ECLI:NL:PHR:2003:AD3578

1.1 Deze zaak gaat om de vraag of een centrale antenne-inrichting (CAI) een roerende of een onroerende zaak is. Is zij onroerend, dan is bij de overdracht ervan overdrachtsbelasting verschuldigd. De Inspecteur en de Staatssecretaris menen dat de kabelinfrastructuur duurzaam met de grond is verenigd en daarom onroerend is. X BV (de belanghebbende) meent dat het aan haar door de gemeente Q overgedragen kabelnet een zelfstandige roerende zaak is.

1.2 Ik concludeer heden eveneens in de zaak met nr. 36.076 van de Staatssecretaris tegen dezelfde belanghebbende ter zake van de overdracht van zeven (andere) gemeentelijke CAI's aan de (rechtsvoorganger van de) belanghebbende. Hoewel de cassatieberoepen en -verweren in beide zaken inhoudelijk dezelfde zijn en ook mijn conclusie inhoudelijk hoofdzakelijk dezelfde is, zijn er tussen de twee zaken verschillen in feiten en contractuele bepalingen. In de zaak met nr 36.076 is sprake van 7 ontvangststations (kopstations) en van 7 netwerken, die door 7 gemeenten bij 7 contracten zijn overgedragen aan de belanghebbende, terwijl in de voorliggende zaak met nr 36.075 sprake is van één kabelnet met één kopstation en van een overdragende Stichting C in plaats van (rechtstreeks) de gemeente. Voorts ligt de overnamedatum in de voorliggende zaak met nr 36.075 vóór de inwerkingtreding van de Interimwet Wtv (zie nader sub 4), terwijl de overnamedatum in de zaak met nr 36.076 ná die inwerkingtredingsdatum ligt. Tot slot zijn met name de contractuele bepalingen over risico-overgang niet dezelfde. Voor de overzichtelijkheid concludeer ik in beide zaken afzonderlijk.

1.3 Het geschil is een uitvloeisel van privatisering. Vroeger waren CAI's (en andere netwerken) in handen van (semi-)publiekrechtelijke monopolisten, die geen behoefte gevoelden aan overdracht ervan.

1.4 Op 28 december 1995 heeft de rechtsvoorganger van de belanghebbende, B BV,1 een CAI overgenomen van de Stichting C tegen betaling van ƒ 8.910.437,50. Dit bedrag is als volgt berekend (zie art. 3, lid 2, van de overnameovereenkomst2):

- ƒ 1.025 maal het aantal aansluitingen per overnamedatum waarvoor het normale tarief is verschuldigd (= 8.261 aansluitingen), plus

- ƒ 512,50 maal het aantal aansluitingen per overnamedatum waarvoor het lage tarief is verschuldigd (= 585 aansluitingen), plus

- ƒ 900 maal 159 aansluitingen voor 159 woningen die vóór 1 juli 1996 op kosten van de Stichting door B BV zullen worden voorzien van een CAI-aansluiting en terzake waarvan het normale tarief verschuldigd zal zijn.

De Overnameovereenkomst bepaalt in art. 2, lid 4:

"De overnamedatum is bepaald op 31 december 1995, klokke 24.00 uur. Als uitvloeisel van het vorenstaande draagt B BV vanaf genoemde datum het volledige risico van de overgedragen activa."

Art. 2, lid 1, bepaalt voorts dat de eigendom van de activa "in vrije en onbezwaarde eigendom" wordt overgedragen. Beide bepalingen vooronderstellen dat de Stichting C beschikte over (en dus kon overdragen aan de belanghebbende) "het volledige risico van de (...) activa" resp. de "vrije en onbezwaarde eigendom".

1.5 In art. 1 van de overnameovereenkomst is de CAI als volgt omschreven:

"(...)

(d) Een inrichting of onderdeel daarvan, bestemd om met gebruik van kabels, kabelwerken, buizen, toebehoren of radioverbindingen tussen vaste punten, programma's te verspreiden naar een of meer bij anderen in gebruik zijnde gronden, woningen dan wel niet tot woning dienende gebouwen of gedeelten van gebouwen, inclusief Kabelnet;

(e) Kabelnet:

Het samenstel van kabels en buizen met hun toebehoren, wijkcentra, schakelkasten en alle overige toebehoren, bestemd voor onder meer het doorgeven van signalen van de Centrale antenne-inrichting.

Het Kabelnet met bijbehorende infrastructurele onderdelen en installaties omvat o.m. alle kabels en buizen met hun toebehoren gerekend vanaf het ontvangststation op het dak van het complex van de Stichting D te Q, inclusief de op grond van deze stichting geplaatste parabool-antenne, alsmede alle kabels en buizen met hun toebehoren in de gemeente Q zelf, tot in het pand van de abonnee met inbegrip van alle daartussen geplaatste apparatuur, kasten en overige behuizing."

De tot de CAI (inclusief kabelnet) behorende activa zijn in artikel 2, lid 2, als volgt omschreven.

- alle componenten van de infrastructuur van de Centrale-antenne-inrichting ten behoeve van de ontvangst en levering van radio- en televisiesignalen aan inwoners en bedrijven in de gemeente Q alsmede de componenten ten behoeve van het geschikt maken voor distributie van signalen via het Kabelnet, een en ander als bedoeld in bijlage III;

- de administratie, overeenkomsten en vergunningen als bedoeld in artikel 5 van deze overeenkomst.

Bijlage III somt de volgende activa op:

"Kabels en Buizen

Apparatuur

- meetapparatuur

- cai-kasten

- versterkers

- wijkcentra

- groepsversterkers

- eindversterkers

- aansluitingen

- aansluitdozen

- schotelantennes

- aansluitingen inclusief aansluitdozen"

Volgens de toelichting op het beroepschrift3 bestaat een versterker uit een kast van ongeveer een meter hoogte, waar de kabel doorheen loopt en waarin het signaal wordt verstrekt en verdeeld. De verdeelkasten zien er ongeveer hetzelfde uit. Hier wordt een inkomende kabel vertakt. De kabelaansluitingen in de versterkers en de verdeelkasten kunnen vrij eenvoudig worden ontkoppeld. De kabels liggen vrijwel geheel onder de grond. Voor veruit het grootste deel is die grond eigendom van de gemeente Q, die toestemming heeft verleend tot ingraving. Het in de infrastructuur inkomende signaal wordt opgevangen door een kopstation (ontvangststation) dat zich op en in een flat bevindt, de eigenaresse waarvan (Stichting D) toestemming heeft verleend tot het plaatsen en gebruiken ervan zonder vergoeding.

1.6 Voorts worden bij de overnameovereenkomst aan B BV overgedragen nader omschreven overeenkomsten, vergunningen en ontheffingen en dergelijke. Art. 5 van de overeenkomst bepaalt daartoe:

"2. De activa zullen worden overgedragen in de staat waarin zij zich op de Overnamedatum bevinden met alle accessoire rechten en verplichtingen en voorts, wat eventueel onder de activa begrepen onroerende zaken betreft, met alle daaraan verbonden (privaatrechtelijke en overige) vergunningen, eventuele erfdienstbaarheden en andere zakelijke rechten en verplichtingen.

3. De levering van roerende zaken en rechten vindt per Overnamedatum plaats door bezitsoverdracht (...). De activa, die niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken (waaronder begrepen zaken die gelegen zijn in onroerende zaken die niet aan B BV in eigendom worden overgedragen) worden per de Overnamedatum slechts economisch geleverd."

1.7 Art. 14 bepaalt dat de overdrachtskosten, inclusief eventuele overdrachtsbelasting of omzetbelasting voor rekening van B BV komen.

1.8 In de voor individuele CAI-abonnees geldende algemene voorwaarden is onder meer bepaald dat de aanvrager die geen eigenaar is van het aan te sluiten perceel, ervoor instaat dat de eigenaar van het perceel instemt met de aanleg van de installatie. De abonnee moet toestaan dat in, op of aan het perceel kabels, apparatuur en de eventueel daarvoor benodigde kasten worden gelegd, geplaatst of gehouden, ten behoeve van andere aansluitingen op de CAI.4

1.9 De Inspecteur heeft aan de belanghebbende een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting opgelegd ter zake van de verkrijging van de economische eigendom van de infrastructuur van de CAI. De waarde van de verkrijging van onroerende zaken stelde hij in beroep nader op ƒ 4.552.000.

1.10 Het Hof oordeelde dat de belanghebbende inderdaad de economische eigendom van onroerende zaken heeft verkregen:

"(7.2) (1) tussen partijen is niet in geschil dat de in de overname-overeenkomst omschreven en aan belanghebbende overgedragen infrastructuur van de CAI hoofdzakelijk bestaat uit een kabelnet dat in de grond is gelegen die eigendom is van de gemeente Q.

(2) Dit brengt mee dat het kabelnet dient te worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met deze grond is verbonden in de zin van artikel 3:3 BW samen met artikel 5:20 BW. Dit houdt in dat de gemeente Q, als eigenaar van de betrokken grond, tevens juridisch eigenaar is van dit kabelnet.

(3) Een relatief gering deel van het kabelnet is gelegen in particuliere grond onder meer om een aansluiting op het kabelnet voor abonnees mogelijk te maken. Door horizontale natrekking omvat de eigendom van het kabelnet van de gemeente Q tevens de eigendom van dit relatief geringe deel dat zich in of onder particuliere grond bevindt.

(4) De aan belanghebbende overgedragen infrastructuur omvat tevens het ontvangststation en de versterkers en verdeelkasten. Het eigendomsrecht van de gemeente Q met betrekking tot het kabelnet strekt zich mede tot dit onderdeel van deze infrastructuur uit. Deze onderdelen vormen een feitelijke en functionele eenheid met het kabelnet. Verder geldt ook hier dat deze onderdelen ten opzichte van het aandeel of de waarde van het kabelnet in de infrastructuur, van relatief geringe betekenis zijn.

(5) Hoewel het ontvangst- of kopstation van de CAI geplaatst is in, aan of op het gebouw van de Stichting D, doet dit geen afbreuk aan de juridische eigendom van de gemeente Q van het kopstation. Naar uit de onweersproken stellingen van belanghebbende kan worden afgeleid is een ontvangststation op relatief eenvoudige wijze te vervangen of te verwijderen van de zaak waaraan het is bevestigd en voorts dat het niet de bedoeling van de gemeente Q of de Stichting D is geweest om het kopstation door de plaatsing in, aan of op het gebouw van de Stichting D, in juridische eigendom aan de Stichting D over te dragen."

1.11 De Hofuitspraak heeft enige ophef veroorzaakt en commentaar uitgelokt.5

1.12 Enige onduidelijkheid heerst (bij mij) met betrekking tot de vraag of de belanghebbende op het moment van verkrijging van de litigieuze CAI concessiehouder was in de zin van art. 36 Wet op de Telecommunicatievoorzieningen (Wtv). Art. 36 Wtv bepaalt - kort gezegd - dat de concessiehouder die een kabelnetwerk aanlegt, daarvan eigenaar blijft. Volgens de belanghebbende zelf (zie cassatieberoepschrift, blz. 2) was deze bepaling op 31 december 1995 niet op haar, althans "niet op een CAI" van toepassing. Haar betoog in cassatie suggereert niettemin dat zij - al dan niet met terugwerkende kracht en al dan niet materieel - als adressaat van art. 36 Wtv beschouwd moet worden, kennelijk als gevolg van de Interimwet Wtv (Stb. 1996, 320), die per 15 juli 1996 in werking trad, dan wel als gevolg van EG-kabeltelevisierichtlijn (95/51/EG), die per 1 januari 1996 door Nederland geïmplementeerd had moeten zijn, dan wel als gevolg van een bekendmaking van de minister van V&W van 9 februari 1996 (Stcrt. 41), alsmede als gevolg van het door haar in 1996 gebruik maken van haar voorkeursrecht tot verkrijging van een infrastructuurvergunning. Ook de Staatssecretaris lijkt ervan uit te gaan dat art. 36 (interim) Wtv voor dit geschil relevant is, al meent hij dat de eigendomskwestie niet van belang is voor de vraag of overdrachtsbelasting is verschuldigd (zie blz. 3 van zijn verweerschrift). Het Hof heeft uitsluitend burgerlijk recht toegepast. Het heeft geen overweging gewijd aan (de eventuele invloed van) art. 36 (interim) Wtv of Europees recht. U zie nader onder 4.

2 Geding in cassatie

2.1 De belanghebbende stelt twee middelen voor. Het eerste betoogt dat de in 1.10 geciteerde overwegingen van het Hof het recht schenden, in het bijzonder de artt. 3:3, 3:4 en 5:20 BW. Het kabelnet met toebehoren is volgens de belanghebbende een zelfstandige roerende zaak, onder meer omdat de kabels c.a. op eenvoudige wijze kunnen worden verwijderd en verplaatst en daarom niet aangemerkt kunnen worden als duurzaam verenigd met de grond in de zin van de art. 3:3 en 5:20, sub e, BW. Aan de door het Hof gekozen (eerst) verticale natrekking (voor het skelet van het netwerk) en (vervolgens) horizontale natrekking (voor aftakkingen naar abonnees en voor bovengrondse onderdelen op andere dan gemeentegrond) komt men niet toe. Voor zoveel nodig, worden de civielrechtelijke regelen van de artt. 3:3 en 5:20 BW doorbroken door de publiekrechtelijke speciales van art. 36 Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv) en art. 5.6 van de later ingevoerde Telecommunicatiewet (TW). Het netwerk vertegenwoordigt, aldus nog steeds de belanghebbende, een zelfstandige waarde en verhoogt niet de waarde van de grond. Zij betoogt:

"In de opvatting van het Hof wordt de eigendom gelegd bij de gemeente, welke geen rechtstreeks belang heeft bij het kabelnet. Een splitsing tussen belang en eigendom heeft in de rechtspraktijk grote nadelen. De gemeente is eigenaar van rechten waar hij geen of nauwelijks zicht op heeft. De exploitant/belanghebbende kan het kabelnetwerk niet tot zekerheid verbinden en hij kan de eigendom niet aan een ander overdragen."

Het kwalificeren van een kabelnet als onroerend doet naar de mening van de belanghebbende ernstig afbreuk aan de (eigendoms)positie van de netwerkaanlegger, zulks in strijd met de ratio van de genoemde Wtv- en TW-bepalingen. De aanlegger kan het netwerk in de opvatting van het Hof niet vervreemden. De voor levering vereiste inschrijving in de kadastrale registers is onmogelijk omdat een kadastrale aanduiding voor eigendom van een netwerk niet bestaat. De belanghebbende betoogt ten slotte dat een kabelnet naar verkeersopvatting geen bestanddeel is van de (zeer vele) percelen waar het in ligt (zie art. 3:4 BW), nu niet gezegd kan worden dat die percelen incompleet zouden zijn zonder kabel.

2.2 Volgens het tweede middel heeft het Hof art. 2, lid 2, Wet BvR geschonden door te oordelen dat de belanghebbende de economische eigendom van het kabelnetwerk heeft verkregen. Art. 2, lid 2, Wet BvR is ingevoerd voor gevallen waarin overdracht van economische eigendom gevolgd zou kunnen worden door levering van juridische eigendom. In de zienswijze van het Hof is het kabelnet duurzaam verenigd met de gemeentegrond en kan het niet afzonderlijk worden geleverd. Daarom is er geen sprake van een economische eigendom in de zin van art. 2, lid 2, Wet BvR. Belanghebbendes belang bij het kabelnet vormt, indien 's Hofs zienswijze juist zou zijn, een persoonlijk recht tegenover de gemeente, vergelijkbaar met een huurrecht, aldus de belanghebbende.

2.3 Volgens de Staatssecretaris is beslissend of het kabelnet bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven. In de grond gelegde werken zijn als regel bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Daarom is het kabelnet onroerend. De vraag naar de juridische eigendom, al dan niet op basis van de bepalingen van de Wtv, is een andere en niet beslissende kwestie voor de vraag naar het (on)roerende karakter van het kabelnet, welke laatste vraag beslissend is voor dit geschil. Het Hof heeft overigens volgens de Staatssecretaris terecht de civielrechtelijke natrekkingsregels toegepast en terecht de juridische eigendom bij de gemeente Q gelegd.

2.4 De Staatssecretaris ziet voorts geen schending van art. 2, lid 2, Wet BvR. De transactie kan zijns inziens beschouwd worden als een transactie "waarbij belanghebbende in economische zin een recht van opstal op de kabelnetten heeft verkregen." Het economische belang bij het kabelnet berust immers volledig bij de belanghebbende. Dat levert een economische eigendomsoverdracht op in de zin van de toepasselijke bepalingen van de Wet BvR.

3 (On)roerend

3.1 De CAI kan onroerend zijn (i) doordat zij - althans haar hoofdzaak: het kabelnet - een werk is dat duurzaam met de grond verenigd is in de zin van art.

3:3 BW, (ii) doordat zij een bestanddeel (of een heleboel bestanddelen) is van de (percelen) grond waarin het kabelnet ligt als gevolg van zodanige vereniging met die grond dat afscheiding niet mogelijk is zonder betekenende beschadiging in de zin van art. 3:4, lid 2, BW, of (iii) doordat zij een bestanddeel (of een heleboel bestanddelen) is van de grondpercelen (of van één "moedererf") waarin het kabelnet ligt omdat het volgens verkeersopvatting onderdeel (of een heleboel onderdelen) uitmaakt van die percelen (of van dat "moedererf"). U zie art. 3:4, lid 1, BW.

3.2 Mogelijkheid (ii) kan aanstonds afgevoerd worden. Onweersproken is dat verlegging, toevoeging, vervanging, verplaatsing etc. van kabels en bovengrondse onderdelen van de kabelinfrastructuur vrij eenvoudig is, althans zonder beschadiging, al dan niet van betekenis, aan de grond of aan de infrastructuur kan geschieden. Dan resteren als te onderzoeken criteria de duurzame vereniging en de verkeersopvatting.

3.3 Hetgeen zich op of in de grond bevindt zonder daarvan een natuurlijk bestanddeel te zijn, is niet van nature onroerend, maar kan wel door vereniging met die grond onroerend zijn. Bij (bouw)werken is een duurzame vereniging met de grond vereist.6 Doorslaggevend is of het bouwsel of werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.7

3.4 Een onzelfstandig zaaksdeel kan een bestanddeel zijn van een roerende of van een onroerende zaak. Goederenrechtelijke rechtshandelingen, zoals eigendomsoverdracht, met betrekking tot afzonderlijke bestanddelen van een zaak zijn niet mogelijk. Om volgens verkeersopvatting bestanddeel te zijn (in de zin van art. 3:4 BW) moet het bestanddeel zodanig onderdeel uitmaken van een hoofdzaak (roerend of onroerend) dat die hoofdzaak daarzonder als incompleet beschouwd moet worden en daarzonder niet aan zijn bestemming kan beantwoorden.

3.5 Aldus oordeelde u dat bestanddeel waren (en daarmee in casu onroerend en executabel voor de hypotheekhouder): een verwarmingsinstallatie, licht- en krachtleiding, waterleiding en sanitaire installaties in een moderne fabriek (HR 11 december 1953, NJ 1954, 115, met conclusie Eggens en noot J.D.; Stafmateriaal). Als de (fabrieks)installaties in een (fabrieks)gebouw en dat gebouw constructief op elkaar zijn afgestemd, is dat een (sterke) aanwijzing dat die installaties en dat gebouw tezamen naar verkeersopvatting als één (onroerende) zaak beschouwd moeten worden. U zie HR 15 november 1991 (Depex/Van Ratingen), NJ 1993, 316, met conclusie Hartkamp, en HR 27 november 1992, (Ontvanger/Rabobank), NJ 1993, 317, met conclusie Mok en noot WMK, V-N 1993, blz. 855. U zie voorts Huijgen8 en Mijnssen/De Haan,9 alsmede, in het kader van een opstalrisico-aansprakelijkheid voor twee neerstortende kraanbalken in een fabriekshal: HR 21 juni 1974, NJ 1975, 17 met conclusie Ten Kate en noot G.J.S.

3.6 Van Velten10 behandelt in de WPNR-special "Ondergrondse infrastructuur" (1997) de vragen naar de eigendom van en het goederenrechtelijke karakter van een kabelnet. Hij concludeert dat er vele onzekerheden zijn, dat publiek- en privaatrecht niet op elkaar afgestemd zijn, dat het wellicht wenselijk is de eigendom van ondergrondse infrastructuur afzonderlijk in het BW te regelen, maar ook dat:

"Kabelnetten die zijn aangebracht op basis van de (interim) Wet op de telecommunicatievoorzieningen (...) krachtens art. 36 van die wetgeving (...) altijd als roerende zaken (zullen) dienen te worden aangemerkt."

3.7 Ploeger11 leidt uit de jurisprudentie af dat niet zozeer de fysieke verbinding met de grond, maar de bestemming tot duurzame verbondenheid tot de kwalificatie onroerend leidt. Ook zaken in de grond kunnen hun zelfstandigheid behouden. Hij noemt als "klassieke voorbeelden" de begraven pot met munten of de ingekuilde aardappelen.12 Volgens hem is een voldoende naar buiten kenbaar zelfstandig belang beslissend.

3.8 Voor de CAI-gerechtigde is van belang dat hij, zonder last te hebben van de eigenaren van de percelen waardoorheen de infrastructuur loopt of waarop die infrastructuur staat, "zijn" net kan bestieren en exploiteren. In het geval van onze belanghebbende wordt dit kennelijk bewerkstelligd door eenzijdige toestemming van de gemeente of de abonnee of door wederkerige overeenkomsten zoals huurovereenkomsten.13 Ten behoeve van de belanghebbende zijn geen zakelijke rechten van opstal of erfdienstbaarheid gevestigd.

3.9 Voorwerpen die in de grond zijn begraven, zoals schatten, zijn slechts tijdelijk aan de grond toevertrouwd. Zij zijn niet duurzaam verbonden in de zin van: bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Zij blijven roerend.14 Eén van de vragen die u daarom in casu moet beantwoorden, is (zie criterium (i) in 3.1 hierboven) of kabelnetten slechts aan de grond zijn toevertrouwd of bestemd zijn om duurzaam in de grond te blijven. Ploeger schrijft daarover:15

"Het is (...) nog nodig vast te stellen of nutsleidingen roerend of onroerend zijn. Het eerste is een aantrekkelijke optie.16 Als men elektriciteitskabels of waterleidingen als een verzameling roerende zaken ziet, betekent dit natuurlijk dat zij niet door de superficies-regel van art. 5:20 BW getroffen worden. De eigenaar van de leidingen e.d. zal slechts de bevoegdheid moeten hebben om deze in eens anders de grond te leggen. [Dit is] de weg die in Duitsland gevolgd is. (...) De [Nederlandse] norm is (...) of de constructie naar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven, zoals de uitleg van de Hoge Raad van art. 3:3 BW luidt; een criterium dat nader ingevuld kan worden aan de hand van gezichtspunten als de verbinding met de grond, de aard van de opstal en inrichting van het erf (...).

De ligging van de kabels en buizen in de grond lijkt zich er inderdaad tegen te verzetten om deze als roerende zaken te beschouwen. Wat zou minder17 onroerend zijn dan iets dat slechts door vergraving van de grond weer te verwijderen is? Wellicht pleiten toch enkele argumenten voor de stelling dat de leiding desondanks niet de bestemming heeft om duurzaam ter plaatse te blijven. Niet alles wat in de grond is gebracht verliest immers zijn status als roerende, zelfstandige zaak. Een typisch voorbeeld is de schat (...). Dat de schat geen deel uitmaakt van de grond en niet door de superficies-regel getroffen wordt, heeft niet zozeer te maken met het gebrek aan een fysieke verbinding tussen schat en grond, maar dat deze gelet op de zelfstandige waarde die deze vertegenwoordigt naar verkeersopvattingen een zelfstandige zaak is gebleven. Zoals Pitlo opmerkt: 'de schat behoort niet in de grond en blijft zich daar ongetwijfeld een vreemdeling voelen'.18 Dit laatste zou ook op kunnen gaan voor zaken die geen 'schat' in de zin van art. 5:13 BW zijn. Men zie met name een uitspraak van het Hof 's-Hertogenbosch uit 1939 over de vraag of de leverancier van een olietank voor een CV-installatie zijn voorbehouden eigendom heeft verloren. Het Hof overweegt dat 'door Nierstraz is gesteld en van de zijde van partij van Meerwijk niet, althans onvoldoende is weersproken dat dit een voorwerp is, dat weliswaar uit aesthetische overwegingen in den grond is ingegraven met het uitsluitend doel om het aan het gezicht te onttrekken, doch dat het zonder meer en zonder beschadiging weer tevoorschijn zou kunnen worden gebracht en verplaatst, zoodat ook deze tank niet kon worden geacht vast met den bodem te zijn verbonden'.19

Voor een nutsleiding die door mijn grond is getrokken zou hetzelfde kunnen gelden. Weliswaar bevindt de leiding zich fysiek in de grond, dit wil niet zondermeer zeggen dat hij ook de bestemming heeft om duurzaam met dit erf verbonden te zijn. Hiervoor spreekt dat, zeker voor die delen van netwerken die niet direct leiden naar de afnemers, elke binding ontbreekt met het erf waarin zij gelegd zijn. Mijn grond is slechts het medium waarin de leiding verkeert.

Evenals de schat, zou men over de leiding kunnen zeggen dat deze een vreemdeling in mijn grond is, in dit geval een gast die op doorreis is naar een verdergelegen doel."

3.10 Ik zou daaraan willen toevoegen dat kabels heel wel door een ander medium dan grond, nl. door de lucht geleid kunnen worden. In landen zoals Frankrijk en Spanje worden elektriciteits-, telefoon- en dergelijke kabels vaak tot aan de particuliere aansluiting door de lucht geleid. Aldaar op vakantie is het dan ook vaak niet mogelijk een kiekje te maken zonder hinderlijke kabels en palen in de zoeker. In Nederland wordt bijna alles ingegraven, vermoedelijk omdat bij onze dichtbevolkt- en -bebouwdheid intolerabele paal-, kabel- en aftakwouden en -knopen zouden ontstaan, omdat graven in onze moerasdelta fysiek relatief makkelijk is en misschien ook omdat wij het minder lelijk vinden. Het gegeven dat kabels ook door de lucht kunnen worden geleid, zegt nog niet alles, want ook in dat geval zou naar Nederlands recht de vraag rijzen of zij, via de geleidepalen en beugels aan gebouwen, duurzaam met de grond verenigd zijn.20

3.11 Ploeger verwerpt uiteindelijk de roerend-optie voor een ingegraven kabelnetwerk vanwege de zijns inziens daaraan verbonden bezwaren:21

"Allereerst is deze opvatting volledig in strijd met de traditie en de hierop voortbouwende praktijk waar opstalrechten gevestigd worden voor kabels en buizen. Kennelijk heeft de bestaande verkeersopvatting zich zodanig ontwikkeld dat nutsleidingen ondanks het gebrek aan exploratief verband met het erf waarin zij gelegd zijn wel degelijk als onroerende zaken beschouwd worden. Ook de wetgever heeft altijd in deze veronderstelling gehandeld.22 Dat in de Telefoon en Telegraafwet en sinds 1988 in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen de superficies-regel wordt doorbroken voor de door de concessionaris aangelegde telecommunicatiekabels is een volkomen zinloze maatregel als zij als roerende zaken beschouwd kunnen worden. Ook uit art. 6:174 lid 2 BW, waar de risicoaansprakelijkheid voor opstallen, dus onroerende zaken, bij leidingen bij de leidingbeheerder gelegd wordt, blijkt dat men deze niet als roerende zaken heeft willen zien.

Tot slot het mijns inziens belangrijkste punt van bezwaar: wellicht kan het verband met het gebruik van het erf een rol spelen in het oordeel of deze kabel, enz. roerend of onroerend is, dit oordeel kan nooit de (objectieve) bouwkundige kwaliteiten van de constructie opzij stellen. Het is misschien nog verdedigbaar om een enkele kabel in de grond als een roerende zaak te beschouwen, voor een buisleiding van enige omvang lijkt dit al moeilijker, terwijl dit voor een tunnel met een diameter van 10 meter geheel in strijd zou komen met de bestaande verkeersopvattingen. Desondanks geldt zowel voor de kabel als de tunnel dat een verband met het bovengrondse gebruik van het erf ontbreekt. Kortom: een harde grens tussen roerende en onroerende zaken in de grond zou niet te geven zijn. Door de grote rechtsonzekerheid waartoe dit leidt, is het middel erger dan de kwaal die men wil bestrijden.

3.12 Ik til minder zwaar aan deze bezwaren. Traditie en praktijk kunnen uiteraard veranderen. Dat is zelfs toe te juichen als zulks het rechtsverkeer helpt. In onze zaken is geen opstalrecht gevestigd. Wellicht zijn traditie en praktijk dus niet (meer) zoals Ploeger veronderstelt. De stelling dat telecomkabelnetwerken volgens huidige verkeersopvatting onroerend zouden zijn, is mijns inziens discutabel. Het kabelnet wordt vernieuwd, ontvangstpunten worden gewijzigd; aansluitingen worden toegevoegd; het is in beweging. Ik breek in mijn woonplaats en ook in Den Haag als voetganger voortdurend mijn nek over opgravingen en opgravinkjes waarin of waaruit felgekleurde kabelgeleidingen steken (elke exploitant zijn eigen kleur, want het wordt steeds drukker daar beneden). Naar mijn indruk heerst in het kabel(aanleg)gebeuren een min of meer permanente revolutie als gevolg van zowel voortdurende en snelle technologische ontwikkeling als liberalisering van de markt als economische voorspoed als veeleisende gebruikers, een gegeven dat zich in elk geval moeizaam verhoudt met de etymologische betekenis van het woord onroerend. Erg duurzaam lijkt er niets, ook niet in de fysieke signaalgeleiding. De verkeersopvatting is overigens volgens u geen zelfstandig criterium bij de vraag naar de duurzame verbinding met de grond in de zin van art. 3:3 BW (zie het Portakabin-arrest in 3.14 hieronder). Het feit dat art. 6:174, lid 2, BW bepaalt dat de leidingbeheerder risico-aansprakelijk is voor schade door verwezenlijking van gevaar van een ondeugdelijke leiding, zou een aanwijzing kunnen zijn dat de ontwerper van die bepaling dacht dat een kabelnet onroerend is. Maar dan zou vast moeten staan dat die ontwerper bij "leiding" aan een CAI gedacht heeft. De tekst van de bepaling wijst daar niet op en bij mijn weten is er geen jurisprudentie in die zin, zodat art. 6:174, lid 2, BW geen uitsluitsel geeft, daargelaten dat het de opstellers van de genoemde bepaling slechts om de vestiging van risico-aansprakelijkheid ging, niet om interessante goederenrechtelijke kwesties. De doorbreking van de superficies-regel in de Telefoon- en Telegraafwet en in de Wtv vervolgens, gaat uitsluitend over eigendom(sbescherming), niet over roerend of onroerend. Overigens lijkt die bepaling mij even ongerijmd in de onroerend-optie als in de roerend-optie, want het doel van de doorbreking (bescherming van eigendom van de netaanlegger) kan in de onroerend-optie niet bereikt worden: de netwerkeigenaar kan goederenrechtelijk weinig of niets beginnen met een onroerende eigendom die kadastraal ondenkbaar is. Ik meen met Van Velten (zie 3.6 hierboven) dat art. 36 Wtv vooral hout snijdt als men ervan uitgaat dat een netwerk een roerende zaak is. Ook het laatste (en volgens Ploeger belangrijkste) argument (rechtsonzekerheid en -onduidelijkheid), is mijns inziens here nor there. Het gegeven dat het niet makkelijk is om een grens te trekken tussen roerende en onroerende zaken in de grond wijst geen van beide kanten op. Over de goederenrechtelijke status van een kabelnet is in de wetsgeschiedenis geen standpunt ingenomen zodat per net zal moeten worden beoordeeld of het roerend dan wel onroerend is. Dat is niet rechtszeker, maar het is niet anders. Beide opties hebben nadelen. Het ondergrondse kabelgebeuren is domweg niet adequaat juridisch begeleid door de wetgever, noch in de roerend-optie, noch in de onroerend-optie. Niettemin lijkt de roerend-optie systematisch een belangrijk voordeel te hebben: indien een kabelnetwerk zoals het onderhavige als één roerende zaak opgevat wordt, al dan niet door zaaksvorming ex art. 5:16 BW (met zeer vele bestanddelen, al is - zeker in het zaaksvormingscenario - niet duidelijk of er een hoofdzaak is in de zin van art. 5:14 BW), dan blijft of komt de volle eigendom bij de aanlegger/exploitant/zaaksvormer (zie art. 5:3 en 5:14 dan wel 5:16 BW) - hetgeen kennelijk de bedoeling is van de Wtv- en Tw-gever - en kan deze met één bezitloos pandrecht tot zekerheid volstaan jegens zijn financier. In de onroerend-optie kan dat resultaat slechts bereikt worden als die aanlegger/exploitant/zaaksvormer eigenaar is van het horizontaal natrekkende "moedererf." In casu is dat niet het geval (het Hof heeft althans kennelijk de gemeentegrond als "moedererf" aangewezen) en ik neem aan dat zulks in de overgrote meerderheid van de gevallen niet zo zal zijn.

3.13 Ondergrondse pijpleidingen voor vloeistof zijn niettemin in beginsel onroerend door bestemming (naar huidig recht vermoedelijk: volgens verkeersopvatting) indien de installatie(s) (vloeistoftanks) waartussen zij lopen onroerend zijn.

U oordeelde in het onder oud BW gewezen vloeistoftankarrest (betreffende een overdrachtsbelastinggeschil):23

"dat (...) het Hof heeft vastgesteld, dat de in geschil zijnde opslagtanks specifiek nodig zijn om de vloeistoffen op te slaan en dat de overige in geschil zijnde goederen alle een wezenlijke functie ten behoeve van de opslag vervullen, doordat zij nodig zijn voor het vullen en legen van de opslagtanks of bij de beveiliging;

dat het Hof, uitgaande van deze feitelijke en in cassatie te eerbiedigen vaststelling, terecht heeft geoordeeld, dat al deze goederen als onroerend door bestemming moeten worden aangemerkt;

(...)

dat belanghebbende blijkens 's Hofs uitspraak aangaande de hierbedoelde pijpleidingen met kleppen heeft gesteld, dat deze ondergronds zijn aangebracht in het terrein van een ander en dat zij "de verbinding vormen'' tussen enerzijds het door belanghebbende in eigendom verkregen perceel waarop de bewuste tanks zijn geplaatst, en anderzijds het perceel waarvan zij het recht van erfpacht heeft verkregen;

dat echter de enkele omstandigheid, dat de pijpleidingen ten dele in het terrein van een ander zijn aangebracht, het Hof niet ervan behoefde te weerhouden om die leidingen, waarvan het Hof kennelijk heeft aangenomen dat zij tot het wezen van het onderhavige opslagterrein behoren, aan te merken als onroerend door bestemming."

3.14 In een geschil tussen een hypotheekhouder en een ontvanger van rijksbelastingen moest u beslissen of een zogenoemde portakabin roerend of onroerend is. De ontvanger had (bodem)beslag gelegd op de portakabin als ware het roerende bedrijfsinventaris. U moest criteria geven voor de vraag of de portakabin duurzaam met de grond was verenigd. U overwoog:24

"3.3. Bij de beoordeling van het middel dient uitgangspunt te zijn dat ingevolge art. 69 Overgangswet NBW het vóór 1 januari 1992 geldende recht nog van toepassing is doch dat dit recht niet afwijkt van het huidige recht voor zover hier van belang. Voorts moet het volgende worden vooropgesteld.

a) Een gebouw kan duurzaam met de grond verenigd zijn in de zin van art. 3:3 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven; (...) Niet van belang is dan meer dat technisch de mogelijkheid bestaat om het bouwsel te verplaatsen (...)

b) Bij beantwoording van de vraag of een gebouw of een werk bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven moet (...) worden gelet op de bedoeling van de bouwer voor zover deze naar buiten kenbaar is. Onder de bouwer moet hier mede worden verstaan degene in wiens opdracht het bouwwerk wordt aangebracht.

c) [Het vereiste van kenbaarheid, PJW] vloeit voort uit het belang dat de zakenrechtelijke verhoudingen voor derden kenbaar dienen te zijn.

d) De verkeersopvattingen kunnen - anders dan voor de vraag of iets bestanddeel van een zaak is in de zin van art. 3:4 - niet worden gebezigd als een zelfstandige maatstaf voor de beoordeling van de vraag of een zaak roerend of onroerend is. Zij kunnen echter wel in aanmerking worden genomen in de gevallen dat in het kader van de beantwoording van die vraag onzekerheid blijkt te bestaan of een object kan worden beschouwd als duurzaam met de grond verenigd, en voor de toepassing van die maatstaf nader moet worden bepaald wat in een gegeven geval als "duurzaam", onderscheidenlijk "verenigd" en in verband daarmee als "bestemming" en als "naar buiten kenbaar" heeft te gelden."

Volgens dit arrest kan een als kantoor gebruikte, op alle openbare voorzieningen aangesloten portakabin onroerend zijn.

3.15 Ik meen dat in casu ook mogelijkheid (iii) (bestanddeel van de grond naar verkeersopvatting) afvalt. Het kabelnetwerk is mijns inziens volgens verkeersopvatting geen bestanddeel van de gronden waarin het ondergrondse deel ervan ligt. De grond als geheel noch een individueel perceel is incompleet zonder kabelnetwerk, resp. zonder stukje kabel. Andersom is evenmin het netwerk incompleet zonder de grond (het kan immers ook door de lucht geleid worden). De stukjes passerende kabel dienen niet de stukjes grond; evenmin dient het netwerk als geheel de aarde; netwerk noch individuele kabel is essentieel onderdeel van de gepasseerde grond (zoals steigers wel een essentieel onderdeel zijn van een jachthaven25). Grond en kabel(netwerk) zijn noch fysiek, noch constructief, noch functioneel of anderszins op elkaar afgestemd (de kabel moet juist beschermd worden tegen de invloed van de grond); zij verhogen niet elkaars waarde; zij zijn niet naar het spraakgebruik één "ding". De kabel is mijns inziens een zelfstandige passant door de grond en heeft meer te maken met het bovengrondse deel van de infrastructuur dan met de grond (hij kan immers bij dezelfde infrastructuur ook door de lucht geleid worden). Een bestanddeel van de grond (of een heleboel bestanddeeltjes van een heleboel percelen) in de zin van art. 3:4 BW is het kabelnetwerk daarom mijns inziens niet.

3.16 Dan resteert - als enige (zie art. 3:3, lid 2, BW) - mogelijkheid tot duiding als onroerend mogelijkheid (ii) (duurzame vereniging). Ik acht kabelnetwerken als netwerken weliswaar als geheel wel min of meer duurzaam (al moet nog blijken of draadloze transmissie niet sommig kabelgedoe overbodig maakt), maar ik heb twijfels bij de duurzaamheid van de vereniging met de grond en zelfs bij de "vereniging" op zichzelf. Mijns inziens levert enkele ingraving nog geen "vereniging" met de grond op, anders ben ook ik afgelopen weekend even onroerend, althans "verenigd" geweest nadat mijn dochtertjes mij ingegraven hadden aan het strand te Bloemendaal. Het gaat, zoals uit uw boven genoemde jurisprudentie blijkt, met name uit het portakabin-arrest, om de naar buiten kenbare bestemmingsbedoeling van de aanlegger van het kabelnetwerk op lange termijn. Zijn overheersende bedoeling is om (tegen betaling door abonnees) (satelliet)signaal op te vangen en door te geven langs wettelijk toegestane en exploiteerbare wegen en om die wegen ook anderszins (telefonie, e-mail, internet) te exploiteren. Het maakt hem op zichzelf niet uit of dat boven of onder de grond of draadloos gebeurt. Indien de datatransmissie door een (in hoofdzaak) ondergronds kabelnetwerk geschiedt, dan maakt het de aanlegger weer weinig uit in welk of wiens perce(e)l(en) grond de kabels c.a. liggen, als de data maar snel en onvervormd doorkomen. Zijn bedoeling is om het netwerk voortdurend bij de tijd te houden (beter - sneller, ongestoorder - te maken dan dat van de concurrent) en uit te breiden naar nieuwe abonnees. Dat duidt mijns inziens niet op "duurzame vereniging met grond" in de zin van art. 3:3 BW. Ik verwijs ook naar het in 3.12 betoogde: de kabelnetwerken lijken - althans in grote steden - in een voortdurende staat van gedeeltelijke uitgraving, vervanging, vermenigvuldiging en verwijding te verkeren. De kabel is weliswaar bedoeld om in grond te liggen omdat bovengronds kabelen niet mag, maar is daardoor mijns inziens nog niet duurzaam verenigd met de grond waarin hij ligt. Mede omdat (onderdelen van) het netwerk c.a., naar onweersproken gesteld is, relatief eenvoudig is (zijn) op te graven, te ontkoppelen, te herkoppelen, te verplaatsen, te vervangen, om te leiden, etc. (hetgeen de kabelaar ook verplicht is te doen als de grondeigenaar iets anders in zijn grond wil, bijvoorbeeld heipalen), is de kabel c.a. niet zozeer bestemd om duurzaam op enige bepaalde plaats in de grond te blijven (ook in een onroerend-scenario ligt daardoor trouwens horizontale natrekking - door het kopstation, althans enig "moedererf" - meer voor de hand dan verticale). Het kabelnetwerk lijkt, naar de omschrijvingen ervan in het dossier te oordelen, zelfs in zijn geheel opgraafbaar, in onderdelen te ontkoppelen en verplaatsbaar (en verkoopbaar), bijvoorbeeld naar een ander land waar men nog niet zo bekabeld is. Op zichzelf is dat overigens niet doorslaggevend.

Uit het Portakabin-arrest blijkt immers dat de technische mogelijkheid om een bouwsel (of, zoals in casu: een werk) te verplaatsen niet meer van belang is als reeds (anderszins) geoordeeld moet worden dat het werk naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven.

3.17 De belanghebbende heeft in haar beroepschrift voor het Hof (blz. 23-24) expliciet betwist dat sprake zou zijn van een duurzame vereniging met de grond:

"(...) Bovendien worden onderdelen van een CAI zoals de antenne-installatie feitelijk wel degelijk verplaatst. Schotels staan gericht op satellieten. Deze worden geregeld in een andere koers gebracht of vervangen. Dan moeten de betreffende schotels eveneens worden verplaatst, of zelfs vervangen. Zo zijn naar aanleiding van recente ontwikkelingen in het afgelopen jaar de meeste schotels vervangen door zogenaamde Astra-schotels en tegelijkertijd verplaatst. Ook intensivering van het etherverkeer heeft gevolgen voor de ontvangststations. Het etherverkeer wordt bepaald door zogenaamde horizontale banen van een zendstation (bijvoorbeeld: Lopik) naar het ontvangststation. Daarmee doorkruisen deze paden geregeld de vertikale paden tussen satelliet en schotel, als gevolg waarvan de schotel moet worden verplaatst. Ook het toenemende mobiele telefoonverkeer maakt dat schotels steeds vaker worden verplaatst. Voorts heeft vervanging van glasvezelkabels gevolgen voor het voortbestaan van de huidige ontvangststations. Door de technische ontwikkelingen kunnen ontvangststations worden geconcentreerd als gevolg waarvan de meeste ontvangststations in de nabije toekomst zullen worden ontmanteld. Ook kabels worden veelvuldig omgelegd.

(...)

Op het punt van de bestemming is er onvoldoende verband tussen de CAI en de opstallen en percelen waarop of waarin de CAI zich bevindt en deze relatie is ook niet duurzaam."

3.18 De Staatssecretaris betoogt26 dat ingeval werken in de grond zijn gelegen, als regel kan worden aangenomen dat deze bestemd zijn om duurzaam ter plaatse te blijven, en dat:

"Een andersluidende conclusie zou gelet op het uitzonderlijke daarvan door belanghebbende aannemelijk gemaakt moeten worden aan de hand van door belanghebbende gestelde feiten en gebezigde bewijsmiddelen. Dienaangaande is voor het Hof feitelijk niets gesteld of gebleken, zodat in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat het kabelnet duurzaam met de grond is verenigd als bedoeld in artikel 3:3 BW. (...) Mitsdien is mijns inziens het onderhavige kabelnet onroerend."

Hij maakt er dus een bewijs(lastverdelings)kwestie van, met de bewijslast aan de kant van de belanghebbende. Dat lijkt mij niet juist: de fiscus stelt dat zich een belastbare verkrijging heeft voorgedaan, dus de fiscus moet de feiten aanvoeren - en bij betwisting, zoals in casu, bewijzen - die wijzen op een onroerend karakter van het verkregene.

3.19 Gezien het in 3.17 opgenomen citaat uit belanghebbendes beroepschrift is de stelling van de Staatssecretaris in diens verweerschrift feitelijk onjuist. De belanghebbende heeft voor het Hof immers betoogd dat van duurzame vereniging met de grond geen sprake is. Ook in de motivering van haar beroepschrift in cassatie betwist de belanghebbende de duurzame verbondenheid met de grond:27

"Verplaatsing van de apparatuur is mogelijk zonder dat dit schade aanbrengt aan de flat. Ontvangstinstallaties worden ook daadwerkelijk verplaatst. Ook kabels worden veelvuldig omgelegd.

- op het punt van de bestemming is er onvoldoende verband tussen de CAI en de opstallen en percelen waarop of waarin de CAI zich bevindt en deze relatie is ook niet duurzaam. (...) De leidingen hebben (...) geen invloed op de waarde van de grond maar vertegenwoordigen een zelfstandige waarde."

3.20 Het eerste middel bestrijdt onder meer 's Hofs oordeel dat het kabelnet op grond van art. 3:3 BW onroerend is. Het Hof heeft overwogen dat "het kabelnet duurzaam met de grond van de gemeente is verenigd" en er dus blijk van gegeven de juiste maatstaf aangelegd te hebben. Maar 's Hofs motivering laat mijns inziens te wensen over. Deze luidt als volgt:

(7.2) "(1) tussen partijen is niet in geschil dat de in de overname-overeenkomst omschreven en aan belanghebbende overgedragen infrastructuur van de CAI hoofdzakelijk bestaat uit een kabelnet dat in de grond is gelegen die eigendom is van de gemeente Q.

(2) Dit brengt mee dat het kabelnet dient te worden aangemerkt als een werk dat duurzaam met deze grond is verbonden in de zin van artikel 3:3 BW samen met artikel 5:20 BW."

3.21 Het een "(2)" volgt echter niet uit het ander "(1)": dat de kabel hoofdzakelijk in de grond ligt maakt hem nog niet duurzaam verbonden met die grond. Een zuiver rechtsoordeel behoeft weliswaar geen motivering,28 maar het gaat hier om een juridische kwalificatie van feiten, dus om een gemengd oordeel. Het als vaststaand aannemen van een betwist feit (duurzame verbinding met de grond) behoeft motivering, met name explicitering van de bewijsgrond.29 Het Hof verwijst naar 5:20 BW. Die bepaling gaat over eigendom van grond en natrekking. De eigendomsvraag staat echter los van de vraag naar het goederenrechtelijke karakter (roerend of onroerend) van het kabelnet en is dus ook geen juiste maatstaf voor de beantwoording van laatstbedoelde vraag.30 Indien de belanghebbende een concessiehouder is in de zin van art. 36 Wtv, wordt de eigendomsvraag behandeld in art. 36 Wtv en heeft het Hof die vraag mijns inziens overigens onjuist beantwoord (zie nader 4 hieronder).

3.22 Ik meen daarom dat het eerste middel doel treft. Ik meen ook dat u desgewenst de kwestie zelf kunt afdoen. Verwijzing zal vermoedelijk niet méér duidelijkheid geven over de fysiek van de CAI en van u wordt gevraagd om een knoop door te hakken: is deze CAI roerend of onroerend? Ik zou menen, gezien het bovenstaande: roerend. Niettemin acht ik denkbaar dat u - net als in het Portakabin-arrest - een aantal nieuwe criteria wilt stellen die dan wellicht niet alle in cassatie toegepast kunnen worden doordat het Hof de feiten niet met het oog op die toen nog niet gegeven criteria heeft vastgesteld. Alsdan zou verwijzing moeten volgen.

4 Eigendom

4.1 De eigendomsvraag is voor dit geding minder interessant. Ik wijd er niettemin enige opmerkingen aan.

4.2 Voorzover de wet niet anders bepaalt, is de eigenaar van een zaak eigenaar van al haar bestanddelen (art. 5:3 BW). De eigendom van grond omvat volgens art. 5:20, sub e, BW, "voor zover de wet niet anders bepaalt:

a. de bovengrond;

b. de daaronder zich bevindende aardlagen;

c. het grondwater dat door een bron, put of pomp aan de oppervlakte is gekomen;

d. het water dat zich op de grond bevindt en niet in open gemeenschap met water op eens anders erf staat;

e. gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak;

f. met de grond verenigde beplantingen."

4.3 Een uitzondering op de bepaling sub e doet zich voor indien een bestanddeel van een andere onroerende zaak zich weliswaar in op of boven een perceel grond bevindt, maar bestanddeel is van een hoofdzaak die niet toebehoort aan de eigenaar van die grond waarin, -op of -boven het bestanddeel zich bevindt maar aan een ander.31

4.4 Als uitzondering op de hoofdregel van art. 5:3 BW en tot voorkoming van natrekking kan de bouwer van een gebouw of werk in, op of onder grond een opstalrecht vestigen (art. 5:101 BW). In casu is geen recht van opstal gevestigd.

4.5 De overdracht van de litigieuze CAI vond plaats op 31 december 1995. Op dat tijdstip gold de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (Wtv).32 Art. 36 van die wet luidde:

"1. De aanleg van kabels en aansluitpunten door de houder van de concessie in en op gronden, alsmede in en aan gebouwen van anderen brengt geen wijziging in de eigendom van hetgeen is aangelegd.

2. Dit artikel is mede van toepassing op kabels en aansluitpunten aangelegd voor het in werking treden van deze bepaling."

4.6 Art. 36 Wtv is overgenomen uit de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 (Stb. 7) waarin zij in 1938 werd ingevoegd als art. 7bis.33 De toelichting op dit artikel luidde als volgt:34

"Blijkens de jurisprudentie en de literatuur ter zake bestaat twijfel, of van den regel van artikel 626 Burgerlijk Wetboek, welk artikel bepaalt, dat de eigendom van den grond in zich bevat den eigendom van hetgeen op en in den grond is, bij overeenkomst kan worden afgeweken. In het bijzonder zijn de meeningen verdeeld over de vraag, of in een dergelijke overeenkomst, indien daarbij niet uitdrukkelijk en formeel het recht van opstal wordt gevestigd, aan derden kan worden tegengeworpen.

Ten einde de aangelegenheid op de eenvoudigste wijze te regelen, wordt voorgesteld ten aanzien van de door den Staat of den concessionaris aangelegde lijnen, die in eens andermans grond worden gelegd, bij de wet van het bepaalde in artikel 626 Burgerlijk Wetboek af te wijken."

4.7 Ingevolge art. 37 Wtv is de concessiehouder verplicht op eigen kosten tot verplaatsing van kabels ten dienste van telecommunicatie-infrastructuur over te gaan, indien deze verplaatsing nodig is voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege degene op wie een gedoogplicht rust.35

4.8 Louwman betoogt dat indien de kabel in andermans grond is aangelegd, het in art. 5.6 Telecommunicatiewet (Tw) (de opvolger van art. 36 Wtv) bedoelde recht van eigendom van de kabel kan worden overgedragen:36

"Door de bepalingen uit de TW wordt verticale natrekking verhinderd. In de kadastrale registratie wordt de verkrijger vermeld met een tekst dat het gaat om een recht als bedoeld in artikel 5.6. TW."

Uit de thans in cassatie bestreden Hofuitspraken leidt hij af dat indien het kabelnet van één CAI in bijna alle percelen in de betreffende gemeente ligt, het als een autonome onroerendezaakseenheid wordt aangemerkt waarvan de eigendom horizontaal wordt nagetrokken door kernobjecten. In dat geval hoeft zijns inziens alleen van het kernobject de kadastrale aanduiding te worden opgenomen in het Kadaster. Maar onduidelijk is wat het kernobject is. Volgens Louwman beschouwde het Hof in de thans bestreden zaken de gemeentegrond, waarin het grootste deel van het netwerk lag, als kernobject.

4.9 Op een vraag van het parlement over de eigendom van kabels in gronden en in en aan gebouwen van derden37 antwoordde de Staatssecretaris als volgt:38

"Het antwoord op deze vraag is te vinden in artikel 5.6, eerste lid, van het wetsvoorstel. Hierin is bepaald dat de aanleg van kabels door de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of van een omroepnetwerk in en op gronden, alsmede in en aan gebouwen van anderen geen wijziging brengt in de eigendom van hetgeen is aangelegd. Hiermee wordt het regime, vastgelegd in artikel 36 van de WTV, gecontinueerd. Met artikel 5.6 wordt in het wetsvoorstel duidelijk vastgelegd dat kabels niet ingevolge artikel 5:20 van het Burgerlijk Wetboek worden nagetrokken door de grond waarin zij worden gelegd. De eigendom gaat dus niet over op de eigenaar van de grond, maar blijft in handen van de aanbieder van het netwerk."

4.10 Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer kwam de Staatssecretaris terug op de eigendomsvraag:39

"In artikel 5.6, eerste lid, wordt in het wetsvoorstel vastgelegd dat kabels niet ingevolge artikel 5:20 van het Burgerlijk Wetboek worden nagetrokken door de grond waarin zij worden gelegd. De eigendom gaat dus niet over op de eigenaar van de grond maar blijft in handen van de aanbieder van het netwerk.

Oorspronkelijk is dit artikel in 1938 aan de Telegraaf- en Telefoonwet 1904 toegevoegd (artikel 7bis). De aanleiding hiervoor was een uitspraak van de Hoge Raad waarbij in twijfel werd getrokken of bij overeenkomst kon worden afgeweken van artikel 626 BW (het huidige artikel 5:20 BW). Het tweede lid van het artikel zorgde ervoor dat de bepaling van het eerste lid ook gold voor kabels die reeds waren aangelegd. Met de overneming van dit artikel in de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en nu in het ontwerp Telecommunicatiewet wordt met het tweede lid gewaarborgd dat het eerste lid van toepassing is op alle kabels die ooit reeds eerder zijn aangelegd.

Het tweede lid is derhalve geschreven voor een zeer specifieke situatie. Het betreft hier een bepaling die in 1938 er voor zorgde dat het eerste lid met terugwerkende kracht van toepassing werd op reeds eerder aangelegde kabels en dat nu zeker stelt dat van alle kabels die na 1938 zijn aangelegd de eigendom blijft berusten bij de aanbieder van het netwerk."

4.11 Dit alles moge zo zijn, maar de belanghebbende lijkt in casu op het overdrachtstijdstip geen adressaat (al dan niet met terugwerkende kracht, al dan niet materieel) te zijn geweest van art. 36 Wtv. Zij was althans, voor zover kenbaar uit het dossier, geen concessiehouder, maar gemachtigde die (nog) geen infrastructuurvergunning had. Uit Bijlage 5 bij de aanvulling van het beroepschrift blijkt het volgende: ex art. 21 Wtv ("Het is anders dan krachtens de concessie verboden een draadomroepinrichting aan te leggen, in stand te houden, te exploiteren of te doen exploiteren, tenzij met machtiging van Onze Minister") is aan de Stichting C op 19 oktober 1995 door de Minister van Verkeer en Waterstaat een machtiging afgeven. Volgens de overdrachtovereenkomst is deze machtiging aan de belanghebbende overgedragen. De Machtiging houdt in:

"Gelet op hoofdstuk III 'Telecommunicatie-inrichtingen van bijzondere aard of beperkte omvang' van de (...) (Wtv);

BESLUIT:

Stichting C te Q

behoudens rechten van derden, machtiging te verlenen voor de aanleg, de instandhouding en de exploitatie van een centrale antenne-inrichting in de gemeente Q, voor het gebied dat op de gewaarmerkte bijlage 1 bij deze beschikking is aangegeven."

In een brief van 7 augustus 1995 maakt het waarnemend hoofd van het bureau Kabeltelevisie namens de Minister de weg vrij voor het afgeven van een machtiging:

"overwegende dat, de houder van de concessie er in dit geval van afziet gebruik te maken van het aan haar in artikel 23, tweede lid van de (...) (Wtv) toegekende wettelijk voorwaardelijk voorkeursrecht met betrekking tot het beschikbaar stellen van telecommunicatievoorzieningen met behulp van kabels en kabelwerken;

(...)

BESLUIT:

Stichting C te Q machtiging te verlenen voor het geheel of gedeeltelijk in, op of boven openbare gronden aanleggen, instandhouden en gebruiken van een telecommunicatie-inrichting met gebruik van kabels en kabelwerken in het gebied zoals aangegeven op de gewaarmerkte situatietekening (...)"

Art. 3, lid 1, Wtv luidt als volgt:

"Ter bevordering van een doelmatige verzorging van telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang wordt aan een bij wet aan te wijzen rechtspersoon met uitsluiting van anderen concessie verleend voor de aanleg, de instandhouding en de exploitatie van de telecommunicatie-infrastructuur."

De MvT bij deze bepaling vermeldt:40

"In artikel 3, eerste lid, wordt aan een bij wet aan te wijzen rechtspersoon met uitsluiting van anderen concessie verleend voor de aanleg, instandhouding en de exploitatie van de telecommunicaite-infrastructuur. De in deze bepaling bedoelde rechtspersoon (de op te richten naamloze vennootschap) is, zoals het kabinetsstandpunt aangeeft, PTT Nederland NV. De aanwijzing van deze vennootschap als de rechtspersoon aan wie in artikel 3, eerste lid, de concessie wordt verleend (de concessiehouder) is opgenomen in de voorgestelde Machtigingswet PTT Nederland BV.

Vanwege de zeer grote algemene belangen die met de concessieverlening zijn verbonden, als ook de zeer gewichtige gevolgen die de concessieverlening heeft voor de PTT, is in het wetsvoorstel ervoor gekozen de concessie bij wet te verlenen.

De verlening van de concessie aan één rechtspersoon maakt het voorts noodzakelijk de voorgestelde regeling in hoofdstuk II daarop af te stemmen. (...)

[blz. 15] In het wetsvoorstel houdt het begrip concessie in de door de overheid verleende bevoegdheid tot het aanleggen, instandhouden en exploiteren van de telecommunicatie-infrastructuur. (...) voor de aanleg, het aanwezig hebben, het instandhouden het (doen) gebruiken en het (doen) exploiteren van telecommunicatie-inrichtingen van bijzondere aard of beperkte omvang, waarbij het algemeen belang minder sterk of geheel niet aanwezig is, (wordt) het in de huidige T- en T-wet gebruikte woord «machtiging» in deze wet (...) gehandhaafd." (....).

[blz. 20] Hoofdstuk III geeft in het machtigingsregime voor daar bedoelde telecommunicatie-inrichtingen het juridisch kader aan voor de toelating van de aanleg, de instandhouding en het gebruik dan wel de exploitatie. Het machtigingsregime houdt in dat in bepaalde gevallen door het verlenen van een machtiging dan wel vrijstelling anderen dan de houder van de concessie in staat worden gesteld tot:

- de aanleg, het instandhouden en het gebruik van zend- en ontvanginrichtingen;

- de aanleg, het instandhouden en de exploitatie van draadomroepinrichtingen van niet meer dan gemeentelijke omvang;

- de aanleg, het instandhouden en het gebruik van telecommunicatie-inrichtingen met gebruik van kabels."

4.12 Het komt mij op grond van het bovenstaande voor dat de belanghebbende geen adressaat was van art. 36 Wtv. Weliswaar heeft de belanbghebbende kennelijk later - ná de inwerkingtreding van de Interimwet Wtv - alsnog een infrastructuurvergunning gekregen op basis van een voorkeursrecht die haar via die Interimwet tot gelijkgestelde adressaat zou kuynnen kwalificeren, maar uit niets blijkt dat die verkrijging terugwerkende kracht zou hebben voor de toepassing van art. 36 Wtv. Hoe dan ook: de ter beoordeling daarvan benodigde feiten zijn door het Hof niet vastgesteld. Beide partijen lijken in cassatie niettemin van toepasselijkheid (althans relevantie voor dit geschil) van art. 36 Wtv uit te gaan door er zonder betwisting van feitelijke grondslag naar verwijzen, maar ik acht de feitelijke basis daarvoor te smal. Dat vond het Hof kennelijk ook: het heeft aan art. 36 Wtv geen overweging gewijd.

4.13 Het eerste middel bestrijdt ook 's Hofs oordeel dat de gemeente, als eigenaar van het overgrote deel van de grond waarin het netwerk ligt, door natrekking eigenaar is geworden van de kabel en van ontvangststations, versterkers en verdeelkasten, en door horizontale natrekking ook van de stukken netwerk in particuliere grond. Dit onderdeel van het middel is gegrond indien art. 36 Wtv in casu van toepassing is. Art. 36 Wtv houdt immers in dat de kabelinfrastructuur eigendom blijft van de netaanlegger/exploitant/gerechtigde (de Stichting C) en niet nagetrokken wordt. De artikelen 5:3 (natrekking) en 5:20 BW (eigendom van grond) worden - zoals zij zelf voorzien ("voor zover de wet niet anders bepaalt") opzij gezet door een bepaling in een bijzondere wet. In 's Hofs opvatting is de gemeente door natrekking eigenaar van het netwerk, hetgeen echter onverenigbaar is met art. 36 Wtv indien die bepaling van toepassing is. Het ziet er echter naar uit (zie 4.11 en 4.12) dat die bepaling in casu niet van toepassing is, zij het dat de voor beoordeling daarvan benodigde feitelijke vaststellingen onvolledig zijn. Indien u meent dat de eigendomskwestie relevant is en dat de zaak niet op uitsluitend het privaatrecht kan worden afgedaan, maar dat ook het publiekrecht, met name (art. 36 van) de Wtv, in casu een rol speelt voor de vraag of de CAI roerend of onroerend is, dan moet mijns inziens vernietigd worden en verwijzing volgen voor feitelijk onderzoek.

5 Het tweede middel

5.1 Voor het geval u zonder verwijzing mocht beslissen dat de overgedragen infrastructuur onroerend is, ga ik nog in op belanghebbendes tweede middel.

5.2 Anders dan de belanghebbende, meen ik dat voor de toepassing van art. 2, lid 2, Wet BvR niet van belang is of levering van de economische eigendom gevolgd kan worden door levering van de juridische eigendom. Weliswaar is art. 2, lid 2, Wet BvR ingevoerd vooral met het oog op misbruiksituaties, maar tekst noch (parlementair kenbare) strekking wijzen erop dat zij buiten toepassing zou moeten blijven in niet-misbruiksituaties. De bepaling strekt er immers ook toe om het materieel (economisch) gelijke (juridisch) gelijk te behandelen.

5.3 Mede van ambtswege meen ik echter dat 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Op het tijdstip waarop de overdracht plaatsvond (31 december 1995) was voor de toepassing van art. 2, lid 2, Wet BvR slechts van belang of enig risico van waardeverandering en tenietgaan werd overgedragen. Het Hof heeft overwogen (ro 7.2):

"(6) Gelet op de toestemming van de gemeente Q aan de Stichting om het kabelnet in de grond van de gemeente aan te leggen, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de gemeente hiermee het oogmerk heeft gehad om daardoor of daarmee de volledige eigendom van het kabelnet of de infrastructuur van de CAI te verkrijgen, dient het ervoor te worden gehouden dat de economische eigendom van het kabelnet en de infrastructuur van de CAI bij de Stichting is gebleven, hoewel de juridische eigendom daarvan, doordat het kabelnet duurzaam met de grond van de gemeente is verenigd, in handen van de gemeente Q is overgegaan en gebleven.

(7) Als economisch eigenaar van de infrastructuur van de CAI was de Stichting bevoegd om deze economische eigendom aan B BV te verkopen en over te dragen."

5.4 Hieruit vloeit volgens het Hof voort dat de belanghebbende de economische eigendom van het kabelnet heeft verkregen. Dit gevolg wordt mijns inziens echter met teveel kunst- en vliegwerk getrokken. Het Hof heeft niet feitelijk vastgesteld dat belanghebbendes verkrijging mede risico van waardeverandering en tenietgaan (zoals bedoeld in art. 2, lid 2, Wet BvR) van de kabelinfrastructuur omvat. De overnameovereenkomst (art. 2; zie 1.4 hierboven) duidt wel op desgerichte partijbedoelingen, maar niemand kan meer overdragen dan hij heeft, en 's Hofs oordeel dat enerzijds de gemeente eigenaar is geworden, maar niettemin de volledige economische eigendom bij de Stichting C is verbleven zodat deze Stichting bevoegd is gebleven tot overdracht van die economische eigendom, lijkt mij onvoldoende geschraagd door feitelijk onderzoek. De belanghebbende heeft uitdrukkelijk gesteld dat geen sprake is van economische eigendom, maar van een persoonlijk gebruiksrecht (beroepschrift blz. 33-35):

"Aan de verkrijging door de Stichting van haar rechten op de CAI ligt niet een overeenkomst ten grondslag tussen de Stichting en de perceelseigenaar aan wie (een deel van) de CAI moet worden toegerekend waarbij een belang overgaat. De rechten van de Stichting berusten op goedkeuringen. Op het moment dat de Stichting een leiding legt in de grond van een ander of de ontvangstinstallatie plaats op de flat, verkrijgt de Stichting rechtstreeks die rechten op die leiding en de ontvangstinstallatie. Het is niet zo dat de perceelseigenaar eerst het belang heeft en dit vervolgens overdraagt aan de Stichting.

(...)

De huurder is volgens de wetgever geen economisch eigenaar. (...) In casu worden niet huurrechten verkregen, maar veel zwakkere rechten, namelijk rechten voortvloeiende uit eenzijdige goedkeuringen.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de uitspraak van het Hof en de naheffingsaanslag te vernietigen, subsidiair te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

a-g

1 B BV is door een juridische fusie van 27 juni 1996 opgenomen in A BV. Vervolgens is op 2 april 1997 de naam van A BV gewijzigd in X BV. (Motivering beroepschrift d.d. 9 december 1998 blz. 4).

2 Bijlage 5 bij de motivering van het beroepschrift.

3 Toelichting op het beroepschrift blz. 3 § 3.

4 Zie ro 3.11 Hofuitspraak.

5 Zie onder meer O.P.N. Blom: Is een kabelnet onroerend?, FBN april 2000, blz. 15, B. Wessels en R.G. Snouckaert van Schauburg: Telecom-kabels zijn van rechtswege roerend; WPNR 2000/6411, blz. 533, T.H.D. Struycken: Het goederenrechtelijke karakter van telecom-kabels (reactie); WPNR 2000/6421, blz. 836, met naschrift van Wessels en Snouckaert van Schauburg op blz. 838, L. de Kok: Uitspraak Hof Den Haag zet telecomwereld op zijn kop, Bb 14 november 2000/ nr 21, blz. 207, W. Louwman: Levering van rechten op transportleidingen en telecomnetten; JBN november 200, blz. 4,

6 H.D. Ploeger: Horizontale splitsing van eigendom, Kluwer Deventer 1997, § 50.

7 Zie HR 13 juni 1975 met conclusie A-G Berger, NJ 1975, 509, m.nt. G.J.S. (Amercentrale).

8 W.G. Huijgen 2001 (Tekst & Commentaar BW), art. 3:4 BW, aant. 1-4.

9 Asser-Mijnssen-De Haan, Zakenrecht deel I, Algemeen goederenrecht, 1992, nr. 70 blz. 52.

10 A.A. van Velten, De eigendom van ondergrondse telecomnetten, WPNR 1997/6285, blz. 667 rk.

11 H.D. Ploeger: Horizontale splitsing van eigendom, Kluwer Deventer 1997, § 59.

12 H.D. Ploeger, a.w., § 81.

13 Zie de Motivering beroepschrift van 9 december 1998, blz. 6-7.

14 Asser-Mijnssen-De Haan a.w. nr. 102.

15 H.D. Ploeger a.w. § 303.

16 Zie Asser-Beekhuis II (1990): nr 86. Meer recenter noemt Pitlo/Reehuis, Heisterkamp (1994), nr 540 de mogelijkheid dat leidingen roerend zijn.

17 Bedoeld zal zijn "meer"; PJW.

18 Pitlo-Brahn (1987), p. 33.

19 Hof 's-Hertogenbosch 7 februari 1939, NJ 1939, 994 (klooster Onsenoort).

20 Zie HR 16 april 1980, BNB 1980/183 m.nt. H.J. Hofstra over de werktuigenvrijstelling in de onroerendezaakbelasting voor een hoogspanningsleiding met masten .

21 H.D. Ploeger a.w., § 304.

22 Vgl. Asser-Beekhuis II (1990), nr 86.

23 HR 18 januari 1978, NJ 1979, 565 m.nt. WMK.

24 HR 31 oktober 1997 met conclusie De Vries Lentsch-Kostense, NJ 1998, 97, BNB 1998/252 m.nt. Kruimel, AA 1998, blz. 101.

25 Zie Hof Den Haag 21 december 2000, Futd 2001-0420.

26 Verweerschrift staatssecretaris, blz. 1-2.

28 HR 18 maart 1987, BNB 1987/139; HR 30 oktober 1963, BNB 1964/1.

29 HR 24 november 1954, BNB 1955/12.

30 MvA TK in: vermogensrecht in het algemeen (boek 3), a.w., blz. 68: "de ondergetekende (wil) vooropstellen dat [art. 3:3 BW, PJW] niet van doen heeft met de vraag wat door natrekking eigendom van de grondeigenaar wordt."

31 HR 28 oktober 1994 met conclusie De Vries Lentsch-Kosterse, NJ 1995, 96.

32 Wet van 26 oktober 1988, houdende regels met betrekking tot voorzieningen voor telecommunicatie, Stb. 520. In werking getreden op 1 januari 1989 (Stb. 1988/550); zoals gewijzigd bij Wet van 19 mei 1994, Stb. 1995/386, iwtr 25 augustus 1995 (in werking tot 14 juli 1996).

33 Kamerstuk 574.

34 Stb. 1938/302; MvT TK nr. 574, 1937-1938, blz. 5.

35 Hoofdstuk VI Wtv behelst "Bepalingen inzake de gedoogplicht voor de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en kabelwerken, behorende tot de telecommunicatie-infrastructuur." Art. 32 Wtv bepaalt:

1. Een ieder is, behoudens het bepaalde in artikel 33 en onverminderd recht op schadevergoeding, verplicht de aanleg en de instandhouding van kabels ten dienste van de telecommunicatie-infrastructuur in en op openbare gronden, benevens de opruiming daarvan, te gedogen.

2. Deze verplichting strekt zich wat betreft interlokale en internationale kabels tevens uit tot alle andere gronden, uitgezonderd afgesloten tuinen en erven die met bewoonde percelen één geheel vormen.

3. Door de aanleg, de instandhouding en de opruiming van kabels wordt geen verandering in de bestemming en zo min mogelijk belemmering in het gebruik van de gronden gebracht.

36 W. Louwman, Levering van rechten op transportleidingen en telecomnetten, JBN nov 2000 (2000/87), § 2.1.

37 Verslag bij het voorstel van wet, leidende tot de Wet van 19 oktober 1998, Stb. 610 (Telecommunicatiewet), TK 1997-1998, 25 533 nr. 4 blz. 31.

38 Nota naar aanleiding van het Verslag, TK 1997-1998, 25 533 nr. 5 blz. 74.

39 Memorie van Antwoord EK 1997-1998, 25 533 nr. 309b blz. 17.

40 TK 1987-1988, 20 369 nr. 3, § 2.2.2, blz. 14.