ECLI:NL:PHR:2003:AF5892

1.1 Bij vonnis van 8 mei 1991 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage het faillissement uitgesproken van [betrokkene 1], de gefailleerde.

Eiser tot cassatie, tevens eiser in het incident, [eiser], is de vader van de gefailleerde.

1.2 Ten tijde van het faillissement was de gefailleerde in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 2], die bij hetzelfde vonnis eveneens failliet werd verklaard. Diens faillissement werd na verzet tegen het faillissementsvonnis vernietigd(2).

De gefailleerde en [betrokkene 2] zijn intussen van echt gescheiden.

1.3 [Betrokkene 2] dreef tot februari 1991 in Nederland en in Duitsland een eenmanszaak in de bloemenhandel en is begin 1991 zes weken afwezig geweest. Bij zijn terugkeer bleek deze onderneming te zijn verdwenen.

1.4 Op 5 juli 1991 heeft [eiser] de besloten vennootschap [bedrijf A]-export opgericht.

1.5 Verweerder in cassatie, de curator, heeft [eiser] bij inleidende dagvaarding van 22 januari 1993 voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage gedagvaard en de betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 127.277,38 (met wettelijke rente).

Aan deze vordering heeft de curator ten grondslag gelegd dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de boedel en de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van zijn dochter, waaronder begrepen de schuldeisers van de eenmanszaken van [betrokkene 2], door tijdens diens afwezigheid bedrijfsactiva behorende tot [bedrijf B], kantoorhoudende te [vestigingsplaats], dan wel [bedrijf C], gevestigd te [vestigingsplaats] in Duitsland, toe te eigenen en daardoor de boedel te benadelen(3).

1.6 [Eiser] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 14 december 1994 zowel de curator als [eiser] toegelaten tot bewijslevering. De curator diende zijn stelling te bewijzen dat [eiser] zich de in het tussenvonnis (zie rov. 5-9) genoemde goederen had toegeëigend en voorts dat een aantal containers een waarde had van ƒ 30.500,-. [eiser] diende te bewijzen dat en tot welk bedrag hij geld aan de gefailleerde had geleend.

1.7 Na het horen van getuigen heeft de rechtbank bij vonnis van 28 februari 1996 een inlichtingencomparitie gelast, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

Vervolgens heeft de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 16 april 1997 [eiser] veroordeeld om aan de curator een bedrag van ƒ 67.247,79 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 1993 tot de dag der algehele voldoening.

1.8 De rechtbank heeft, voor zover thans van belang en kort samengevat, de stellingen van de curator deels bewezen geacht en ten aanzien van de "tegenvordering van [eiser]" overwogen dat aangenomen moet worden dat [eiser] de schulden van [betrokkene 2]/de gefailleerde heeft betaald en dat hij dan ook niet was geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij geld aan de gefailleerde had geleend. Naar het oordeel van de rechtbank kan [eiser] zijn "eventuele tegenvordering" niet verrekenen maar slechts ter verificatie in het faillissement indienen (rov. 8).

1.9 [Eiser] heeft tegen deze vonnissen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage(4) en daarbij onder andere een grief gericht tegen de beslissing van de rechtbank in rechtsoverweging 8 van haar eindvonnis omtrent de verrekening(5).

1.10 Nadat het hof de curator bij arrest van 28 maart 2000 in de gelegenheid had gesteld om nadere stukken in het geding te brengen, waarop [eiser] dan zou kunnen reageren, heeft het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 16 juli 2002(6) de tussenvonnissen onder aanvulling van gronden bekrachtigd, het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] veroordeeld om aan de curator een bedrag te betalen van € 15.622,10 (ƒ 34.426,59) te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 22 januari 1993 tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders gevorderde werd afgewezen.

1.11 Naar het oordeel van het hof (rov. 8.4) is [eiser] niet schuldeiser én schuldenaar van de gefailleerde en leiden de door hem verrichte betalingen tot een vordering op de gefailleerde die niet voor verrekening vatbaar is met de vordering van de curator uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.

1.12 Tegen het eindarrest heeft [eiser] tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van drie middelen, waarvan één is gericht tegen rechtsoverweging 8.4.

1.13 Op 14 november 2002 heeft de curator het arrest waarvan beroep aan [eiser] doen betekenen met het bevel om binnen 2 dagen aan de inhoud daarvan te voldoen(8).

1.14 [Eiser] heeft ter rolle van 29 november 2002 bij incidentele conclusie gevorderd dat de Hoge Raad aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het in de hoofdzaak bestreden arrest de voorwaarde verbindt dat door de curator zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 26.174,05(9). De curator heeft de incidentele vordering bij antwoord bestreden.

2.1 In het hier toepasselijke huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de regeling omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad en de mogelijkheid van een zekerheidstelling van de art. 52-54 Rv. (oud)(10) nagenoeg ongewijzigd overgenomen in de art. 233 tot en met 235(11).

2.2 Art. 233 lid 3 Rv. bepaalt thans dat de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde kan verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Indien het vonnis - in eerste aanleg - uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan op grond van art. 235 Rv. (art. 54 Rv. oud) alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld.

Krachtens art. 418a Rv. zijn deze artikelen in cassatie van overeenkomstige toepassing(12).

2.3 Het opnemen van de mogelijkheid in art. 54 Rv. (oud) om aan de hogere rechter alsnog de toevoeging van de voorwaarde van voorafgaande zekerheidstelling te vragen, is destijds als volgt toegelicht(13):

"wanneer aan deze voorziening behoefte bestaat wegens de vrees dat de executant na vernietiging van de geëxecuteerde uitspraak niet in staat zal zijn de schade te vergoeden, [biedt] een vordering als de onderhavige een eenvoudig middel (...) om deze voorziening te verkrijgen. Maar niet kan worden ontkend dat deze vordering tevens zou kunnen worden gehanteerd om de behandeling van het door de oorspronkelijke verweerder ingestelde rechtsmiddel te vertragen."

Zoals ook hier, wordt die zekerheid veelal gevraagd in de vorm van een bankgarantie(14).

2.4 Onder het oude recht werd op grond van de wettelijke regeling aangenomen dat de verplichting tot zekerheidstelling niet alsnog kan worden opgelegd indien en voor zover aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling is voldaan(15). Nu deze wettelijke regeling ongewijzigd is gebleven, valt niet in te zien waarom dit onder het huidige procesrecht anders zou zijn.

Uit de gedingstukken blijkt niet dat [eiser] inmiddels heeft voldaan aan de veroordeling in het eindarrest van het hof noch dat de curator inmiddels tot verdere tenuitvoerlegging daarvan is overgegaan.

2.5 In dit incident vordert [eiser] op de voet van art. 235 Rv. in cassatie zekerheid-stelling door de curator nu deze het in de hoofdzaak bestreden arrest aan hem heeft laten betekenen en heeft aangekondigd tot verdere executie over te gaan.

Daartoe stelt [eiser] dat, indien het cassatieberoep gegrond zal zijn, de mogelijkheid aanwezig is dat de curator niet (meer) in staat zal zijn om het door hem betaalde bedrag te restitueren omdat de hoofdzaak de nodige tijd in beslag zal nemen en de curator heeft aangekondigd tot afwikkeling van het faillissement over te gaan. In dat geval zal hij worden geconfronteerd met een "bijkans onverhaalbare vordering".

2.6 De curator heeft de gevorderde zekerheidstelling bestreden. Hij stelt zich op het standpunt dat [eiser] onvoldoende gronden heeft aangevoerd.

Daarnaast merkt de curator op dat de kans van slagen van het voorliggend cassatieberoep buiten beschouwing behoort te blijven, nu [eiser] niets heeft aangevoerd dat aanleiding geeft tot afwijking van deze regel. Bovendien had het - aldus de curator - op de weg van [eiser] gelegen in een eerder stadium van de procedure zekerheidsteling te vorderen, hetgeen hij echter in de feitelijke instanties niet heeft gedaan. Ten slotte benadrukt de curator het (grote) belang bij de tenuitvoerlegging van het bestreden eindarrest.

2.7 De enkele stelling van [eiser] dat de curator, indien de veroordeling uiteindelijk niet in stand zou blijven, niet in staat zou zijn tot terugbetaling, is op zich onvoldoende reden voor toewijzing van een verzoek/vordering tot zekerheidstelling(16).

In abstracto levert een restitutierisico geen aanleiding op om zekerheid op te leggen(17).

2.8 [Eiser] heeft het mogelijke verhaalsprobleem in verband gebracht met de eerst thans aangekondigde afwikkeling van het faillissement van zijn dochter(18) en heeft het daarbij gelaten.

De vraag rijst of [eiser] daarmee voldoende heeft aangevoerd ter motivering van zijn incidentele vordering(19).

2.9 Allereerst geldt dat ingeval een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis door een onherroepelijk geworden uitspraak van een hogere rechter wordt vernietigd, aan hetgeen ter uitvoering van dat vonnis is verricht, de rechtsgrond komt te ontvallen en de partij die aan die veroordeling heeft voldaan, krachtens art. 6:203 lid 3 BW jegens de ontvanger recht heeft op ongedaanmaking daarvan(20).

2.10 Daarnaast heeft de partij die door dreiging met de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedwongen tot de betaling van het bij dat vonnis toegewezen bedrag voordat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig gehandeld en is de executant deswege schadeplichtig wanneer de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling wordt vernietigd(21).

2.11 Deze regels gelden ook in geval van een faillissement. Indien de curator de aangekondigde executie doorzet en tot daadwerkelijke uitwinning van het door het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaarde toegewezen bedrag overgaat, zal hij derhalve de door [eiser] betaalde geldsom als onverschuldigd dienen terug te betalen indien het arrest van het hof wordt vernietigd en de door de curator ingestelde rechtsvordering alsnog in haar geheel wordt afgewezen(22).

2.12 De vordering tot terugbetaling dient in een dergelijke geval te worden behandeld als een concurrente boedelvordering.

Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2002, NJ 2002, 608 m.nt. JBMV. In die zaak hadden [betrokkene 3] c.s., onder protest van gehoudenheid, een bedrag aan de curator in een faillissement (Komdeur q.q) betaald op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg dat in hoger beroep werd vernietigd met afwijzing van de inleidende vorderingen van de curator. De verzekeraar van [betrokkene 3] c.s. (NN) vorderde daarop het betaalde bedrag in kort geding als onverschuldigd terug. De Hoge Raad oordeelde dat nu de betaling niet het gevolg was van een onmiskenbare vergissing of een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op één lijn te stellen oorzaak maar was gedaan op grond van een rechterlijke uitspraak, de vordering tot terugbetaling moet worden behandeld als concurrente boedelvordering(23).

2.13 Aldus heeft de Hoge Raad de terugbetalingsverplichting van een faillissements-curator als beoordeeld in zijn arrest van 5 september 1997, NJ 1998, 437 m.nt. PvS (Ontvanger/Hamm q.q.) beperkt tot uitsluitend de in die zaak genoemde gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een "onmiskenbare vergissing".

2.14 Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2002, NJ 2002, 608 (Komdeur q.q./NN) heeft de discussie in de vakliteratuur over de problematiek van de onverschuldigde betaling in faillissementssituaties zich verder toegespitst(24).

2.15 De meningen lopen uiteen bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator "blaam" treft wanneer hij, in de wetenschap dat de beslissing nog niet onherroepelijk is en wat de toestand van de faillissementsboedel is, de afgedwongen betaling aan de boedel toevoegt teneinde het aan de (preferente) boedelschuldeisers uit te keren en daarbij de betaler als concurrente boedelschuldeiser te behandelen.

Afgevraagd wordt waarom naar het oordeel van de Hoge Raad de verrijking van andere boedelcrediteuren ongerechtvaardigd is als de oorzaak van onverschuldigde betaling in een onmiskenbare vergissing is gelegen, maar deze verrijking niet ertoe doet in een geval als in het arrest Komdeur q.q./NN, waar de andere boedelschuldeisers door de onver-schuldigde betaling in feite ook worden bevoordeeld.

2.16 Volgens Zwalve(25) heeft de curator in de zaak die heeft geleid tot het arrest Ontvanger/Hamm q.q. onbehoorlijk gehandeld omdat hij niet onmiddellijk en volledig heeft gerestitueerd wat hem ten gevolge van een onmiskenbare vergissing was betaald. Daarentegen treft zijns inziens de curator in het arrest Komdeur q.q./NN geen blaam, omdat hij niet onverhoopt "een zak geld in de schoot geworpen" kreeg maar daartoe over een executoriale titel beschikte. Juist voor deze gevallen is, aldus Zwalve, de regeling van art. 53 lid 3 Rv. (oud) - art. 233 lid 3 Rv. - bedoeld(26).

2.17 Het onbetamelijke in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. lag volgens Verstijlen(27) niet in het ontvangen van de onverschuldigde betaling maar in het toevoegen van dat bedrag aan de boedel teneinde het aan de boedelschuldeisers uit te keren en daarbij de betaler als een concurrente boedelschuldeiser te behandelen.

Bij de mogelijkheid tot zekerheidstelling van art. 233 lid 3 Rv. plaatst Verstijlen

- samengevat - de volgende kanttekeningen(28):

a. degenen die deze zekerheid wensen doen er goed aan gemotiveerd (onder aanvoering van concrete gegevens over de stand van de boedel, waarbij gebruik kan worden gemaakt van de gegevens uit de openbare verslagen ex art. 73a Fw) te stellen dat de wederpartij geen verhaal zal bieden voor de schuld die ontstaat bij de vernietiging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak die ten uitvoer is gelegd;

b. de bevoegdheid van de rechter in art. 233 lid 3 is een "discretionaire", nu het gebruik daarvan - kort gezegd - niet alleen afhankelijk is van het belang van de veroordeelde partij maar ook van de belangen van de eisende partij die in financiële moeilijkheden kan verkeren(29) (bij de veroordeling tot betaling van een geldsom zal een bankgarantie in feite betekenen dat de eiser niet over de toegewezen geldsom kan beschikken totdat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan);

c. indien steeds de voorwaarde van zekerheidstelling aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt verbonden, zullen curatoren in de regel niet tot onmiddellijke executie overgaan omdat (i) de boedel niet volstaat om zekerheid te stellen of (ii) zij over de verkregen middelen niet zullen kunnen beschikken.

2.18 Verstijlen verdedigt de opvatting dat het belang van de boedelschuldenaar bij de bescherming tegen een restitutierisico zal dienen te wijken voor het maatschappelijke belang van de curator bij een behoorlijke taakvervulling ten behoeve van alle schuldeisers bijvoorbeeld in de situatie dat het rechtsmiddel enkel is ingesteld als "pressiemiddel" (om de curator te dwingen met minder dan het verschuldigde genoegen te nemen) of in het geval dat het voor de voortzetting van het bedrijf van de gefailleerde cruciaal is dat de curator kan beschikken over het hem krachtens de veroordeling toekomende(30).

2.19 Met Verstijlen ben ik van mening dat bij de beslissing op een verzoek/vordering tot zekerheidstelling bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad in faillissementssituaties het restitutierisico een belangrijke factor is maar dat er goede redenen kunnen zijn om desalniettemin geen zekerheidstelling te gelasten.

Het enkele feit dat de curator heeft aangekondigd het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindarrest te gaan executeren levert m.i. nog geen dwingende reden op om de incidentele vordering tot zekerheidsstelling toe te wijzen. Dit wordt naar mijn oordeel echter anders indien de curator voortijdig overgaat tot afwikkeling van het faillissement.

2.20 De curator bevestigt in zijn incidentele conclusie van antwoord (onder 4) dat hij "na 11 jaar" wenst over te gaan tot de afwikkeling van het faillissement, zodra hij het eindarrest heeft geëxecuteerd. Daartoe zegt hij inmiddels de toestemming van de rechter-commissaris te hebben verkregen. Uit de conclusie kan niet worden opgemaakt of deze toestemming mede betrekking heeft op de afwikkeling van het faillissement.

2.21 Mijns inziens behoort een nauwgezet faillissementscurator die weet dat in de nabije toekomst een boedelvordering kan ontstaan doordat een ten gunste van de boedel gewezen rechterlijke uitspraak kan worden teruggedraaid, zich in beginsel te onthouden van de afwikkeling van het faillissement voordat die procedure is afgerond.

Zoals bij handhaving van onrechtmatige beslaglegging(31), handelt de curator als executant van een nog niet-onherroepelijke executoriale titel "op eigen risico" en is hij, bijzondere omstandigheden daargelaten, verplicht aan de veroordeelde wederpartij de door de executie geleden schade te vergoeden als de veroordeling door een andere rechter wordt vernietigd. Afgezien van mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid van de curator, zal de boedel aansprakelijk zijn voor dergelijke onrechtmatige daden door de curator in zijn hoedanigheid verricht(32).

2.22 Volgens Polak-Wessels(33) kan het feit dat de boedel "negatief" is, een reden zijn voor een boedelschuldenaar om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidsstelling te verbinden ter dekking van het geval dat de rechterlijke uitspraak door een andere rechter alsnog wordt vernietigd.

2.23 Over de wijze waarop het onderhavige faillissement zal worden afgewikkeld, heeft de curator zich verder niet uitgelaten. Daarmee is onduidelijk of dit faillissement "bij gebrek aan baten" zal worden opgeheven.

Indien aannemelijk is dat de curator overgaat tot afwikkeling van de boedel onder toevoeging van het bedrag dat hij onder de dwang met een voorlopige executoriale titel heeft ontvangen voordat het geding in de hoofdzaak is afgerond alsmede dat het actief van de boedel ontoereikend (negatief) zal zijn om de afgedwongen betaling terug te betalen, is een vordering tot zekerheidstelling temeer toewijsbaar.

2.24 In deze zaak is niet gesteld of gebleken dat de curator tot daadwerkelijke afwikkeling van het faillissement overgaat voordat in de hoofdzaak in cassatie is beslist of dat de boedel negatief is. De incidentele vordering van [eiser] dient dan ook als onvoldoende gemotiveerd te worden afgewezen.

2.25 Met betrekking tot het overige verweer van de curator merk ik ten overvloede nog het volgende op.

Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot zekerheidstelling behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel "in de regel" buiten beschouwing te blijven(34). Reden om hiervan af te wijken, wordt beoordeeld tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval en met inachtneming van hetgeen de incidentele eiser terzake aanvoert. Anders dan de curator veronderstelt, heeft [eiser] niet gesteld dat aanleiding bestaat om de kans van slagen van zijn cassatieberoep in de beoordeling te betrekken. Het verweer van de curator dat [eiser] te weinig heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van een uitzondering op die regel(35), gaat dan ook niet op.

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering, met de veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident en met bepaling van een roldatum voor het geven van schriftelijke toelichting in de hoofdzaak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 1 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 december 1994 van welke vaststaande feiten ook het hof Den Haag is uitgegaan (zie rov. 1 van zijn tussenarrest van 28 maart 2000).

2 Het ging aanvankelijk om een "eigen aangifte" van de gefailleerde, strekkende tot faillietverklaring van haarzelf en [betrokkene 2], tegen wie zij een procedure tot echtscheiding had aangespannen. In appel heeft het hof Den Haag het faillissementsvonnis van 6 juni 1991 bij arrest van 5 september 1991 bekrachtigd. Het cassatieberoep van de gefailleerde werd verworpen in HR 6 december 1991, NJ 1992, 151: nog daargelaten dat zij miskende dat het hof haar "eigen aangifte" ondeugdelijk had geoordeeld omdat zij, als reactie op de huwelijksmoeilijkheden, beoogde [betrokkene 2] te "overrompelen" door hem "achter zijn rug om" failliet te doen verklaren, kon haar klacht niet tot cassatie leiden nu zij in appel het standpunt dat het faillissement van [betrokkene 2] was bewerkstelligd d.m.v. "eigen aangifte" had prijsgegeven en had betoogd dat zij het als zijn schuldeiser had aangevraagd (rov. 3).

3 In hoger beroep heeft het geschil betrekking op een viertal (vracht)auto's van het merk Mercedes, een koelcel in een gehuurde bedrijfsruimte in Duitsland en containers (rov. 3 van het tussenarrest). Zie voor een overzicht van alle goederen die [eiser] volgens de curator heeft toegeëigend rov. 1 van het eindvonnis.

4 Het door de curator ingestelde incidentele appel speelt thans geen rol.

5 Zie de MvG, blz. 28-32 (toelichting op Grief V).

6 Dit arrest ontbreekt in het B-dossier.

7 De cassatiedagvaarding is op 3 september 2002 uitgebracht.

8 Afschrift van het betekeningsexploit heeft [eiser] in cassatie bij de incidentele conclusie als productie in het geding gebracht.

9 Dit bedrag komt overeen met het bedrag zoals gespecificeerd in het betekeningsexploit van 14 november 2002 (zie blz. 2): de hoofdsom van € 15.622,10 vermeerderd met de wettelijke rente tot 22 november 2002 ad € 11.475,30 en de betekeningskosten ad € 74,65, verminderd met de proceskosten ad € 998,-- waartoe de curator in het incidentele appel is veroordeeld.

10 Zoals gewijzigd bij de Wet van 7 mei 1986, Stb. 295 jo. 1991/602 bij de invoering van het NBW in 1992.

11 Ter verduidelijking is uitsluitend de tekst van art. 234 en 235 aangepast. Toegevoegd is dat de rechter een vonnis waarbij wordt beslist omtrent een voorschot op de kosten van deskundigen (art. 195) ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Zie Parl. Gesch. Van Mierlo/Bart, blz. 409.

12 De vordering tot zekerheidstelling moet, net zoals alle andere incidentele vorderingen, worden ingesteld bij conclusie ter rolle (zie art. 415 lid 1 Rv.). Dit artikel betekent niet dat alle incidentele vorderingen welke voor de rechter die over de feiten oordeelt zijn toegelaten, ook voor de HR kunnen worden ingesteld doch geeft slechts een voorschrift t.a.v. de vorm waarin de incidentele vorderingen die bij de rechtspleging in cassatie kunnen voorkomen, behoren te worden ingesteld (HR 24 juni 1966, NJ 1966, 464).

13 Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6, Wijziging Rv., blz. 30 (MvA II).

14 Zie Hugenholtz/Heemskerk (2002), nr. 124; Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), nr. 245; Stein/Rueb (2002), blz. 174. Zie ook H. Oudelaar, Civielrechtelijke executiegeschillen, Deventer 1992, blz. 134-137 en 165; A.A. van Rossum, Aansprakelijkheid voor de tenuitvoerlegging van vernietigde of terzijde gestelde rechterlijke beslissingen, Recht en praktijk deel 57, 1990, blz. 65-68 en Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, Rechtspleging in balans, deel 5, 1995, par. 1.5. Dit kan ook worden gevorderd in een executie-kort geding (art. 438 Rv.): zie bijv. Pres. Rb Amsterdam 3 oktober 1996, KG 1996, 348.

15 Zie Van Rossum (1995), blz. 11-12 die een niet-gepubliceerde uitspraak aanhaalt van Hof Arnhem van 7 september 1993 (rolnr. 92/688): "niet te verenigen [is] het alsnog opleggen van de verplichting zekerheid te stellen, nadat aan de veroordeling in kwestie is voldaan". Vgl. Snijders/Ynzonides/Meijer (2002), blz. 226.

16 Zie HR 17 juni 1994, NJ 1994, 591 (rov. 3.4) en, bij een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626 (rov. 3.3). Volgens Van Rossum (1995), blz. 12 speelt het restitutierisico bij de vraag óf de rechter zekerheid zal bevelen en zo ja, voor welk bedrag, een belangrijke rol. De rechter moet haar inziens eerder tot zekerheidstelling verplichten als de executant niet over voldoende financiële middelen beschikt.

17 Zie ook Van Maanen 2002 (T&C Rv.), art. 235, aant. 5.

18 Dat is tevens een voldoende reden waarom hij de vordering eerst thans en niet in de feitelijke instanties heeft ingediend.

19 Zie HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626; HR 3 december 1993, NJ 1994, 189; HR 17 juni 1994, NJ 1994 591 en HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334.

20 Zie HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367 (rov. 3.3): dit geldt ook in geval van vernietiging van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis waaraan vrijwillig is voldaan.

21 Vaste rechtspraak. Zie o.m. HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 m.nt. WHH/LWH; HR 22 december 1989, NJ 1990, 434; HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367; HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603 m.nt. HJS.

22 Nu het tijdstip is gelegen ná de faillietverklaring komt deze vordering niet voor verificatie in aanmerking en is art. 24 Fw. daarop van toepassing, zodat de boedel daarvoor aansprakelijk is voor zover zij is gebaat. Vgl. HR 14 december 1984, NJ 1985, 288 m.nt. G.

23 Anders W.J. Zwalve, WPNR 6496, blz. 482 (l.kl.).

24 Zie G.A.J. Boekraad in zijn noot onder JOR 2002, 147; J.J.L. Chan, V&O 2002, blz. 142-144; G.J.P. Molkenboer, NTBR 2002, blz. 557-560; W.J.M. van Andel, Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?, JORplus 2003, blz. 41-44; W.J. Zwalve, WPNR 6496, blz. 481-482 en de reactie daarop van F.M.J. Verstijlen, WPNR 6512, blz. 813-815.

25 Zie Zwalve, t.a.p., blz. 482. Zie deze schrijver over het insolventierisico bij onverschuldigde betaling eerder ook al in de Groninger Opmerkingen en Mededelingen XIII (1996), blz. 83-97 en i.h.b. blz. 91 e.v. met een nadere bespreking van de preferente behandeling van een solvent bij onverschuldigde betaling, mede in vergelijking tot de rechtsopvattingen naar Anglo-Amerikaans recht.

26 Vgl. Molkenboer, t.a.p., blz. 559 (onder 8).

27 Zie Verstijlen, t.a.p., blz. 813 r.kl.. Eerder had deze schrijver al betoogd dat er geen reden is degene die door een curator wordt aangesproken een grotere bescherming te bieden dan iemand die door een ander in rechte wordt betrokken: "Steeds loopt iemand het risico te worden aangesproken door een insolvent (rechts)persoon (...). Dit is (...) een maatschappelijk aanvaard risico" (zie zijn proefschrift, blz. 300).

28 T.a.p., blz. 814.

29 Verwezen wordt naar de passage in de MvA II, Parl. Gesch. Inv. Boek 3, 5 en 6, Wijziging Rv., blz. 31: "Juist de eiser die in financiële moeilijkheden verkeert, heeft meer dan een ander belang bij onverwijlde tenuitvoerlegging, terwijl anderzijds het instellen van een rechtsmiddel, indien dit de tenuitvoerlegging zou frustreren, gemakkelijk een pressiemiddel kan worden om de eiser te dwingen met minder dan het verschuldigde genoegen te nemen, mits terstond wordt betaald". Dit argument kan volgens Verstijlen ook spelen bij zekerheidstelling.

30 Zie Verstijlen, t.a.p., blz. 814-815.

31 Zie o.m. HR 15 april 1965, NJ 1965, 331 m.nt. DJV; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 321; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB. Zie hierover Van Rossum (1990), blz. 54; Oudelaar, a.w., blz. 169-170. Zie voorts Polak-Wessels VII, Vereffening van de boedel, 2001, nr. 7115; C.H.