ECLI:NL:PHR:2003:AF7691

1.1. Bij vonnis van 13 augustus 1997 heeft de rechtbank te Amsterdam (hierna: de Rechtbank) vervroegd de onteigening uitgesproken van het perceel plaatselijk bekend als [a-straat 1] te Amsterdam (kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie [...], nummer [001]). De onteigening vond plaats ten behoeve van de gedeeltelijke uitvoering van het bestemmingsplan Van Houweningenstraat. 1.2. [eiser] is eigenaar van het onteigende. Het onteigende bestaat uit een bedrijfsruimte in het souterrain en woningen op de bel-etage, de eerste tot en met de derde verdieping en op de zolderverdieping. De bedrijfsruimte in het souterrain werd - te zamen met de door [eiser] gehuurde bedrijfsruimte in het souterrain van de [a-straat 2] - door [eiser] geëxploiteerd als coffeeshop. De woning op de eerste verdieping werd door [eiser] zelf bewoond. De woningen op de overige verdiepingen werden door [eiser] verhuurd. 1.3. Het vonnis houdende de vervroegde onteigening is op 31 oktober 1997 ingeschreven in de openbare registers. 1.4. Tevens heeft de Rechtbank bij genoemd vonnis deskundigen benoemd om de schade van [eiser] te begroten. 1.5. Deskundigen hebben bij rapport, gedateerd en gedeponeerd te griffie op 30 mei 2001, geadviseerd tot een schadeloosstelling voor [eiser] ten bedrage van ƒ 532.000 (€ 241.411). 1.6. Ter zitting van 28 juni 2001 heeft [eiser] zijn standpunt mondeling toegelicht. 1.7. Bij vonnis van 13 februari 2002 heeft de Rechtbank de schadeloosstelling voor [eiser] vastgesteld op € 258.201 (ƒ 569.000), vermeerderd met 5% rente per jaar over € 163.043 (ƒ 359.300) vanaf 1 juni tot heden, en vermeerderd met de wettelijke rente over de som van beide bedragen vanaf heden tot aan de voldoening. 1.8. [eiser] heeft tegen dit vonnis beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie, bestaande uit vier onderdelen, aangevoerd. 1.9. De Gemeente heeft bij conclusie van antwoord het cassatieberoep van [eiser] bestreden. 1.10. Ter zitting van 9 augustus 2002 hebben partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten.

2.1. Middelonderdeel I: waarde van het onteigende 2.1.1. De Rechtbank heeft, in navolging van deskundigen, de werkelijke waarde van het onteigende begroot op ƒ 330.000. Middelonderdeel I komt in subonderdeel a tot en met e met motiveringsklachten tegen dit oordeel op. 2.1.2. Subonderdeel a acht het oordeel van de Rechtbank dat uitgegaan dient te worden van een totale huurwaarde van ƒ 30.000 onbegrijpelijk. Verwezen wordt naar punt 39 van de pleitnota van [eiser]. Uitgangspunt in het betoog van [eiser] is dat de reële huuropbrengst van alle verhuurde etages ongeveer ƒ 25.000 bedroeg. De Rechtbank aanvaardt dit uitgangspunt niet. Zij acht dit niet aannemelijk nu [eiser], ondanks herhaalde verzoeken, nooit bewijzen van betaling van de door hem als ontvangen opgegeven huur heeft verstrekt. Evenmin acht de Rechtbank aannemelijk gemaakt dat de zolderverdieping permanent werd verhuurd. De door [eiser] gemaakte bezwaren afwegend, komt de Rechtbank tot de conclusie dat de waardering van de verkoopwaarde van het onteigende door deskundigen op ƒ 330.000 niet onredelijk is. Dat oordeel berust op de aan de Rechtbank voorbehouden waardering van de bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk. Evenmin is het onvoldoende gemotiveerd. 2.1.3. Subonderdeel b acht het onbegrijpelijk dat deskundigen de waarde van het totale pand hebben gewaardeerd op ƒ 330.000, terwijl zij alleen al aan de door [eiser] zelf bewoonde eerste verdieping een waarde hebben toegekend van ƒ 100.000. Verwezen wordt naar punt 40 van de pleitnota van [eiser]. Daarin wordt wederom uitgegaan van een feitelijke huuropbrengst van de verhuurde etages van ƒ 25.000, hetgeen, zoals ik ook reeds in punt 2.1.2. opmerkte, door de Rechtbank niet aannemelijk gemaakt is geacht. Ook wordt daarbij van de veronderstelling uitgegaan dat het souterrain eenzelfde waarde heeft als de eerste verdieping. Nergens uit de stukken blijkt dat deze stelling juist is. Zij mist derhalve feitelijke grondslag. 2.1.4. Subonderdeel c richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de deskundigen de zolderverdieping bij het bepalen van de huurwaarde terecht buiten beschouwing hebben gelaten. De Rechtbank acht het niet aannemelijk dat de zolderverdieping permanent voor ƒ 850 is verhuurd. Zij baseert dit oordeel op de omstandigheden dat deskundigen op deze verdieping geen huurder hebben aangetroffen, dat dit adres niet in het bevolkingsregister beschreven staat en dat de zolderverdieping gebruiksbeperkingen kent. Met het laatste argument doelt de rechtbank klaarblijkelijk op hetgeen de deskundigen ter gelegenheid van de pleidooien hebben opgemerkt(1), ik citeer: "Deskundigen (...) taxeren de huurwaarde van het onteigende (...) op ƒ 30.000,=. De zolder telt in die beoordeling niet mee. Als deze zolder wordt verhuurd, hetgeen niet altijd het geval zal zijn, dan zal dat problemen met zich meebrengen voor de andere huurders. Het gehele pand in ogenschouw genomen is een huurwaarde van ƒ 30.000,= redelijk. (...)" In het licht van deze omstandigheden is het bestreden oordeel van de Rechtbank naar mijn mening niet onbegrijpelijk en is het voldoende gemotiveerd. 2.1.5. Subonderdeel d noemt de overwegingen van deskundigen met betrekking tot de fundering van het pand tegenstrijdig, althans onvoldoende begrijpelijk. De Rechtbank overweegt (r.o. 6.2): "Uit hetgeen de deskundigen hebben vastgesteld over de staat en het gebruik van het pand, komt de door hen getaxeerde huurwaarde de rechtbank reëel voor." Hieruit leid ik af dat de Rechtbank bij haar oordeel omtrent de waarde die aan het onteigende moet worden toegekend alle door deskundigen met betrekking tot (onder meer) de fundering van het pand gemaakte opmerkingen in haar oordeel heeft betrokken. De waardering van alle factoren is aan de Rechtbank voorbehouden. 2.1.6. Subonderdeel e klaagt dat het oordeel van de Rechtbank aangaande de waardering van de verdieping die door [eiser] bewoond werd (r.o. 6.2 ) zich niet verdraagt met haar oordeel omtrent de begroting van de koopsom van de vervangende woning (r.o. 8.2 en 8.3). Het onderdeel ziet er aan voorbij dat een onzelfstandige verdieping is vervangen door een zelfstandig appartement en dat er derhalve van vergelijkbare objecten geen sprake is. Eveneens ziet het onderdeel er aan voorbij dat evenmin sprake is van dezelfde waardepeildata. De vaststelling van de waarde van het onteigende geschiedt naar inschrijvingsdatum van het vervroegde onteigeningsvonnis, zijnde 31 oktober 1997. Daar is de Rechtbank ook van uitgegaan. Vanwege het voortgezet gebruik door [eiser] tot 1 juni 2001 kon de Rechtbank echter bij de begroting van de koopsom van de vervangende woning ermee rekening houden dat van een vervangende aankoop eerst sprake zou zijn rond die datum. In dat verband is de verwijzing door de Rechtbank naar de WOZ-beschikking van de eerste verdieping van het onteigende (peildatum 1 januari 1999) en naar de in 1997 snel stijgende markt voor koopwoningen relevant. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat de door de Rechtbank begrote waarde van het onteigende per 31 oktober 1997 aanzienlijk lager is dan de waarde van een vervangend appartement medio 2001. 2.1.7. Uit het vorenstaande volgt dat middelonderdeel I in al zijn onderdelen faalt. 2.2. Middelonderdeel II: bedrijfsschade (vervangende huisvestingslasten) 2.2.1. Deskundigen hebben met betrekking tot de post huisvestingslasten geen schade aanwezig bevonden. Zij zijn er daarbij van uit gegaan dat de huisvestingslasten in de vervangende bedrijfsruimte het totaal van de kosten van de onteigende bedrijfsruimte en de naastgelegen (in de huurontbinding begrepen) bedrijfsruimte niet te boven gaan. Het middelonderdeel verlangt dat deskundigen een vergelijking maken tussen de oude huisvestingslasten en de nieuwe huisvestingslasten en dat zij inzicht in de uitkomst daarvan geven. Dit in het licht van de zijdens [eiser] ter zitting van de Rechtbank(2) als reactie op het advies van deskundigen geponeerde stelling dat, gelet op de omstandigheid dat de door [eiser] betaalde huur voor de bedrijfsruimte aan de [a-straat 2] niet hoog was, het maar de vraag is of hij voor eenzelfde bedrag ergens anders zal kunnen huren. Daarbij wordt tevens gesteld dat de deskundigen bekend waren met de door [eiser] voor het souterrain aan de [a-straat 2] betaalde huurprijs. Het middelonderdeel beticht de Rechtbank ervan niet op deze stellingen te zijn ingegaan. 2.2.2. De stelling van [eiser] dat de deskundigen bekend waren met de door [eiser] voor het souterrain aan de [a-straat 2] betaalde huurprijs, klopt. In de nota van de Gemeente aan deskundigen wordt een bedrag van ƒ 450 per maand genoemd(3). Uit de zijdens [eiser] bij de nota voor deskundigen overgelegde exploitatie-overzichten van de coffeeshop over 1996 en de eerste helft van 1997(4) blijkt van een huurprijs van ƒ 475 per maand. Niet geheel duidelijk is echter wat de precieze oppervlakte van het gehuurde is, maar uit het deskundigenrapport(5) blijkt dat de totale vloeroppervlakte van de beide souterrains 95 m2 bedraagt. Ik kom dan uit op een huurprijs van ongeveer ƒ 10 per m2. Dat lijkt mij laag voor een stad als Amsterdam. Deskundigen hadden daarin minst genomen aanleiding moeten zien om na te gaan wat een marktconforme huurprijs zou zijn, zo blijkt ook uit het navolgende arrest van de Hoge Raad. 2.2.3. In zijn arrest van 12 april 2000, nr. 1279, NJ 2000, 625(6), na conclusie A-G Wattel en m.nt. PCEvW, overwoog de Hoge Raad: "3.4.1. De huurder van bedrijfsruimte wiens ingevolge de huurovereenkomst verschuldigde huur (eventueel met inbegrip van kosten die voor rekening van de huurder komen) lager is dan de huur die de verhuurder objectief beschouwd kan bedingen, geniet een tot de winst uit zijn onderneming behorend voordeel ter grootte van het verschil.

Ik concludeer tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot verwijzing van het geding naar een gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Audiëntieblad van de openbare terechtzitting van de Rechtbank op 28 juni 2001, p. 3. 2 Pleitnota onder punt 26. 3 Nota aan deskundigen, p. 2, vierde alinea. 4 Productie 3. 5 P. 7. 6 NJO 2000, 7 en RvdW 2000, 102. 7 Laatstgenoemde waarde is blijkens bijlage 1 van het, door [eiser] bij brief van 25 juni 2001 aan de Rechtbank gezonden, taxatierapport opgesteld door Troostwijk taxaties B.V. gesteld op ƒ 30.000.7 8 Zie deskundigenrapport p. 12. 9 Verwezen wordt onder meer naar HR 22 juli 1992, NJ 1993, 556 na conclusie A-G Moltmaker en m.nt. Mörzer Bruyns, HR 25 april 2001, nr. 1302, www@rechtspraak.nl, nr. LJN: AB1745 en HR 25 april 2001, nr. 1308, RvdW 2001, 98, HR 12 juli 2002, nr. 1342, RvdW 2002, 127 en HR 12 juli 2002, nr. 1345, RvdW 2002, 128. 10 Pleitnota onder nr. 42. 11 Deskundigenrapport p. 12.

In geval van beëindiging van de huurovereenkomst verliest hij dit voordeel indien en voorzover de huur die hij in de toekomst voor vervangende bedrijfsruimte verschuldigd is, hoger is dan de door hem voorheen verschuldigde huur. Eindigt, zoals hier, de huur ingevolge artikel 59, lid 3, van de Onteigeningswet en verliest de huurder dan een voordeel als hiervoor bedoeld, dan is sprake van schade welke de huurder rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening lijdt. 3.4.2. Indien nu - zoals de Rechtbank in navolging van de deskundigen bij de bepaling van de door [A] als gevolg van de onteigening te lijden inkomensschade heeft gedaan - geen rekening wordt gehouden met het verlies van een voordeel als het voormelde, dan wordt tekortgedaan aan de aanspraak van [A] op volledige schadeloosstelling welke hij als huurder van bedrijfsruimte ingevolge artikel 42, lid 1 van de Onteigeningswet heeft. Immers, hij wordt eerst dan volledig schadeloos gesteld indien de toe te kennen schadeloosstelling hem, voorzover in deze zaak van belang, wat betreft inkomen in een gelijkwaardige positie zal brengen. 3.5. Van een voor vergoeding in aanmerking komend verlies van een voordeel als het vorenbedoelde is echter geen sprake indien en voorzover naar redelijke verwachting de huur - de onteigening weggedacht - binnen afzienbare tijd zou worden aangepast aan wat de verhuurder objectief beschouwd aan huur kan bedingen. De Rechtbank heeft zich blijkens rechtsoverweging 20 van het bestreden vonnis aangesloten bij het oordeel van de deskundigen dat rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid van huuraanpassing. Dit oordeel wordt in onderdeel 8 van het middel terecht met een motiveringsklacht bestreden. Immers, aangaande de vragen of en, zo ja, wanneer en tot welk bedrag een dergelijke aanpassing redelijkerwijs was te verwachten, is door de Rechtbank niets vastgesteld, terwijl ook de stukken van het geding en het rapport van deskundigen daaromtrent niets inhouden." Het verlies bij onteigening van het voordeel dat ontstaat wanneer de feitelijke huurprijs van de onteigende bedrijfsruimte lager ligt dan de huur die objectief beschouwd kan worden bedongen (de markthuur), is dus schade die de huurder rechtstreeks en noodzakelijk door de onteigening lijdt en die op grond van art. 42, lid 1, Onteigeningswet voor vergoeding in aanmerking. Bij de vaststelling van die schade dient, zo blijkt uit het arrest, niet te worden uitgegaan van de objectief beschouwd te bedingen huur, maar van de feitelijk betaalde - lage - huur. Uitzondering wordt gemaakt indien en voorzover naar redelijke verwachting de huur - de onteigening weggedacht - binnen afzienbare tijd zou worden aangepast aan een marktconforme huur. 2.2.4. Uit de omstandigheid dat de Rechtbank geen vergoeding voor vervangende huisvestingslasten heeft toegekend - en derhalve geen schade op dit punt aanwezig heeft geacht - leid ik af dat zij zich voor dat oordeel heeft aangesloten bij het advies van deskundigen dat de huisvestingslasten in de vervanging het totaal van de kosten van de onteigende bedrijfsruimte en de in de huurontbinding begrepen bedrijfsruimte niet te boven gaan. Zonder nadere redengeving blijkt echter niet of de Rechtbank daarbij is uitgegaan van de door [eiser] gestelde - en door de Gemeente niet weersproken - feitelijk betaalde - lage - huurprijs, dan wel van een objectief bepaalde huurprijs. De Rechtbank had deze essentiële stelling van [eiser] dan ook niet onbesproken mogen laten. Evenmin is duidelijk of de Rechtbank er wellicht van is uitgegaan dat binnen afzienbare tijd de huurprijs zou worden aangepast aan een marktconforme huurprijs. De uitspraak van de Rechtbank is derhalve niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het middelonderdeel treft in zoverre doel. De zaak zal verwezen moeten worden. 2.3. Middelonderdeel III: bedrijfsschade (liquidatieschade) 2.3.1. Middelonderdeel III herhaalt de ook voor de Rechtbank ingenomen stelling dat de Rechtbank [eiser] ten onrechte geen vergoeding voor te lijden liquidatieschade op de inventaris heeft toegekend.(7) Onder liquidatieschade wordt in dit verband verstaan het nadelig verschil tussen de verkoopopbrengst en de bedrijfswaarde, veroorzaakt door de omstandigheid dat de inventaris ten gevolge van de onteigening op korte termijn (geforceerd) moeten worden verkocht. 2.3.2. De Rechtbank is met deskundigen van oordeel dat verplaatsing van de onderneming de basis van de schadeberekening dient te zijn. De Rechtbank heeft, in navolging van deskundigen, ter zake van 'koopsom, goodwill en inventaris van vervangend bedrijf'' een bedrag van ƒ 120.000 toegekend. Hierop heeft zij een bedrag van ƒ 5.000 ter zake van 'opbrengst uit verkoop inventaris onteigende' in mindering gebracht. Gelet op de aanduiding van laatstgenoemd bedrag moet er naar mijn mening van worden uitgegaan dat de Rechtbank bij de begroting van dat bedrag heeft rekening gehouden met de omstandigheid dat de inventaris ten gevolge van de onteigening op korte termijn moeten worden verkocht. Anders dan het middel betoogt, was de Rechtbank niet gehouden om expliciet rekenschap te geven van zowel de liquidatie-opbrengst als de bedrijfswaarde. Onderdeel III faalt derhalve. 2.4. Middelonderdeel IV: compensatie van renteschade met voordeel wegens voortgezet gebruik 2.4.1. De Rechtbank heeft de Gemeente onder meer veroordeeld om aan [eiser] een rentevergoeding van 5 % per jaar te betalen over het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat. De Rechtbank heeft bepaald dat de rentevergoeding eerst aanvangt op 1 juni 2001, dit in verband met het voortgezet gebruik om niet dat [eiser] tot die datum van het onteigende heeft genoten. Zij gaat er dan ook van uit dat [eiser] tot genoemde datum geen nadeel heeft geleden door het gemis van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat.(8) 2.4.2. In de schriftelijke toelichting in cassatie wordt van de zijde van [eiser] betoogd dat de Rechtbank heeft miskend dat met voortgezet gebruik om niet van het onteigende slechts rekening gehouden mag worden indien dat voortgezet gebruik door de onteigenende partij wordt aangeboden op een tijdstip dat is gelegen v??r de datum van het vervroegde onteigeningsvonnis dan wel op een later tijdstip indien dat voortgezet gebruik is aanvaard(9), quod in casu non. Deze stelling is voor het eerst in cassatie aan de orde gesteld. Aangezien de beantwoording daarvan een onderzoek van feitelijke aard vergt, voor welk onderzoek in het geding in cassatie geen plaats is, kan daarop geen acht worden geslagen. Onderdeel IV faalt derhalve in zoverre. 2.4.3. Onderdeel IV klaagt voorts dat, zo de Rechtbank al rekening had mogen houden met het voortgezet gebruik van het onteigende door [eiser], zij had dienen na te gaan of, en zo ja in hoeverre, dit [eiser] voordeel heeft opgeleverd. In dit verband wordt tevens aangevoerd dat de Rechtbank ten onrechte is voorbij gegaan aan de zijdens [eiser] bij pleidooi(10) aan de orde gestelde omstandigheden dat [eiser] slechts het voortgezet gebruik heeft gehad van de parterre en van de door hem bewoonde woning op de eerste verdieping en dat [eiser] ten aanzien van de andere etages huurinkomsten heeft gederfd. 2.4.4. Uit het dictum van het vonnis van de Rechtbank leid ik af dat de Rechtbank bij de bepaling van het voordeel wegens het voortgezet gebruik van het onteigende ervan is uitgegaan dat [eiser] het voortgezet gebruik van het onteigende in haar geheel heeft genoten. De Rechtbank heeft de rentevergoeding wegens het tijdelijke gemis van een deel van de vergoeding voor het onteigende namelijk toegekend per 1 juni 2001, de datum waarop het voortgezette gebruik eindigde. Over de periode vanaf de datum van inschrijving van het vervroegde onteigeningsvonnis (31 oktober 1997) tot het einde van het voortgezet gebruik heeft zij geen rentevergoeding toegekend.