ECLI:NL:PHR:2003:AL8115

1.1 Partijen zijn gehuwd op 9 mei 1975. Uit dit huwelijk zijn drie - ten tijde van de beschikking van het hof meerderjarige - kinderen geboren.

1.2 Thans verweerster in cassatie, de vrouw, heeft bij verzoekschrift van 25 november 2001, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Haarlem op 3 december 2001, deze rechtbank bij wege van voorlopige voorziening verzocht te bepalen dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning met het bevel dat de man deze woning verlaat en verder niet meer betreedt.

De vrouw heeft in het verzoekschrift woonplaats gekozen te Haarlem ten kantore van de advocaat en procureur mr. A.J.H.M. van Poorten.

1.3 Thans verzoeker tot cassatie, de man, heeft een verweerschrift ingediend en de rechtbank verzocht het verzoek af te wijzen en te bepalen dat de man bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning met bevel aan de vrouw, indien zij is teruggekeerd, de woning te verlaten en niet verder te betreden.

1.4 Bij beschikking van 10 januari 2002 heeft de rechtbank bij wege van voorlopige voorziening bepaald dat de man bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning, met het bevel dat de vrouw die woning dient te verlaten en deze verder niet mag betreden.

1.5 De man heeft bij verzoekschrift van 29 januari 2002 de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken en te bepalen dat de man gedurende nog tenminste zes maanden na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning.

1.6 Bij exploot van 14 februari 2002 heeft de man dit verzoekschrift aan de vrouw doen betekenen. De deurwaarder heeft het verzoekschrift betekend aan het kantoor "van haar advocaat en gekozen procureur mr. A.J.H.M. van Poorten".

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

1.7 Bij beschikking van 16 april 2002 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, nu niet is gebleken dat de vrouw in de echtscheidingsprocedure domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. Van Poorten. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat hoewel de man daartoe in de gelegenheid is gesteld, hij niet binnen de daarvoor gestelde termijn een akte van domiciliekeuze van de vrouw heeft overgelegd.

1.8 De man is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft aangevoerd dat de vrouw in het verzoekschrift voorlopige voorzieningen domicilie heeft gekozen ten kantore van mr. Van Poorten en dat deze domiciliekeuze ook geldt voor het binnen vier weken na datum beschikking voorlopige voorzieningen ingediende verzoekschrift echtscheiding. Gelet op deze termijn en op het feit dat niet een apart griffierecht voor het echtscheidingsverzoek in rekening wordt gebracht, maakt dat beide procedures als een geheel worden gezien, aldus de man.

1.9 De vrouw heeft een verweerschrift tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel appel ingediend(2). Zij heeft aangevoerd dat de man bekend was met de woonplaats van de vrouw alsmede met haar werkelijk verblijf. De wet bepaalt in art. 815 lid 1 sub a Rv. dat het echtscheidingsverzoek dient te vermelden: de naam, de voornamen en voorzover bekend de woonplaats en de werkelijke verblijfplaats van de echtgenoot die niet de verzoeker is. Lid 1 sub b vermeldt dat tevens, voorzover bekend, de naam van de raadsman dient te worden vermeld. Die rangorde is volgens de vrouw duidelijk.

1.10 De zaak is op 15 augustus 2002 ter terechtzitting van het hof behandeld. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt. Namens partijen zijn hun advocaten verschenen. De advocaat van de vrouw heeft aangevoerd dat de man het verzoekschrift tot echtscheiding had moeten betekenen aan het adres van de echtelijke woning dan wel aan het adres van de dochter van partijen te Hoofddorp, waar de vrouw feitelijk verbleef. Namens de vrouw is voorts betoogd dat de man eenvoudig een nieuw verzoekschrift tot echtscheiding had kunnen doen betekenen, maar dat dit niet is geschied op de grond dat na het instellen van hoger beroep de voorlopige voorzieningen in stand blijven.

De advocaat van de man heeft verklaard dat dit laatste inderdaad de achtergrond is.

1.11 Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bij beschikking van 29 augustus 2002 bekrachtigd.

1.12 De man heeft tijdig(3) een verzoekschrift tot cassatie ingediend. De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen rechtsoverweging 3.3 van de beschikking van het hof. Het hof heeft daar het volgende overwogen:

"Naar 's hofs oordeel dienen de echtscheidingsprocedure en de procedure in het kader van voorlopige voorzieningen als afzonderlijke procedures te worden gezien. Voor de behandeling van deze verzoeken gelden immers verschillende processuele regels. Zo is tegen een beschikking in het kader van voorlopige voorzieningen, in tegenstelling tot een echtscheidingsbeschikking, geen hoger beroep mogelijk. Het slechts eenmaal in rekening brengen van griffierecht doet aan het voorgaande niet af, nu dit dient te worden beschouwd als een tegemoetkoming aan partijen. De domiciliekeuze in de voorlopige voorzieningen procedure van de vrouw kan derhalve niet als domiciliekeuze worden aangemerkt in de echtscheidingsprocedure. Het hof is dan ook van oordeel dat de man het inleidende verzoekschrift niet geldig aan de vrouw heeft doen betekenen, nu niet is gebleken dat zij ook voor de echtscheidingsprocedure domicilie had gekozen ten kantore van mr. Van Poorten ten tijde van de betekening."

2.2 Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is, nu de Hoge Raad in zijn beschikking van 16 november 1990, NJ 1992, 84 heeft beslist dat de opvatting dat de procedure betreffende voorlopige voorzieningen een ander geding is dan het geding tot echtscheiding, in haar algemeenheid onjuist is.

2.3 Bij de bespreking van het onderdeel wordt voorop gesteld dat het procesrecht van toepassing is dat per 1 januari 2002 in werking is getreden(4).

2.4 Op een verzoekschrift tot het treffen van voorlopige voorzieningen als bedoeld in art. 821 Rv(5) zijn de regels van de verzoekschriftprocedure van toepassing(6). Dit brengt mee dat de rechter, nadat een verzoekschrift ter griffie is ingediend, de oproeping van verzoeker en voorzover nodig de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden beveelt (art. 279 Rv.). Oproepingen van belanghebbenden, zoals de andere echtgenoot(7), gaan vergezeld van een afschrift van het verzoekschrift.

Voorts geldt de woonplaatskeuze in het inleidend verzoekschrift ten kantore van de procureur als bedoeld in art 278 lid 3 Rv.

2.5 In het echtscheidingsprocesrecht van art. 815 e.v. Rv. daarentegen dient de verzoeker in eerste aanleg(8) binnen veertien dagen na de indiening van het verzoekschrift een afschrift daarvan te betekenen aan de andere echtgenoot (art. 816 lid 1 Rv.). Hier speelt het verdedigingsbeginsel een doorslaggevende rol. Volgens de parlementaire geschiedenis biedt inschakeling van een deurwaarder, zeker wanneer de echtgenoten nog samenwonen, meer waarborgen dat het stuk de andere echtgenoot tijdig bereikt(9).

2.6 Betekening aan de andere echtgenoot van een afschrift van het verzoekschrift tot echtscheiding geschiedt volgens de algemene regels van art. 45 e.v. Rv. Voor het geval de echtgenoten (nog) woningdelers zijn, dient de betekening in persoon te zijn (zie art. 57 Rv.). Betekening kan echter plaatsvinden aan een gekozen woonplaats in de zin van art. 1:15 BW.

2.7 Anders dan het onderdeel voorstaat, meen ik dat het hiervoor genoemde beginsel meebrengt dat de woonplaatskeuze van de vrouw ten kantore van de procureur in de procedure strekkende tot het treffen van voorlopige voorzieningen niet kan worden benut in de echtscheidingsprocedure. Doel van het betekeningsvoorschrift in art. 816 Rv.

2.10 Onderdeel 2 wordt aangevoerd voor het geval onderdeel 1 niet zou slagen. Het klaagt dat voorzover aangenomen moet worden dat niet rechtsgeldig is betekend, de beschikking toch niet in stand kan blijven, omdat in dat geval aan de man de mogelijkheid tot herstel geboden had moeten worden. Het hof had niet mogen volstaan met de overweging dat er geen akte van domiciliekeuze was overgelegd en dat er dus geen sprake is van een geldige betekening; het had moeten controleren of er een mogelijkheid tot herstel moest worden gegeven, aldus het onderdeel.

2.11 Volgens het voorschrift van art. 816 lid 3 Rv. zijn op de betekening van het verzoekschrift de artikelen 120 en 121 Rv. van overeenkomstige toepassing indien het bepaalde in lid 1 of lid 2 niet in acht is genomen, of indien het exploit(11) anderszins lijdt aan een gebrek.

Art. 121 Rv. bepaalt het volgende:

"1. Verschijnt de gedaagde niet in het geding dan wel verzuimt hij procureur te stellen hoewel hem dat bij dagvaarding was aangezegd, en blijkt aan de rechter dat het exploot van dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt, dan verleent de rechter geen verstek tegen hem.

2. In het geval bedoeld in het eerste lid bepaalt de rechter een nieuwe roldatum en beveelt hij dat deze door de eiser bij exploot aan de gedaagde wordt aangezegd met herstel van het gebrek op kosten van de eiser.

3. Is echter aannemelijk dat het exploot van dagvaarding de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt, dan spreekt de rechter de nietigheid van het exploot uit."

2.12 De artikelen 120 en 121 bevatten de codificatie van de vroegere artikelen 90-93 en de daarop gevormde jurisprudentie. Kort gezegd is herstel van een processueel verzuim de hoofdregel en is nietigheid een uitzondering(12).

Een logisch sluitstuk van het systeem van nietigheden en herstel wordt gevormd door art. 122 Rv. dat bepaalt dat het beroep op de nietigheid van het exploot wordt verworpen indien de gedaagde verschijnt en hij niet onredelijk in zijn belangen is geschaad. Deze bepaling is echter in art. 816 Rv. niet van overeenkomstige toepassing verklaard door de wetgever, doch zou in voorkomende gevallen m.i. analoog dienen te worden toegepast(13).

2.13 Vooropgesteld moet worden dat het exploot niet aan de juiste (gekozen) woonplaats van de vrouw is betekend. Het exploot vermeldt derhalve niet de woonplaats van degene voor wie het exploot is bestemd, zodat het niet voldoet aan de eisen van art. 45 lid 2 Rv. Aldus is het bepaalde in art. 816 lid 1 Rv. niet in acht genomen, zodat ingevolge art. 816 lid 3 Rv. de art. 120 en 121 van overeenkomstige toepassing zijn.

2.14 Op grond van het tweede lid van art. 121 Rv. had de rechtbank, toen de vrouw geen verweerschrift indiende, de man in de gelegenheid moeten stellen het gebrek te herstellen op zijn kosten(14). De nietigheid van het exploot wordt pas uitgesproken indien aannemelijk is dat het exploot de gedaagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt.

2.15 Het voorschrift van art. 121 Rv. is m.i. van openbare orde, hetgeen meebrengt dat het hof de beschikking van de rechtbank ambtshalve aan deze bepaling had moeten toetsen(15). Een onderzoek is temeer op zijn plaats nu de vrouw in hoger beroep weer mede domicilie heeft gekozen ten kantore van Willemse & Van Poorten Advocaten.

Onderdeel 2 is derhalve terecht voorgesteld.

2.16 Onderdeel 3 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

"Ten aanzien van de stelling van de man aan het slot van 3.1 overweegt het hof het volgende. In het geval dat het hof de echtscheiding tussen partijen zou uitspreken en daarbij een verzochte nevenvoorziening zou bepalen, kan de vrouw onredelijk worden benadeeld - met name bij het bepalen van nevenvoorzieningen - omdat zij tegen die beslissing geen hoger beroep kan instellen. Dit geldt eveneens voor de man. De rechtbank heeft derhalve terecht de man niet ontvangen in zijn inleidend verzoek."

2.17 Nu de beslissing van de rechtbank een eindbeschikking betreft, had het hof na eventuele vernietiging van de beschikking van de rechtbank op de grond dat de rechtbank een mogelijkheid tot herstel had moeten geven, de zaak niet kunnen terugwijzen naar de rechtbank en had het hof tot behandeling van het verzoek tot echtscheiding moeten overgaan.

Het verbod van terugwijzing impliceert dat het hof de echtscheiding als enig feitelijke instantie behandelt. Deze consequentie van de devolutieve werking van het hoger beroep kan niet op de wijze als het hof heeft gedaan, ongedaan worden gemaakt. De motiveringsklacht van onderdeel 3 slaagt mitsdien.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof rov. 2.1.

2 In dit verweerschrift heeft de vrouw onder meer domicilie gekozen ten kantore van Willemse & Van Poorten Advocaten te Haarlem.

3 Het verzoekschrift is op 29 november 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

4 Het verzoekschrift tot echtscheiding is op 29 januari 2002 ingediend. De man gaat in zijn beroepschrift van een andere opvatting uit.

5 In de onderhavige zaak verzocht de vrouw de rechter te bepalen dat zij bij uitsluiting gerechtigd zou zijn tot het gebruik van de echtelijke woning (zie art. 822 lid 1 sub a Rv.).

6 Zie MvT, Kamerstukken II 1990-1991, 21 881, nr. 3 blz. 8.

7 Zie Nauta 2002, (T&C Rv.) art. 821, aant. 2.

8 In hoger beroep wordt het beroepschrift niet door een deurwaarder betekend, maar ter griffie ingediend, zie MvT, Kamerstukken II 1990-1991, 21 881, nr. 3, blz. 7.

9 Zie MvT, Kamerstukken II 1990-1991, 21 881, nr. 3, blz. 4.

10 Zie de NJ-noot van Snijders onder 1 sub b.

11 Hoewel deze schrijfwijze mijn sympathie heeft, dient een exploit sinds 1 januari 2002 aangeduid te worden als een 'exploot'.

12 Zie onder meer HR 16 april 1971, NJ 1971, 304; HR 21 oktober 1988, NJ 1989, 241; HR 9 december 1988, NJ 1989, 242; HR 17 september 1993, NJ 1993, 741; HR 22 december 1995, NJ 1996, 314; HR 25 april 1997, NJ 1997, 528.

13 In T&C op art. 816 wordt in aant. 6 als consequentie genoemd dat verweerder geen beroep op nietigheid toekomt, doch dit lijkt mij onjuist.

14 Het verzoekschrift in cassatie vraagt terecht aandacht voor het punt dat hoewel art. 121 Rv. blijkens art. 816 lid 3 Rv. van toepassing is, in de verzoekschriftprocedure geen verstek wordt verleend.

15 Zie Ras/Hammerstein, 2001, nr. 56 e.v.