt door ambtenaren die voldoen aan bepaalde opleidingseisen en die mede met het oog op die bevoegdheidsuitoefening zijn geselecteerd. Die waarborg zou, aldus de Hoge Raad, worden ondergraven indien andere ambtenaren die niet aan die eisen voldoen en niet die selectie hebben ondergaan, in het algemeen en zonder toereikende nadere instructies die bevoegdheid in mandaat zouden uitoefenen. Aangenomen moet worden dat dat jurisprudentiële uitgangspunt ook bij de wetgever heeft voorgezeten bij de totstandkoming van de in art. 126 RO voorziene mandateringsregeling. Tegen die achtergrond moet ervan worden uitgegaan dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een "bij het parket werkzame ambtenaar" als bedoeld in art.

126 RO de rechtspositionele status van die ambtenaar niet doorslaggevend is en evenmin of de ambtenaar zijn werkzaamheden feitelijk ten parkette uitoefent, maar dat beslissend is of die ambtenaar voor wat betreft zijn opleiding, zijn feitelijke werkzaamheden en de wijze waarop deze werkzaamheden in het verband van het parket ten aanzien van het toezicht en de supervisie zijn ingekaderd, met een parketambtenaar kan worden gelijkgesteld. Voor wat die inkadering betreft is meer in het bijzonder vereist dat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor het handelen van de ambtenaar berust bij de hoofdofficier van justitie en dat deze hem daartoe aanwijzingen kan geven, alsmede dat de ambtenaar zijn werkzaamheden verricht onder de dagelijkse leiding en supervisie van een officier van justitie." 9. Aan het middel ligt de stelling ten grondslag dat mandatering niet kan aan politieambtenaren. Zoals uit het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad blijkt, gaat deze stelling niet op. 10. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat uit de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding door het Hof niet blijkt dat is voldaan aan de door het Hof genoemde, door de Minister van Justitie gestelde voorwaarden. Omdat die voorwaarden verwantschap vertonen met hetgeen de Hoge Raad in het aangehaalde arrest overwoog over gelijkstelling van een "hopper" met een parketambtenaar, zal ik deze klacht in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad aldus verstaan dat uit de motivering van de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding niet blijkt of de ambtenaar die de dagvaarding heeft uitgebracht, voor wat betreft zijn opleiding, zijn feitelijke werkzaamheden en de wijze waarop deze werkzaamheden in het verband van het parket ten aanzien van het toezicht en de supervisie zijn ingekaderd, met een parketambtenaar kan worden gelijkgesteld. 11. Nadat het Hof uitgebreid heeft geschetst binnen welk wettelijk kader moet worden beoordeeld of aan een politieambtenaar de beslissing tot dagvaarden kan worden gemandateerd, is het Hof over het concrete geval opmerkelijk kort. Het Hof haalt een vervolgingsverklaring aan, inhoudende dat de vervolgingsbeslissing is genomen door een (on)bezoldigd parketsecretaris op grond van een schriftelijk mandaat van de Hoofdofficier van Justitie, dat daarbij is gehandeld met inachtneming van de criteria, die in dit mandaat en de daaraan ten grondslag liggende regelgeving staan vermeld, en dat gedurende de periode van het mandaat door de "hopper" geen politiewerkzaamheden zijn verricht. Het Hof stelt niets vast over de opleiding van deze hopper, over diens werkzaamheden en over de wijze waarop deze werkzaamheden in het verband van het parket ten aanzien van het toezicht en de supervisie zijn ingekaderd. Dat is ook geen wonder, want het dossier bevat daarover geen gegevens. Het Hof volstaat met de volgende, in mijn ogen nogal cryptische overweging, dat de bij het parket te Amsterdam aangestelde hoppers voldoen "aan [de door de Minister van Justitie in zijn brief van 31 mei 1999 gestelde; WHV] voorwaarden dat zij, voor zover zij zijn aangesteld als politiebeambte, ook bij het parket werkzame ambtenaren zijn." Hoe zit het nu echt met de onderhavige "hopper"? Over opleiding, werkzaam zijn onder dagelijkse leiding en supervisie van een officier van justitie etc. valt niets uit deze overweging op te maken. Daarom is de verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding onvoldoende gemotiveerd. 12. Het middel slaagt. 13. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het verweer dat het bewezenverklaarde geen oplichting oplevert ten onrechte, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 14. Ten aanzien van de verdachte heeft het Hof bewezen verklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 13 juli 2001 tot en met 15 juli 2001 te Amsterdam met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid een medewerker van Chinees restaurant "Tai Hu" (gevestigd Sophialaan) en een medewerker van restaurant "Dragon City" (gevestigd Damstraat) heeft bewogen tot de afgifte van eet- en drinkwaren, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - telkens in strijd met de waarheid zich voorgedaan als een betalende klant, waardoor die medewerkers werden bewogen tot bovenomschreven afgifte." 15. Het Hof heeft naar aanleiding van een daartoe gevoerd verweer overwogen: "De strafbaarheid van de feiten Bespreking van een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer De raadsman heeft ter terechtzitting - zakelijk weergegeven - het volgende betoogd. Primair dient vrijspraak te volgen nu de handelingen van de verdachte niet vallen onder de beschrijving "valse hoedanigheid". Subsidiair stelt de raadsman dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging nu de tenlastelegging niet alle bestanddelen van de delictsomschrijving van artikel 326a Sr bevat. Het hof overweegt als volgt. Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen volg dat de bewezenverklaarde gedragingen van verdachte moeten worden verstaan al het aannemen van een valse hoedanigheid in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt het primaire verweer. Gelet op het vorenoverwogene behoeft het subsidiair gevoerde verweer geen verdere bespreking." 16. In HR 10 februari 1998, NJ 1998, 497 heeft de Hoge Raad overwogen: "5.1. Het Hof heeft blijkens de hiervoor onder 4.2 weergegeven bewijsmiddelen (niet opgenomen; red.) vastgesteld dat de verdachte zich aanvankelijk telkens als een normale restaurantbezoeker heeft gedragen doch dat hij toen hij maaltijden en consumpties bestelde reeds wist dat hij daarvoor niet zou of niet kon betalen en daaruit heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat de verdachte aldus op bedrieglijke wijze gebruik heeft gemaakt van het in het maatschappelijk verkeer geldende patroon op grond waarvan enerzijds de restauranthouder aan de bezoeker van zijn restaurant de door deze bestelde maaltijden en consumpties verschaft in de verwachting dat zijn gast bij zijn vertrek daarvoor zal betalen en anderzijds de restaurantbezoeker overeenkomstig die verwachting handelt. 's Hofs daarop gegronde oordeel dat de verdachte "de valse hoedanigheid van een persoon die tegen betaling in een restaurant een maaltijd en andere consumpties wilde gebruiken" heeft aangenomen geeft geen blijk van een verkeerde opvatting omtrent de term "valse hoedanigheid", welke term in de telastelegging en de bewezenverklaring kennelijk is gebruikt in de betekenis welke daaraan in art. 326 Sr toekomt." 17. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof kennelijk, feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat de verdachte ten tijde van het bestellen van de maaltijden en dranken wist geen geld of andere betaalmiddelen te hebben om die bestellingen te betalen. Het oordeel van het Hof dat deze gedragingen het aannemen van een valse hoedanigheid opleveren getuigt - gezien het hiervoor aangehaalde arrest - niet van een verkeerde rechtsopvatting. 18. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 20.