ECLI:NL:PHR:2003:AL4314

[verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens (kort gezegd) kinderpornografie in voorraad hebben en vervaardigen, en ontucht plegen met een aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2433,36. Voor dat bedrag is tevens een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. 2. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel houdt in dat het (opzettelijk) in voorraad hebben, zoals dat door het Hof onder 1 is bewezenverklaard, in het bijzonder ten aanzien van gedownloade en niet geopende afbeeldingen van kinderpornografische aard, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. 4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 24 november 1998 tot en met 27 november 2000 te [plaats] meermalen, afbeeldingen (te weten digitale foto's) en gegevensdrager(s) - te weten computers met daarbij behorende CD-Roms en een harde schijf en ZIP-diskettes, bevattende telkens een of meer afbeelding(en) - van een of meer sexuele gedraging(en) waarbij telkens een of meer perso(o)n(en), die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, is/zijn betrokken, in voorraad heeft gehad en/of vervaardigd terwijl hij van dit in voorraad hebben een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft hij, verdachte, (1) een of meer van die afbeelding(en) waarop perso(o)n(en) staat/staan afgebeeld terwijl die perso(o)n(en) met (een) ander(en) en/of met zichzelf - een sexuele handeling(en)/gedraging(en) verrichten, onder andere bestaande uit: ( ...) en een of meer van die afbeeldingen waarop een persoon staat afgebeeld die kennelijk de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, terwijl daarbij de nadruk wordt gelegd op het geslachtsdeel en uit het totale beeld duidelijk wordt dat het gaat om het geslachtsdeel doordat op een geslachtsdeel van die persoon is ingezoomd herhaaldelijk van internet gedownload en/of geplaatst op de harde schijf en/of (een) CD-Rom(s) en/of ZIP-Diskette(s) van zijn, verdachtes, computer". 5. Met betrekking tot het bewijs van het onder 1 bewezenverklaarde heeft het Hof overwogen, voor zover hier van belang: "Het achterwege laten door de verdachte om bestanden, die kinderpornografische afbeeldingen bevatten, te verwijderen staat in de weg aan het verweer dat de verdachte geen afbeeldingen in voorraad had, dan wel niet de intentie had deze in voorraad te hebben. Immers, door onder meer pornografische afbeeldingen vanaf het Internet in zijn computer op te slaan en door daarbij blijkens zijn eigen verklaring enkele malen te constateren dat zich daaronder ook afbeeldingen bevonden van minderjarigen tijdens seksuele gedragingen, heeft verdachte zich willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat er zich op zijn computerschijf eveneens pornografische afbeeldingen van minderjarigen zouden bevinden, dat wil zeggen afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht. Aldus was zijn opzet -in de zin van voorwaardelijke opzet -gericht op het in voorraad hebben van dergelijke afbeeldingen, ook waar het afbeeldingen betrof welke hij nog niet geopend had. Hierbij is ook van belang dat de verdachte -na het zien van bedoelde afbeeldingen van minderjarigen - hieraan ook geen aandacht heeft geschonken bij het op andere gegevensdragers, zoals Cd-rom's en zipdisks opslaan van deze afbeeldingen en daarmee middels een bewuste handeling zich het behoud van deze afbeeldingen heeft verzekerd." 6. In de toelichting op het middel wordt gesteld, dat het oordeel van het Hof dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op afbeeldingen welke hij nog niet heeft geopend en deze in voorraad heeft gehad, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt verwezen naar HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479, rov. 4.4 waarin ten aanzien van een bewezenverklaring ter zake van het in voorraad hebben van kinderpornografische afbeeldingen op een gedeelte van de harde schijf van de computer werd overwogen: "In aanmerking genomen dat het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat het onderzoek aan de gegevens die zijn aangetroffen op de harde schijf afkomstig van de computer van de verdachte, is beperkt tot de gegevens die betrekking hebben op de nieuwsgroepen "alt.sex.pre-teens!" en "alt.binairies.pictures.erotica.pre-teen!" is het oordeel van het Hof dat de verdachte heeft gehandeld met opzet, in de zin van voorwaardelijke opzet, niet onbegrijpelijk." 7. Nu, aldus de steller van het middel, het onderzoek van de computergegevens, die bij verzoeker in de onderhavige zaak in beslag zijn genomen, niet beperkt is gebleven tot kinderpornografisch materiaal, volgt uit genoemde passage dat de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat verdachte voorwaardelijk opzet heeft gehad op (naar ik begrijp: het kinderpornografisch karakter van) afbeeldingen welke hij nog niet heeft geopend en deze in voorraad heeft gehad, niet voldoende met redenen is omkleed. 8. Mijns inziens berust deze uitleg van de hiervoor aangehaalde passage uit naar HR 8 mei 2001, NJ 2001, 479 op een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad. Door in die zaak in aanmerking te nemen dat het Hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat het onderzoek aan de gegevens die zijn aangetroffen op de harde schijf afkomstig van de computer van de verdachte, is beperkt tot de gegevens die betrekking hebben op de nieuwsgroepen "alt.sex.pre-teens!" en "alt.binairies.pictures.erotica.pre-teen!" heeft de Hoge Raad slechts tot uitdrukking willen brengen dat de bewezenverklaring door het Hof kennelijk aldus is verstaan dat waar in de bewezenverklaring in die zaak wordt gesproken van "een gedeelte van de harde schijf" bedoeld is dat gedeelte waarop de gegevens stonden die betrekking hadden op de nieuwsgroepen "alt.sex.pre-teens!" en "alt.binairies.pictures.erotica.pre-teen!". De conclusie die in de toelichting op het middel aan die passage wordt verbonden gaat dus niet op. 9. Hetgeen het Hof in de onderhavige zaak heeft overwogen ten aanzien van het voorwaardelijk opzet op het kinderpornografische karakter van afbeeldingen welke hij nog niet heeft geopend en het in voorraad hebben daarvan geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 10. Het middel faalt. 11. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde aan het begrip "ontucht plegen" (art. 249 Sr) een onjuiste betekenis heeft toegekend, door daaronder ook te begrijpen het maken van seksueel getinte foto's waarop het geslachtsdeel van de betrokkene is te zien en de betrokkene door verzoeker een seksueel getinte houding heeft aangenomen. 12. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 01 augustus 2000 tot en met 24 november 2000 te [plaats] en/of in [plaats] , ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde minderjarige [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 1986, immers heeft hij, verdachte, toen en daar sexueel getinte foto's gemaakt van die [slachtoffer] , door voornoemde [slachtoffer] op een bed te laten plaatsnemen/liggen met de benen gespreid waardoor het geslachtsdeel van die [slachtoffer] zichtbaar werd en/of die [slachtoffer] enig(e) seksueel getinte houding(en) heeft laten aannemen;" 13. Met betrekking tot het bewezenverklaarde heeft het Hof overwogen: "De raadsman stelt zich op het standpunt dat het handelen van de verdachte niet als ontuchtig te beschouwen valt.

Het hof deelt dit oordeel niet op grond van zijn eigen waarneming van de afbeeldingen van [slachtoffer] en de verklaringen van de verdachte en het slachtoffer met betrekking tot de wijze waarop en de omstandigheden waaronder het vervaardigen van deze afbeeldingen heeft plaatsgevonden. Hierbij acht het hof van belang de centrale plaats die het geslachtsorgaan van het meisje op de afbeeldingen inneemt en de poses die de verdachte haar heeft laten aannemen. Het hof is van oordeel dat hier wel degelijk sprake is van handelingen van ontuchtige aard die in strijd zijn met de sociaal ethische norm, zoals omschreven in de memorie van toelichting bij de meest recente wijziging van de wetsartikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht." 14. Volgens de toelichting op het middel geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat voor het bewezenverklaarde "ontucht plegen" vereist is dat ten aanzien van het afgebeelde geslachtsorgaan enige activiteit in beeld is gebracht. 15. Anders dan het middel lijkt te veronderstellen is niet - zoals onder 1 - bewezenverklaard het vervaardigen van een afbeelding van een seksuele gedraging maar ontucht plegen, bestaande in het laten plaatsnemen van een meisje van veertien jaar op een bed met zodanig gespreide benen dat daardoor haar geslachtsdeel zichtbaar werd, het haar laten aannemen van enige seksueel getinte houding en het vervolgens vervaardigen van foto's van haar. Het Hof heeft dit complex van gedragingen aangemerkt als het plegen van ontucht. Dat kon het Hof doen. Ik wijs op HR 20 januari 1998, NJ 1998, 336. In de zaak die aan dat arrest ten grondslag lag had het Hof geoordeeld dat het een minderjarig meisje haar vagina en billen doen of laten openhouden om vervolgens van dat meisje in die positie foto's en video-opnamen te maken plegen van ontucht als bedoeld in art. 249 Sr oplevert. Dat oordeel gaf volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was niet onbegrijpelijk. In het licht daarvan geeft ook 's Hofs oordeel in de onderhavige zaak geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. 16. Het middel faalt. 17. Het derde middel houdt in dat het Hof ten onrechte niet heeft beslist op het verweer dat bij verdachte iedere intentie van ontucht heeft ontbroken omdat verdachte zich heeft laten inspireren door de algemeen geaccepteerde, wereldberoemde foto's van de (kunst)fotograaf.David Hamilton. 18. Volgens de steller van het middel moet in dit verweer een beroep worden gezien op dwaling in die zin dat verdachte heeft gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarom had het Hof op dit verweer moeten beslissen. 19. Het ter 's Hofs terechtzitting gevoerde verweer vindt zijn weerlegging in het bewezenverklaarde "ontucht plegen". Daarin ligt immers besloten dat verdachtes opzet gericht was op het ontuchtige karakter van de handelingen die het plegen van ontucht opleveren.(2) Met dat opzet is niet verenigbaar dat verdachte heeft gedwaald ten aanzien van het ontuchtige karakter van zijn handelingen. Het Hof was daarom niet gehouden aan de verwerping van het verweer in zijn arrest expliciet (meer) aandacht te geven.(3) 20. Het middel faalt. 21. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. 22. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 In de bewezenverklaring van het Hof staat hier de letter A. Het wordt mij uit het arrest niet duidelijk of, en zo ja wat hier ingevoegd zou moeten worden. 2 De Hullu in T&C Strafrecht, vierde druk, blz. 881. 3 Zie bijvoorbeeld HR 1 november 1994, NJ 1995, 200, m. nt. C, waar het beroep op dwaling eveneens een bestrijding inhield van het tenlastegelegde opzet. Zo ook de politierechter in het geval dat werd berecht in HR 26 april 1988, NJB 1988, p. 1359-1360, nr. 284, waar mishandeling ten laste was gelegd en de politierechter een beroep op dwaling, inhoudende dat verdachte niet de intentie had het slachtoffer pijn te doen, als bestrijding van het in mishandeling vervatte opzet zag. De Hoge Raad lijkt het daar niet geheel mee eens te zijn, omdat hij overweegt dat de beslissing van de feitenrechters aldus moet worden verstaan dat verdachte hoe dan ook het veroorzaken van pijn achterwege had moeten laten en aldus het beroep op afwezigheid van alle schuld terecht en op goede gronden had verworpen. Kennelijk zag de Hoge Raad in het begrip mishandeling het vereiste van de intentie tot pijn doen opgesloten liggen. Dat lijkt mij zo al ooit juist achterhaald zie HR 31 oktober 2000, NJ 2000, 737 waarin voorwaardelijk opzet voldoende voor bewijs van mishandeling was.