ECLI:NL:PHR:2002:AE6874

Voorzover in het middel gesteld wordt dat "noch in de naam, noch in het logo, noch in de verwijzing naar de website of de informatielijn (...) een verwijzing naar een geneesmiddel (is) opgenomen" faalt het derhalve. De rechtbank heeft derhalve het verweer verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen. 3.9. Voorzover er in het middel voorts wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het ter terechtzitting aangevoerde standpunt dat het marketingplan van [verdachte], waaraan de rechtbank in zijn bewijsoverweging refereert, uitsluitend een concept was dat nimmer door de raad van bestuur is vastgesteld, zodat daaraan voor de " bedoeling" van [verdachte] geen betekenis toekomt, faalt het reeds omdat noch het proces-verbaal noch de daaraan gehechte pleitnota iets inhoudt waaruit blijkt dat een dergelijk verweer ter terechtzitting is gevoerd. Dat blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg een dergelijk verweer wel is gevoerd, is in dit verband niet relevant nu verzoekster, gezien het feit dat het verweer in hoger beroep niet is herhaald, kennelijk het betreffende verweer niet wenste te handhaven. De rechbank was dus niet gehouden tot een nadere motivering in dezen. 3.10. Met betrekking tot de klacht dat de overweging van de rechtbank dat "de advertorials en de advertenties (...) steeds een verwijzing naar Xenical (bevatten)" voor wat betreft de advertenties niet juist is, merk ik het volgende op: De rechtbank heeft onder 2. onder meer bewezenverklaard dat in de advertenties de tekst "www.xenical.nl" was opgenomen. Dit betreft evenwel een kennelijke misslag van de steller van de tenlastelegging, nu uit de bewijsmiddelen (en de overige stukken van het dossier) blijkt dat in de advertenties steeds - onder meer - de tekst "www.[...]" was opgenomen. Als gevolg van een kennelijke omissie heeft de rechtbank verzuimd de tenlastelegging verbeterd te lezen. De Hoge Raad zal dit alsnog kunnen doen. De advertenties hielden derhalve geen directe verwijzing in naar Xenical. Indirect wordt evenwel wel naar het medicijn verwezen nu via de in de advertenties genoemde [...]-informatielijn het middel Xenical uitvoerig werd aangeprezen. Gelet op hetgeen ik hiervoor heb overwogen met betrekking tot de EG-richtlijn, waaruit volgt dat ook indirecte verwijzing naar een geneesmiddel onder reclame valt, geeft de overweging van de rechtbank derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het oordeel evenmin onbegrijpelijk is. 3.11. Overigens is gelet op het bovenstaande ten aanzien van de verbeterde lezing van de bewezenverklaring het onderdeel "telkens op de website het logo of de naam van [verdachte] zichtbaar is" kennelijk abusievelijk niet doorgestreept. Nu in het voorgaande deel van de (verbeterd gelezen) bewezenverklaring tweemaal wordt verwezen wordt naar "www.[...]" lijkt "de website" te verwijzen naar de internetpagina van [verdachte]. In dat geval zou evenwel bewezenverklaard zijn dat de website van [verdachte] de naam en het logo van [verdachte] bevat, hetgeen niet de bedoeling van de steller van de tenlastelegging kan zijn geweest. Het is immers volstrekt logisch dat de website van een bedrijf de naam en het logo van dat bedrijf bevat, terwijl het aldus gelezen bewezenverklaarde onderdeel evenmin redengevend is voor het verwijt dat aan [verdachte] wordt gemaakt. Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen wordt dan ook met "de website" kennelijk op de website "www.xenical.nl" gedoeld. In dat geval komt de verwijzing naar deze website in de bewezenverklaring evenwel volstrekt uit de lucht vallen, nu de website van xenical niet eerder in de (verbeterd gelezen) bewezenverklaring van feit 2 is genoemd.(6) Naar mijn smaak heeft de rechtbank dit onderdeel derhalve als gevolg van een kennelijke vergissing niet weggestreept. De Hoge Raad kan de bewezenverklaring ook in zoverre verbeterd lezen. 3.12. Voorzover tenslotte wordt opgekomen tegen de verwerping van het verweer dat de verbindingen tussen de websites inmiddels waren aangepast, kan het middel niet slagen. In het middel wordt gesteld dat op de aangepaste website van [verdachte] "niet de informatie was opgenomen die in de gebezigde bewijsmiddelen was opgenomen". Dit onderdeel van het middel blinkt niet uit in duidelijkheid. Eerlijk gezegd kan ik niet goed volgen waar de steller van het middel over beoogt te klagen. De pleitnota in hoger beroep heeft het over de aanpassing van de site www.xenical.nl. Informatie die op de website van [verdachte] zou zijn vermeld is noch in de verbeterd gelezen tenlastelegging noch in de bewezenverklaring opgenomen, zodat een eventuele aanpassing van die website voor de thans bewezenverklaarde feiten geen gevolg zou hebben gehad. Ook de bewijsmiddelen houden niets in omtrent de inhoud van de website van [verdachte]. Maar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt wel dat via de telefonische [...]-informatielijn direct de link naar Xenical is gelegd. 3.13. Het middel faalt dus. 4.1. Het tweede middel heeft betrekking op feit 1. Onder 1. is verzoekster terzake van soortgelijke handelingen als feit 2 veroordeeld, zij het dat het hier de periode van 23 augustus 1999 tot en met 6 september 1999 betreft en dat het in plaats van advertenties om "advertorials"(7) gaat die in diverse huis-aan-huisbladen in Nederland zijn geplaatst. 4.2. Het middel richt zich tegen de verwerping van een ter terechtzitting gevoerd verweer. 4.3. De rechtbank heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen: "Voorts heeft de raadsman namens [verdachte] betoogd dat niet [verdachte] de opdrachtgever is geweest van de advertorials, maar een PR-bureau dat voor [verdachte] werkt. Afgezien van het feit dat [verdachte] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat het PR-bureau (Hill & Knowlton Nederland B.V.) op eigen houtje reclame is gaan maken voor het door [verdachte] ontwikkelde medicijn Xenical, behoeft dit betoog geen andere bespreking nu niet bewezen is verklaard het deel van de tenlastelegging sub 1 en sub 2 waarin sprake is van "opdracht heeft/hebben verstrekt". 4.4. In cassatie wordt gesteld dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de advertorials bestemd waren om te worden gepubliceerd in tijdschriften voor beroepsbeoefenaren, dat het PR-bureau de advertorials heeft doen plaatsen in huis-aan-huisbladen waarvoor zij niet bestemd waren en dat [verdachte] derhalve geen verwijt treft. 4.5. Kennelijk heeft de rechtbank aan de door verzoekster geschetste gang van zaken geen geloof gehecht. In het oordeel van de rechtbank ligt besloten dat niet aannemelijk is dat de advertorials bestemd waren voor beroepsbeoefenaren, dat het PR-bureau de advertorials in strijd met de verleende opdracht heeft geplaatst in de huis-aan-huisbladen en dat [verdachte] geen verwijt treft. Wanneer een en ander immers wel conform de voorgestelde gang van zaken zou zijn gelopen, zou de enige logische gevolgtrekking zijn dat het PR-bureau volledig op eigen initiatief heeft gehandeld door de advertorials in de huis-aan-huisbladen te (doen) plaatsen. Nu de rechtbank dát nu juist onaannemelijk heeft geacht, heeft zij aan het beweerdelijk voorafgaande klaarblijkelijk evenmin geloof gehecht. Dat oordeel van de rechtbank vindt steun in de tekst van de advertorials, waarin immers over het nieuwe geneesmiddel Xenical wordt gezegd dat het via de arts verkrijgbaar is. Dat duidt op een gerichtheid op het publiek en niet op de beroepsgroep. Dat (feitelijke) oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op onder meer de ter terechtzitting afgelegde verklaring van de vertegenwoordiger van verzoekster dat hij de inhoud van de voorgenomen publicaties onder ogen krijgt en dat de advertorials op drie verschillende dagen in een periode van twee weken zijn geplaatst. Daarbij merk ik nog op dat het hier niet een zeer voor de hand liggende vergissing betreft, zoals het geval zou zijn wanneer bijvoorbeeld opdracht zou zijn gegeven de advertorials in het huis-aan-huisblad "Zicht op Soest/Baarn" te plaatsen en de plaatsing abusievelijk in het door dezelfde uitgever uitgebrachte "Zicht op Naarden-Bussum" heeft plaats gevonden. [Verzoekster=verdachte] 1. Bij vonnis van 27 oktober 2000 is verzoekster door de arrondissementsrechtbank te Utrecht veroordeeld ter zake van 1. en 2. telkens - kort gezegd - reclame maken voor een geneesmiddel dat uitsluitend op recept is te verkrijgen. Aan verzoekster zijn daarbij 35 geldboetes van fl. 10.000,- elk opgelegd. 2. Namens verzoekster heeft mr. M.I. Lindenkamp, advocaat te Amsterdam, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. 3.1. Het eerste middel heeft betrekking op feit 2. 3.2. Ten laste van verzoekster is - voor zover hier relevant - onder 2. bewezenverklaard dat: "zij op tijdstippen in de periode van 15 november 1999 tot en met 09 december 1999 te Mijdrecht en/of elders in Nederland telkens reclame-activiteiten voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd, te weten xenical, heeft verricht, terwijl die reclame-activiteiten telkens waren gericht tot het publiek, immers heeft zij, verdachte, telkens een advertentie te weten telkens (onder meer) de tekst "Het gevaar van te zwaar" en voorzien van een afbeelding van een dikke man en het logo van [verdachte] en de woorden "Gewicht in bedwang. Van levensbelang." doen of laten publiceren en /of doen of laten verspreiden, in (een) krant(en) en/of dagblad(en) te weten in (...) bevattende deze advertenties telkens (onder meer) - zakelijk weergegeven - de mededeling(en): "Voor meer informatie, bel de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats]. [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.).www.xenical.nl" of "Voor meer informatie, neem contact op met de [...] informatielijn. Deze informatie wordt u aangeboden door: [verdachte], [a-straat 1], [...] [vestigingsplaats]. [...] informatielijn 0900-[...] (circa 40 cent/min.).www.[...]" terwijl telkens op de website het logo of de naam van [verdachte] zichtbaar is en telkens (buiten kantooruren en/of in geval de telefoonlijn in gesprek is) via telefoonnummer 0900-[...] onder meer de volgende meldtekst te horen is: "Dit is de informatielijn van [verdachte]" en/of telemarketeers via de informatielijn toezending van geschriften/brochures (mede) over xenical (te weten "Voedingsadvies bij de behandeling met xenical" en/of "Over gewichtige risico's en de behandeling met xenical") aan de inbeller aanbieden." 3.3. In het middel wordt gesteld dat de rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de door verzoekster geplaatste advertenties reclame zijn in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen. Voorts zou de rechtbank ten onrechte het verweer hebben verworpen dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden omdat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten de verbindingen tussen de websites waren aangepast. 3.4. De rechtbank heeft een ter terechtzitting namens verzoekster gevoerd verweer als volgt samengevat en weerlegd: "Ingevolge van artikel 5, aanhef en onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen is tot het publiek gerichte reclame verboden voor geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. Het Reclamebesluit geneesmiddelen is een regeling als bedoeld in artikel 26 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, en overtreding van het Reclamebesluit geneesmiddelen is als overtreding strafbaar gesteld in artikel 31 van de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening. In artikel 1, lid 1, onder a van het Reclamebesluit geneesmiddelen staat dat onder 'reclame' in de zin van het Reclamebesluit moet worden verstaan: "Alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen". De advertorials en de advertenties die [verdachte] heeft doen publiceren moeten naar het oordeel van de rechtbank worden aangemerkt als reclame in evenbedoelde zin. [Verdachte] heeft het middel Xenical, bedoeld ter ondersteuning bij het vermageren, op de markt gebracht. Voor de introductie van het geneesmiddel is een campagne ontworpen die is neergelegd in een marketingplan dat onder meer voorzag in het aansporen van de consument opdat hij of zij zijn of haar huisarts zou verzoeken het middel voor te schrijven. De advertorials en de advertenties bevatten steeds een verwijzing naar Xenical en verwezen wordt naar een telefonische informatielijn. Naar het oordeel van de rechtbank is deze wijze van adverteren, mede in aanmerking genomen het marketingplan van [verdachte] ten aanzien van de introductie van Xenical, een vorm van stimulering van het publiek die is bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van het middel Xenical te vergroten. [Verdachte] heeft er immers voor gekozen het in de advertenties en de advertorials voorgespiegelde mogelijke resultaat van vermageren te verbinden aan haar bedrijfsnaam en aan informatie over Xenical die te vinden is op haar website. Juist omdat het geneesmiddel alleen op recept verkrijgbaar is, is belangrijk dat de kijkers (ik begrijp: lezers; A.M.) beseffen dat het middel via de huisarts verkrijgbaar is en dat zij dus eerst naar de huisarts moeten gaan. Het verweer van [verdachte] dat de advertenties en advertorials voorlichtend van aard zijn en informatief zijn bedoeld, namelijk om degenen die willen afvallen te laten weten dat met professionele begeleiding er een (grotere) kans bestaat op het daadwerkelijk vermageren, waarmee de advertenties en advertorials zouden moeten worden gerekend tot de vormen van informatieverstrekking die door de Reclamerichtlijn (92/28/EEG waarvan het Reclamebesluit een uitwerking is) zijn uitgezonderd van het toepassingsgebied van de Richtlijn -welke informatieverstrekking zou vallen onder de bescherming van artikel 7, lid 1 Grondwet en artikel 10, lid 1, EVRM, zoals door de raadsman van [verdachte] is betoogd - wordt hiermee door de rechtbank verworpen. Blijkens artikel 1, lid 4, van de Reclamerichtlijn gaat het dan immers om "informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voorzover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. De wetgever heeft zich rekenschap gegeven van die uitzonderingen. In de Nota van Toelichting bij het Reclamebesluit Geneesmiddelen staat dan ook dat in de Richtlijn enkele activiteiten worden aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard, waarbij het gaat om het verschaffen van informatie, documentatie niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Onder 'voorlichting' wordt in de Nota van Toelichting - voorzover hier relevant - verstaan: informatie, algemeen of technisch van aard, die zich bepaalt tot het vermelden van feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen. De advertenties en advertorials die [verdachte] heeft doen publiceren en verspreiden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet informatief van aard, in die zin dat daarvan niet kan worden gezegd dat daarin informatie wordt verstrekt, algemeen of technisch van aard, over feiten die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid. Nu de advertenties en advertorials naar hun aard 'tot het publiek gericht'zijn in de zin van artikel 5 van het Reclamebesluit geneesmiddelen en de advertenties en advertorials naar moet worden aangenomen zijn bedoeld om de verkoop, het voorschrijven en het verbruik van een geneesmiddel dat uitsluitend op recept verkrijgbaar is te bevorderen, heeft [verdachte] het in artikel 5 van het Reclamebesluit geneesmiddelen neergelegd verbod overtreden. (...) Het namens [verdachte] gevoerde verweer dat het tweede tenlastegelegde feit niet kan worden bewezen omdat in de telastegelegde periode reeds correcties waren aangebracht in de verbindingen tussen de websites, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen en behoeft derhalve geen nadere bespreking." 3.5. Het Reclamebesluit geneesmiddelen (Stb. 1994, 787) - in het vervolg; het Besluit - is een regeling tot implementatie van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen 92/28/EEG d.d. 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PbEG L 113). Het Besluit is gebaseerd op de Wet op de geneesmiddelenvoorziening. De relevante wettelijke bepalingen luiden als volgt: (i) Art. 1 Reclamebesluit geneesmiddelen: 1. In dit besluit wordt verstaan onder: a. reclame: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die bedoeld zijn om de verkoop, het afleveren, het voorschrijven of het verbruik van geneesmiddelen te bevorderen; (...) 2. Tot reclame wordt in elk geval gerekend: a. reclame, gericht op het publiek. (...) (ii) Art. 5 Reclamebesluit geneesmiddelen: Tot het publiek gerichte reclame is verboden voor: a. geneesmiddelen die uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd; (...) (iii) Art. 1 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening: 1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (...) h. farmaceutische specialité: geneesmiddel in een farmaceutische vorm, dat in de handel wordt gebracht onder een speciale benaming en in een standaardverpakking; (iv) Art. 26 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening: Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gegeven betreffende: f. de (...) aanprijzing van farmaceutische specialités en van farmaceutische preparaten (...) (v) Art. 31 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening: 1. Met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie wordt gestraft hij, die: c. voorschriften, uitgevaardigd op grond van de artikelen 3, zevende lid, 3a, eerste lid, 4, 5 of 26 overtreedt; (...) 4. De bij dit artikel strafbaar gestelde feiten zijn overtredingen. (vi) Art. 1 Richtlijn 92/28/EEG van 31 maart 1992 betreffende reclame voor geneesmiddelen voor menselijk gebruik: (...) 3. In deze richtlijn wordt onder "reclame voor geneesmiddelen" verstaan: alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen.Deze reclame houdt met name in: - reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op publiek (...) 4. van het toepassingsgebied van deze richtlijn zijn uitgesloten: (...) - informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat. 3.6. Van belang voor de onderhavige zaak is derhalve wat precies onder 'reclame' wordt verstaan in de zin van het Reclamebesluit geneesmiddelen en de EG-richtlijn. De Nota van toelichting op het Reclamebesluit wijdt enkele woorden aan het begrip 'reclame': "In de definitie-bepalingen van artikel 1, eerste lid, wordt reclame als instrument omschreven. Het reclame-instrumentarium omvat alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering die aangewend worden om de afzet van geregistreerde, toegelaten geneesmiddelen te bevorderen. De belangrijkste daarvan, althans de meest gangbare vormen van reclame, worden in het tweede lid genoemd. Bij de daarmee samenhangende reclame-activiteiten moet gedacht worden aan het uitvoeren van advertentiecampagnes, het uitgeven van brochures en folders, het uitbrengen van (audio-) visueel materiaal en telefoonscripts in het kader van "direct-marketing", het handelen van artsenbezoekers, het uitdelen van relatiegeschenken, het geven van prijskortingen en bonussen en het betonen van gastvrijheid in het kader van sponsoring.(1) Voorts houdt de Nota van toelichting het volgende in: "Bij deze harmonisatie (van de wetgeving voor produktie, distributie en het verbruik van geneesmiddelen; A.M.) gaat het (...) om de bescherming van de volksgezondheid in die landen en het waarborgen van betere kwaliteit, grotere veiligheid en werkzaamheid van geneesmiddelen. Reclame voor geneesmiddelen, in de brede betekenis die daar aan wordt gegeven, zal zich binnen deze doeleinden moeten afspelen."(2) Ten aanzien van de uitzondering die de Europese richtlijn maakt voor 'voorlichting' overweegt de Minister: "In de richtlijn worden enkele activiteiten aangeduid waarop de reclameregels niet van toepassing worden verklaard. (...) Het gaat om het verschaffen van informatie en documentatie, niet met de bedoeling om reclame te maken voor geneesmiddelen, maar om voorlichting te geven. Van voorlichting is sprake wanneer de informatie algemeen of "technisch" van aard, zich bepaalt tot het vermelden van feiten en, zo nodig, de samenhang daartussen, die relevant kunnen zijn voor mensen die zich bekommeren om hun gezondheid en het gebruik van geneesmiddelen en voor hen die beroepshalve in die informatie geïnteresseerd zijn of daarbij belang hebben." Uit het verslag van de Commissie milieubeheer, volksgezondheid en consumentenbescherming met betrekking tot het voorstel van de Europese Commissie voor een richtlijn over reclame voor geneesmiddelen lijkt overigens op te maken dat het verschil tussen reclame en "de onontbeerlijke" voorlichting met name een rol speelt bij de zogenaamde artsenbezoekers, vertegenwoordigers van de farmaceutische industrie die de nieuwste fabrikaten bij artsen promoten.(3) Zonder deze 'voorlichting' zouden artsen niet (voldoende) op de hoogte geraken van de nieuwste productontwikkelingen, maar het gevaar van 'reclame' en beïnvloeding door de producent ligt steeds op de loer. De richtlijn richt zich dan ook mede hierop. Over 'voorlichting' door farmaceutische bedrijven rechtstreeks aan 'het publiek' wordt in het verslag, noch in andere reacties op het voorstel gesproken.(4) Kennelijk ligt het niet in de lijn der verwachtingen dat dergelijke belangeloze voorlichting door de farmaceutische industrie zal worden uitgevoerd. De uitzondering in art. 1 lid 4 van de Richtlijn lijkt zich dan ook te richten tot de publieke sector die doorgaans het algemeen belang voorop zal stellen in plaats van financieel gewin. 3.7. De rechtbank heeft met betrekking tot de advertenties van [verdachte] blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen het volgende vastgesteld: - [Verdachte] heeft het PR-bedrijf Hill and Knowlton B.V.