ECLI:NL:PHR:2003:AF3076

1.1 Bij verzoekschrift van 6 maart 2001 is bij de arrondissementsrechtbank te Arnhem het faillissement van eiser tot cassatie, [verzoeker], aangevraagd.

Bij vonnis van 22 augustus 2001 heeft de rechtbank [verzoeker] in staat van faillissement verklaard.

1.2 [Verzoeker] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft bij arrest van 27 september 2001 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.3 [Verzoeker] heeft beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld. De Hoge Raad heeft dit beroep in zijn arrest van 1 maart 2002 verworpen.

1.4 Vervolgens heeft [verzoeker] bij verzoekschrift, dat op 31 mei 2002 ter griffie is ingekomen, het hof Arnhem verzocht zijn arrest van 27 september 2001 te herroepen.

Na verweer en een mondelinge behandeling heeft het hof [verzoeker] bij "arrest"(2) van 22 juli 2002 niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.

1.5 Van deze beslissing is [verzoeker] bij op 29 juli 2002 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift in cassatie gekomen. De Ontvanger heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het middel

2.1 Het middel stelt in al zijn onderdelen de vraag aan de orde of onder het thans geldende procesrecht een vonnis/arrest tot faillietverklaring kan worden herroepen. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en deze ontkenning gemotiveerd door er op te wijzen dat het rechtsmiddel van rekest-civiel(3) onder het oude recht niet kon worden ingezet tegen een dergelijke uitspraak en dat de vervanging van dit middel door het rechtsmiddel herroeping geen wijziging in dat opzicht heeft teweeggebracht.

2.2 Het buitengewone rechtsmiddel rekest-civiel is per 1 januari 2002 vervangen door herroeping. Deze vervanging heeft geen wijziging gebracht in de aard van het rechtsmiddel. Ook herroeping is een buitengewoon rechtsmiddel. Evenals rekest-civiel is het slechts toegelaten op bepaalde in de wet opgenomen gronden.

2.3 Art. 382 Rv. bepaalt dat herroeping is toegelaten tegen een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan. In zoverre is sprake van een uitbreiding, doordat niet meer de eis wordt gesteld dat het vonnis in hoogste ressort is gewezen(4).

Het begrip "vonnis" moet daarbij ruim worden uitgelegd. Uitspraken van de Hoge Raad zijn voor herroeping vatbaar, voor zover de Hoge Raad niet als cassatierechter maar als over de feiten oordelende rechter heeft beslist(5). Een voorbeeld van een dergelijke feitelijke beslissing is de beslissing dat het cassatieberoep tijdig is ingesteld(6).

2.4 Ook een uitbreiding ten opzichte van het oude recht is dat herroeping mogelijk is tegen een uitspraak in kort geding. Er worden thans volgens de Memorie van Toelichting in kort geding "diep ingrijpende en feitelijk niet of moeilijk te redresseren beslissingen gegeven", zodat ook daar de behoefte aan het rechtsmiddel van de herroeping kan bestaan(7).

In dat verband vermeldt de toelichting dat "het middel is toegelaten tegen alle vonnissen die in kracht van gewijsde zijn gegaan."(8).

2.5 Deze laatste opmerking behoeft enige nuancering. Er zijn enkele gevallen waarin rekest-civiel is uitgesloten, zoals in de Onteigeningswet (de art. 54l en 54o)(9). Daarnaast is het vonnis waarbij het geding is heropend niet vatbaar voor herroeping (art. 388 Rv.).

De wetgever heeft met de opmerking over "alle vonnissen" niet beoogd dit soort uitsluitingen af te schaffen. Uit deze passage kan, anders dan het middel betoogt, ook niet worden afgeleid dat herroeping tegen een beslissing op een verzoek tot faillietverklaring thans tot de mogelijkheden behoort(10).

2.6 Ten aanzien van beschikkingen geldt dat herroeping mogelijk is, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet (art. 390 Rv.). Aldus heeft herroeping van beschikkingen een wettelijke basis gekregen. In zijn beschikking van 4 oktober 1996, NJ 1998, 44 m.nt. HJS onder NJ 1998, 46 had de Hoge Raad, vooruitlopend op wetsvoorstel 24 651(11), de mogelijkheid van rekest-civiel tegen beschikkingen al aangenomen. De Hoge Raad overwoog dat het wetsvoorstel beoogt in een leemte in de wet te voorzien, "nu de behoefte aan de mogelijkheid van herroeping van beschikkingen op deze gronden reeds lang bestaat en is toegenomen met de toename van het aantal wetsbepalingen waarin een verzoekschrift is voorgeschreven. Er is voldoende reden om, vooruitlopend op de invoering van dit wetsvoorstel, reeds voor het huidige recht aan te nemen dat een rechterlijke beschikking door een daartegen aangewend rekest-civiel op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende kan worden herroepen op de in art. 382 onder 1, 7 en 8 genoemde gronden, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet."

In zoverre bevat de huidige wet een vastlegging van jurisprudentierecht.

De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde beschikking van 4 oktober 1996 tevens aangegeven op welke wijze rekest-civiel tegen een beschikking dient te worden ingesteld, te weten bij verzoekschrift. Dit is in art. 390 Rv. overgenomen(12).

2.7 In de parlementaire geschiedenis tot art. 390 Rv. is over herroeping tegen beschikkingen het volgende opgemerkt(13):

"Naar huidig recht is request civiel alleen mogelijk tegen vonnissen. Dientengevolge kunnen beschikkingen in beginsel niet worden herroepen. Dat is onwenselijk, nu de verzoekschriftprocedure op het terrein van het familierecht ook voor rechtsbetrekkingen in geschil is voorgeschreven. Het wetsvoorstel geeft daarom het buitengewone rechtsmiddel van de herroeping ook voor beschikkingen. Zie de voorgestelde artikelen 390 en 391. Wel is een uitzondering gemaakt voor beschikkingen waarvan de aard zich tegen herroeping verzet. Daarbij denke men aan beschikkingen waarvan, indien zij berusten op onjuiste gegevens, steeds wijziging kan worden verzocht, zoals alimentatiebeschikkingen. Beschikkingen waarbij verlof tot het leggen van beslag wordt verleend, verzetten zich eveneens naar hun aard tegen herroeping; de beslagene kan tegen een beslag waarvoor het presidiaal verlof met ongeoorloofde middelen is verkregen, opkomen door de opheffing daarvan in kort geding te vorderen.

(...)

Zoals reeds (...) uiteen is gezet, hangt het van de aard van de beschikking af of herroeping daarvan mogelijk is. Er is van afgezien om in de wet een min of meer precies criterium neer te leggen voor de afbakening van beschikkingen die naar hun aard wel en niet voor herroeping vatbaar zijn. De ongelijksoortigheid van de gevallen waarin de verzoekschriftprocedure is voorgeschreven en de uitbreiding van de gevallen waarin de dagvaardingsprocedure wordt vervangen door de verzoekschriftprocedure, maken dat onmogelijk."

2.8 De Faillissementswet kent een eigen regeling van de procedure tot faillietverklaring. De procedure wordt ingeleid met een verzoek (art. 4 Fw) waarop wordt beslist (ingeval van toewijzing) in de vorm van een vonnis tot faillietverklaring, waartegen weer bij beroepschrift hoger beroep moet worden ingesteld (art. 8 Fw). De procedure wordt dan ook getypeerd als een bijzondere verzoekschriftprocedure met contentieuze elementen(14).

2.9 In de literatuur en jurisprudentie wordt langs twee lijnen gekomen tot afwijzing van de mogelijkheid van rekest-civiel tegen een vonnis/arrest tot faillietverklaring.

De eerste is dat de Faillissementswet, die zoals gezegd een eigen regeling behelst, tevens een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent, waarin het middel van rekest-civiel niet voorkomt. Dit werd reeds betoogd door Molengraaff-Star Busmann en is door menig schrijver overgenomen(15).

2.10 De tweede, naar de eerste tenderende(16), lijn heeft betrekking op de aard van de beslissing op een verzoek tot faillietverklaring.

[Verzoeker]

tegen

De Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Gorinchem

Het gaat in deze zaak om de vraag of een arrest waarbij een vonnis tot faillietverklaring is bekrachtigd, kan worden herroepen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan mijn conclusie in zaak van [verzoeker]/1. De Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Gorinchem; 2. [verweerder 2] en 3. mr. Litjens q.q. met rek.nr. R01/117HR.

2 Aldus de aanhef. De zaak draagt evenwel een rekestnr.

3 Zie omtrent de schrijfwijze F.F.Langemeijer, Het recht van de Zonnekoning, in: M.M. Krijnen & M.R. Mok (red.), Het rekest-civiel herroepen (Ten Kate-bundel), Den Haag 2001, blz. 1-20.

4 Zie hierover mijn bijdrage in de Ten Kate-bundel, blz. 21-35.

5 HR 30 juni 1989, NJ 1989, 769 met conclusie van A-G Ten Kate.

6 Zie de conclusie van A-G Ten Kate vóór HR 22 juni 1973, NJ 1973, 465.

7 Kamerstukken II, 26 855, nr. 3, blz. 171.

8 Idem, cursivering toegevoegd.

9 Zie Langemeijer, a.w, blz. 6-7.

10 Zie ook de algemene opmerkingen op blz. 169-170 van de MvT, waarin de bezwaren tegen de oude regeling worden opgesomd, welke het wetsvoorstel beoogt op te heffen door - in aansluiting op andere moderne regelingen - de regeling ingrijpend te wijzigen.

11 Dit voorstel is opgevolgd door wetsvoorstel 26 855, dat tot de huidige wetgeving heeft geleid. In beide wetsvoorstellen is het advies van de Adviescommissie Burgerlijk procesrecht van 30 juli 1992 over herroeping integraal opgenomen.

12 Zie ook de MvT, blz. 175: "De wijze van procederen in een procedure die strekt tot herroeping van een beschikking is die van de verzoekschriftprocedure."

13 MvT, blz. 171 en 175.

14 Zie Polak-Wessels I, par. 1261 met vindplaatsen.

15 Zie Polak-Wessels I, par. 1389 met vindplaatsen.

16 Zie de noot van Heemskerk onder NJ 1984, 384.

17 De wijze waarop rekest-civiel tegen een vonnis/arrest tot faillietverklaring moet worden ingesteld (bij dagvaarding of bij verzoekschrift), kan hierdoor ook buiten beschouwing worden gelaten. Overigens meen ik dat zulks bij verzoekschrift zou moeten geschieden.