ECLI:NL:PHR:2002:AE8454

1) In deze zaak wordt voor de tweede maal beroep in cassatie ingesteld. Het eerste cassatieberoep werd ingesteld door thans verweerster in cassatie en leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 18 september 1998 (NJ 1998, 818). Voor een uitgebreid feitenoverzicht verwijs ik naar die uitspraak (r.o. 3.1) en mijn daaraan voorafgaande conclusie (onder nr. 1). Kort gezegd gaat het om een in 1993 verstrekte opdracht aan thans eiseres tot cassatie, Leba, om voor thans verweerster in cassatie, KPI, een matrijs te vervaardigen voor het spuitgieten van inzetbakken ten behoeve van hydrocultuur. Bepaalde daarbij tussen partijen overeengekomen specificaties (te weten de wanddikte van het met de matrijs te vervaardigen produkt en het zogenaamde hotrunnersysteem) bleken onjuist, waardoor de door Leba vervaardigde matrijs niet goed werkte. 2) Voor het procesverloop tot en met het eerste cassatieberoep verwijs ik eveneens naar het arrest van de Hoge Raad van 18 september 1998 (r.o. 1 en 2) en mijn daaraan voorafgaande conclusie (nrs. 2 t/m 5). 3) In het arrest van 18 september 1998 ("het verwijzingsarrest") heeft de Hoge Raad de beslissing van het gerechtshof te Amsterdam, dat op opdrachtneemster Leba in casu geen waarschuwingsplicht rustte ter zake van de onjuiste specificaties omdat zij ervan mocht uitgaan dat opdrachtgeefster KPI zelf over voldoende deskundigheid beschikte om de gevolgen van de bewuste specificaties in de overeenkomst te overzien, onjuist geoordeeld. De Hoge Raad overwoog dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de opdrachtnemer niet ontslaat van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties, zeker niet indien, zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Tevens verklaarde de Hoge Raad een cassatieklacht tegen het passeren van het bewijsaanbod van KPI gegrond, waarbij KPI (onder meer) aanbood te bewijzen dat Leba de onjuiste specificaties had aanbevolen. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof te Amsterdam vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof te 's-Gravenhage. 4) Daarop heeft Leba een memorie na verwijzing en KPI een antwoordmemorie na verwijzing genomen. 5) Bij arrest van 17 oktober 2000 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage, alvorens nader te beslissen, voor zover in cassatie van belang Leba toegelaten te bewijzen, dat zij KPI daadwerkelijk voor de te geringe wanddikte van 1,5 mm heeft gewaarschuwd door erop te wijzen dat reeds bij het vullen van de matrijs daardoor moeilijkheden te verwachten zouden zijn en dat daarom wegens die te geringe wanddikte aanpassingen van de matrijs noodzakelijk zouden kunnen zijn, en dat zij uitdrukkelijk heeft geadviseerd een 6-punts hotrunner aan te brengen, maar dat KPI desondanks willens en wetens voor een 4-punts hotrunnersysteem en een wanddikte van 1,5 mm heeft gekozen, omdat - volgens KPI - de matrijs anders te duur zou worden. 6) Leba heeft tijdig tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen. KPI heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht. Leba heeft nog gerepliceerd. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep 7) Door KPI wordt betoogd (schriftelijke toelichting p. 6) dat het cassatieberoep afstuit op het bepaalde in art. 399 (oud) Rv(1), omdat de bestreden beslissing van het hof geen bindende eindbeslissing zou zijn. Een bindende eindbeslissing is een beslissing in een tussenvonnis of -arrest waarin een bepaald geschilpunt uitdrukkelijk en zonder voorbehoud wordt afgedaan, zie Losbl. Rv, Boek 1 oud, aant. 1 op art. 399 (E. Korthals Altes), aant. 4 op art. 337 (H.L. Wedeven); Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nrs. 53 en 62. Op een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak kan de rechter in het vervolg van de procedure niet meer terugkomen. Is een beslissing geen bindende eindbeslissing, dan betreft het (slechts) een voorlopig oordeel, en staat cassatieberoep daartegen niet open. Zie bijvoorbeeld HR 21 juni 1991, NJ 1991, 710; HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357; HR 20 april 2001, NJ 2001, 361. In cassatie wordt bestreden de beslissing van het hof na verwijzing dat op Leba de hiervoor (onder nr. 3) bedoelde waarschuwingsplicht rust. Mijns inziens heeft het hof uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat op Leba in casu deze waarschuwingsplicht rustte, zie r.o. 5 van het bestreden arrest: "In dit kader dient te worden beoordeeld in hoeverre Leba in de bij de totstandkoming van de overeenkomst op haar rustende waarschuwingsplicht terzake van de gewraakte specificaties toerekenbaar is tekort geschoten (...)" en r.o. 7: "Het hof zal derhalve - alvorens verder op de zaak in te gaan - Leba, op wie die waarschuwingsplicht rust, overeenkomstig haar bewijsaanbod en gelet op artikel 177 Rv toelaten te bewijzen, (...)" Leba is derhalve ontvankelijk in haar cassatieberoep. Bespreking van het cassatiemiddel 8) Onderdeel 1 verwijt het hof dat het heeft nagelaten een zelfstandig oordeel te geven over de vraag of ook in dit geval, onder de gegeven omstandigheden, een waarschuwingsplicht op Leba rustte. Deze vraag stond volgens het onderdeel na cassatie en verwijzing opnieuw open. Indien het hof heeft geoordeeld dat uit het verwijzingsarrest volgt dat op Leba in dit geval een waarschuwingsplicht rustte, zodat het bestaan van die plicht het Hof tot uitgangspunt moet dienen, dan berust dit oordeel op een onjuiste uitleg van het verwijzingsarrest, aldus het onderdeel. Indien het hof heeft geoordeeld dat de door Leba in haar memorie na verwijzing aangevoerde omstandigheden buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing vallen, is dat oordeel volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk. Het onderdeel miskent dat het hof, bij gebreke van gestelde of gebleken omstandigheden die iets anders meebrachten, had uit te gaan van de regel dat in beginsel op een opdrachtnemer jegens zijn opdrachtgever een waarschuwingsplicht rust ter zake van fouten in de opdracht die de opdrachtnemer kent of behoort te kennen (HR 25 november 1994, NJ 1995, 154 en het verwijzingsarrest). 9) Het debat in feitelijke instanties betrof niet de vraag of op Leba in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht rustte, maar voornamelijk de (feitelijke) vraag of Leba KPI had gewaarschuwd voor de ondeugdelijke specificaties, zoals Leba stelde(2). KPI stelde daartegenover dat Leba die ondeugdelijke specificaties juist had aanbevolen(3). In haar memorie na verwijzing heeft Leba zich alsnog op het standpunt gesteld dat op haar in casu geen waarschuwingsplicht rustte. Leba heeft daartoe een aantal omstandigheden aangevoerd. Ten eerste heeft zij zich beroepen op afwezigheid van deskundigheid aan haar kant en aanwezigheid bij KPI van deskundigheid bij uitstek op het gebied van het vervaardigen van produkten met behulp van matrijzen en het werken met polystyreen (memorie na verwijzing nrs. 22 t/m 30). Ten tweede heeft Leba zich beroepen op omstandigheden die de constructie van de matrijs betreffen: het innovatieve karakter van de constructie, de omstandigheid dat de onjuiste specificaties slechts leidden tot functionele ongeschiktheid van de matrijs, de omstandigheid dat geen sprake was van kennelijke fouten of gebreken aan de matrijs en de omstandigheid dat geen onaanvaardbare risico's aan de overeengekomen specificaties waren verbonden (memorie na verwijzing nrs. 22 en 31 t/m 45). Daargelaten of deze omstandigheden, indien zij zouden komen vast te staan, Leba zouden kunnen bevrijden van de in beginsel op haar rustende waarschuwingsplicht, geldt dat daarop niet voor het eerst in de procedure na cassatie en verwijzing een beroep kan worden gedaan; zie B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 157 e.v. en de daar vermelde rechtspraak. Dit wordt niet anders doordat KPI inhoudelijk op het desbetreffende betoog heeft gereageerd. Leba heeft de genoemde omstandigheden vóór cassatie en verwijzing niet gesteld, laat staan ten grondslag gelegd aan de stelling dat op haar in de gegeven omstandigheden geen waarschuwingsplicht rustte. Evenmin betreft het ten processe (niet gestelde, maar wel) gebleken omstandigheden waarmee het hof zelfstandig mocht argumenteren binnen het kader van hetgeen partijen vóór cassatie en verwijzing hebben gesteld (zie B. Winters, a.w. p. 174). De stelling dat Leba als opdrachtnemer niet dan wel onvoldoende deskundig was ten aanzien van de overeengekomen specificaties valt in de gedingstukken voorafgaand aan de eerste cassatieprocedure niet te lezen (eerder het tegendeel: "KPI is op het gebied van matrijzen, zowel gebruik als fabricage zeker zo deskundig als Leba", conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie p. 4, vijfde alinea). Bij memorie van antwoord onder nr. 6 heeft Leba gesteld dat zij wel deskundig is wat betreft het vervaardigen van matrijzen, maar niet wat betreft "de productieprocessen die met behulp van deze matrijzen worden uitgevoerd". Deze opmerking is m.i. te vaag en te algemeen om daarin de stelling te kunnen lezen dat Leba ondeskundig was ten aanzien van de overeengekomen en achteraf onjuist gebleken specificaties. De door Leba in de feitelijke instanties vóór cassatie en verwijzing gestelde omstandigheden dat de constructie was voorgeschreven door KPI en dat deze ondeugdelijk was en van dien aard dat de matrijs zich niet goed kon vullen, terwijl KPI er door Leba op was gewezen dat de gekozen constructie volgens normale maatstaven niet mogelijk was, impliceren niet dat sprake was van een innovatieve constructie(4). Overigens zou de stelling dat zij ondeskundig was met betrekking tot de overeengekomen specificaties Leba niet uit de op haar rustende waarschuwingsplicht hebben kunnen ontslaan. Leba heeft immers volgens haar eigen stellingen (kennelijk ondanks die ondeskundigheid) ingezien dat de overeengekomen specificaties ongeschikt waren voor het beoogde doel(5). Daarmee wordt de vraag of zij terzake al dan niet deskundig was, irrelevant. 10) Anders dan in het onderdeel en in de schriftelijke toelichting zijdens Leba onder 2.1.6 wordt betoogd, heeft het verwijzingsarrest geen nieuwe ontwikkeling in het geding ingeluid waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen (zie B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 193 t/m 200 en de daar besproken arresten van de Hoge Raad). Gelet op de wettelijke definitie van aanneming van werk (art. 7A:1639 BW) lag het immers voor de hand, en dienden partijen er dan ook reeds in de feitelijke instanties vóór cassatie en verwijzing rekening mee te houden, dat de feitenrechter de tussen hen bestaande overeenkomst zou kwalificeren als een overeenkomst van aanneming. Daarmee viel toepassing van de hier aan de orde zijnde waarschuwingsplicht (voor het eerst geformuleerd in HR 25 november 1994, NJ 1995, 154) te verwachten. 11) Het hof is aan het betoog van Leba in de memorie na verwijzing stilzwijgend voorbijgegaan. Het hof behoefde zijn oordeel dat sprake was van nieuwe feitelijke stellingen die buiten de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing vallen, niet uitdrukkelijk te vermelden, noch te motiveren (zie B. Winters, a.w. p. 172 en de op die bladzijde in voetnoten 3 en 4 aangehaalde arresten HR 21 mei 1954, NJ 1955, 387; HR 21 mei 1954, NJ 1955, 404 en HR 31 januari 1947, NJ 1948, 115). 12) Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 1 faalt. 13) Onderdeel 2 faalt eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers niet geoordeeld dat de door Leba bij memorie na verwijzing aangevoerde omstandigheden niet kunnen leiden tot een bevrijding van haar waarschuwingsplicht. Evenmin heeft het hof miskend dat de op de opdrachtnemer rustende waarschuwingsplicht onder omstandigheden kan komen te vervallen. Het hof heeft, zoals bij de bespreking van onderdeel 1 aangegeven, de stellingen dienaangaande van Leba bij memorie na verwijzing evenwel buiten beschouwing gelaten, nu deze nieuwe stellingen geen onderdeel uitmaakten van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing. 14) De klacht van onderdeel 3, waarin wordt verondersteld dat het hof heeft geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 6:101 lid 1 BW slechts rekening moet worden gehouden met de aan KPI in dezen toe te rekenen deskundigheid en dit oordeel als onjuist, althans onbegrijpelijk, bestrijdt, mist eveneens feitelijke grondslag, althans faalt. Het hof geeft er geen blijk van te hebben miskend dat voor de toepassing van artikel 6:101 lid 1 rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het gegeven geval. Dat het hof de zijdens Leba bij memorie na verwijzing aangevoerde omstandigheden niet in zijn overwegingen heeft betrokken, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheden geen deel uitmaakten van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing (zie ook de bespreking van onderdeel 2). De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Welk artikel in deze zaak nog van toepassing is, nu de in cassatie bestreden uitspraak dateert van vóór 1 januari 2002. 3 Conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, nr. 5; conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie tevens houdende akte wijziging/vermeerdering van eis, nrs. 6 en 12; pleitnotities zijdens KPI in eerste aanleg, p. 4 en 5 en memorie van grieven, ad grieven 1-4, 6 en 9. 4 Zoals wordt betoogd in de schriftelijke toelichting zijdens Leba onder 2.1.5. 5 Conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie p. 4, tweede alinea; pleitnotitie zijdens Leba in eerste aanleg, nr. 4; memorie van antwoord nr. 10.