ECLI:NL:PHR:2002:AE0655

[Eiser] tegen de Staat der Nederlanden Dit cassatieberoep beperkt zich tot een processuele kwestie: mag de rechter bij gelegenheid van het pleidooi vragen stellen aan een door een procespartij meegenomen functionaris en diens antwoord in het vonnis gebruiken?

1.1. Tot een goed begrip van de gedingstukken merk ik vooraf op dat tbs-passanten personen zijn die door de strafrechter op grond van art. 37a e.v. Sr. ter beschikking zijn gesteld, maar voor wie nog geen plaats in een geschikte Tbs-inrichting voorhanden is. Zij worden, in afwachting daarvan, als "passant" in een huis van bewaring ingesloten. De problematiek is bekend uit HR 5 juni 1998, NJ 1998, 741 m.nt. ARB. 1.2. Eiser tot cassatie is bij onherroepelijk vonnis d.d. 15 maart 1994 veroordeeld tot een gevangenisstraf en terbeschikkingstelling met dwangverpleging; tevens werd de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf gelast. Na de tenuitvoerlegging van de gevangenisstraffen is de tbs aangevangen op 5 september 1994. Eiser verbleef tot 17 juli 1995 in een huis van bewaring. Op die datum is hij voor selectiedoeleinden geplaatst in het Dr. F.S. Meijers-Instituut te Utrecht. Op 1 december 1995 is eiser overgebracht naar de dependance van het Meijers-Instituut te Amsterdam. Op 13 mei 1996 is eiser geplaatst in de Tbs-kliniek "Oldekotte" te Rekken. 1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 29 september 1997 heeft eiser van de Staat een schadevergoeding van f 118.350,- gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente, voor de tijd welke hij in detentie heeft doorgebracht tussen 5 september 1994 en 13 mei 1996. Eiser heeft aan zijn vordering een onrechtmatige daad van de Staat ten grondslag gelegd, hierin bestaande dat de minister van justitie in strijd met de wet handelt door niet zo spoedig mogelijk te beslissen in welke inrichting eiser als Tbs-gestelde zal worden geplaatst, door hem in het huis van bewaring de nodige verpleging en behandeling te onthouden en door hem bloot te stellen aan een regime dat niet voor Tbs-gestelden is bestemd (zie rov. 3 Rb). 1.4. De Staat heeft, voor zover in cassatie van belang, als één van zijn verweren aangevoerd dat het Meijersinstituut sedert 1 september 1988 is aangewezen als inrichting voor de verpleging van ter beschikking gestelden, zodat de tijd die eiser in het Meijers-Instituut heeft doorgebracht in geen geval kan gelden als onrechtmatige detentie van een ter beschikking gestelde (CvA punt 31). Bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg is van de zijde van eiser hiertegen ingebracht: "Ter nadere toelichting stel ik dat het verblijf van K in de Dependance in Amsterdam niet aangemerkt kan worden als een verblijf in een TBS-kliniek. Wellicht is de Dependance formeel een TBS-kliniek, maar niet bewezen is dat er daadwerkelijk een begin in de behandeling of enige vooruitgang is geboekt. K zat daar maar."(1) 1.5. Bij vonnis van 1 april 1998 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage de vordering van eiser toegewezen tot een bedrag van f 25.200,- in hoofdsom (berekend op basis van een forfaitaire vergoeding per dag). De rechtbank achtte in de periode tot 1 januari 1997 een plaatsingswachttijd tot 12 maanden na aanvang van de Tbs aanvaardbaar. De rechtbank achtte de vordering toewijsbaar voor zover ten aanzien van eiser de termijn van 12 maanden was overschreden. Tot de "onrechtmatige" periode rekende de rechtbank óók de tijd die eiser (ter observatie) in het Meijers-Instituut in Utrecht en (in afwachting van zijn definitieve plaatsing) in de dependance van dit Instituut in Amsterdam had doorgebracht (rov. 13-15 Rb). Met betrekking tot het verblijf in die dependance overwoog de rechtbank o.m.: "Weliswaar verblijft de TBS-gestelde dan in een "therapeutische setting", doch daarmee is niet gewaarborgd dat een door de rechter opgelegde behandeling aan de hand van een behoorlijk opgesteld behandelingsplan plaats vindt." (rov. 14). 1.6. De Staat heeft hoger beroep ingesteld. Eiser heeft incidenteel geappelleerd. De behandeling in hoger beroep stond in het teken van de zesmaandentermijn uit HR 5 juni 1998 en van het inmiddels door de Staat ontwikkelde beleid m.b.t. de toekenning van vergoedingen aan Tbs-passanten (op basis van een vast bedrag per maand, oplopend per tijdvak van 3 maanden). Grief I van de Staat richtte zich tegen het oordeel in rov. 13-15 van de rechtbank m.b.t. het verblijf van eiser in het Meijers-Instituut. Ter terechtzitting van het hof op 17 april 2000 is de zaak van weerszijden toegelicht. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting is namens eiser zijn advocaat verschenen. Voor de Staat waren verschenen: de advocaat mw. mr. C.M. Bitter, vergezeld van [betrokkene 2] (Directie JZ MvJ) en [betrokkene 1], psychiater en hoofd behandeling van de dependance van het Meijers-Instituut. Blijkens het proces-verbaal en blijkens het arrest heeft [betrokkene 1] aan het hof desgevraagd inlichtingen verstrekt over de behandeling in de dependance van het Meijers-Instituut. 1.7. Bij arrest van 8 juni 2000 heeft het hof op het principaal en het incidenteel hoger beroep het vonnis van de rechtbank vernietigd en aan eiser een schadevergoeding toegekend van f 11.250,- in hoofdsom. Het hof heeft beslist dat de detentie van eiser in een huis van bewaring onrechtmatig is geweest vanaf 5 maart 1995 (zes maanden na aanvang tbs) tot 1 december 1995 (de datum waarop eiser in het Meijers-Instituut werd opgenomen). In rov. 3.3 (abusievelijk genummerd 3.2 dubbel) heeft het hof, mede aan de hand van de inlichtingen die [betrokkene 1] ter terechtzitting had verstrekt, grief I van de Staat behandeld en gegrond bevonden. 1.8. Namens eiser is tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten, waarna van de zijde van eiser is gerepliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel maakt bezwaar tegen het gebruik dat het hof in rov. 3.3 heeft gemaakt van de inlichtingen welke [betrokkene 1] ter terechtzitting van het hof had verstrekt. In subonderdeel 1.3 wordt aangevoerd dat art. 144 lid 2 Rv(2) de rechter slechts de bevoegdheid verschaft om aan partijen en hun advocaten opheldering te vragen omtrent de inhoud van hun schriftelijke of mondelinge voordrachten; niet de bevoegdheid om onderzoek naar de feiten te doen. De toelichting op het middel doet uitdrukkelijk beroep op de wetsgeschiedenis. Waar de toelichting van [betrokkene 1] meer het karakter heeft van een getuigenverklaring dan van een opheldering van onduidelijkheden, had het hof volgens het middel deze toelichting van [betrokkene 1] niet aan zijn oordeel ten grondslag mogen leggen. 2.2. Voor zover de klacht en de toelichting berusten op de gedachte dat het hof een getuige heeft gehoord op een andere wijze dan voorgeschreven in de art. 192 e.v. Rv, mist zij feitelijke grondslag. Zowel het proces-verbaal van de terechtzitting als het bestreden arrest laten er geen twijfel over bestaan dat het hof [betrokkene 1] heeft beschouwd als één van de personen die ter terechtzitting de Staat vertegenwoordigden en namens deze opheldering konden verschaffen over het standpunt van de Staat. Het hof heeft de verklaring niet behandeld als een onder ede afgelegde getuigenverklaring, maar slechts als een partijverklaring. 2.3. Het tweede lid van art. 144 Rv is de vrucht van een amendement-Drucker op het wetsvoorstel-Hartogh. In 1891 werd in de Nederlandse Juristenvereniging gedebatteerd over de lijdelijkheid van de civiele rechter. Heel voorzichtig werd toen voorgesteld, aan de rechter het recht te verlenen om vragen te stellen(3). Het vraagpunt: "Moet, onder handhaving van het tegenwoordige stelsel, den rechter niettemin de bevoegdheid worden verleend, om aan partijen en hare woordvoerders opheldering te vragen omtrent den inhoud harer schriftelijke of mondelinge voordrachten, en om bij zijne uitspraak van de verkregen inlichtingen gebruik te maken?" werd met algemene stemmen bevestigend beantwoord(4). De toelichting op het amendement-Drucker verwees naar dit NJV-debat(5). Tijdens de parlementaire behandeling van het amendement zijn de slotwoorden (over het gebruik maken) als overbodig beschouwd en afgevallen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Pleitnotities zijdens eiser d.d. 3 februari 1998, blz. 1-2. 2 Hier en in het hierna volgende wordt de artikelnummering bedoeld zoals deze tot 1 januari 2002 gold. 3 Preadviseur W.J. Karsten, Hand. NJV 1891-I, blz. 34-35: "Het blijft geheel aan de loyauteit der pleiters en aan hunne zucht om het onderzoek der waarheid te bevorderen overgelaten, daartoe al dan niet met den rechter mede te werken. Dat deze overigens, om niet in eene leiding van het proces te vervallen, van zijne bevoegdheid niet dan spaarzaam en met beleid behoort gebruik te maken, spreekt van zelf." 4 Hand. NJV 1891-II, blz. 104. 5 A.F.K. Hartogh, Voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, deel II (1895), blz. 5-6 en blz. 91-93. Het amendement luidde in zijn oorspronkelijke vorm: "De regter is bevoegd, bij de pleidooijen, aan de partijen of hare praktizijns ophelderingen te vragen omtrent den inhoud van hunne schriftelijke of mondelinge voordragten, en van de verkregen inlichtingen in zijne uitspraak gebruik te maken." 6 Zie ook: Hartogh, a.w., deel III (1896) blz. 97-98; A.F.K. Hartogh en C.A. Cosman, De Wet van 7 juli 1896, Stb. 103, tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering (1897), blz. 70-75; D.S. van Emden, Practische Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (1905), blz. 209; Van Rossem-Cleveringa I (1972), aant. 5 op art. 144; losbl. Rechtsvordering, aant. 2 op art. 144. 7 Pitlo-Hidma, Bewijs en verjaring (1981) blz. 91 en de daar aangehaalde rechtspraak over art. 1947 (oud) BW. 8 Vgl. losbl. Rechtsvordering, aant. 1 op art. 19a. 9 MvT: TK 1999/2000, 26 855, nr. 3 blz. 54-55; zie ook blz. 113: "Het tweede lid van het huidige artikel 144 Rv is niet overgenomen in verband met de bepaling van artikel 1.3.4.". De op 1 januari 2002 in werking getreden bepaling is nog niet toepasselijk op het bestreden arrest. 10 Het aanwijzingsbesluit is als prod. 2 bij MvG overgelegd. 11 De appelrechter mag geen acht slaan op grieven die eerst bij pleidooi in hoger beroep worden aangevoerd, tenzij de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat zij alsnog in de rechtsstrijd worden betrokken: o.m. HR 28 februari 1992, NJ 1992, 409. 12 Vaste rechtspraak; zie o.m. HR 13 mei 1983, NJ 1983, 714; HR 27 september 1991, NJ 1991, 801; HR 29 september 1995, NJ 1996, 104.

Uit de toelichting en uit de verdere literatuur uit deze periode spreekt de vrees dat de rechter zijn lijdelijke houding zou laten varen ten koste van de partijautonomie in het burgerlijk proces(6). Dit alles moet worden gezien in het licht van de toen heersende opvattingen over het burgerlijk procesrecht waarin aan de rechter slechts een lijdelijke rol werd toegekend. Een procespartij kon destijds niet als getuige worden gehoord(7); wel kon een procespartij bij wijze van processueel incident een verhoor van de wederpartij op vraagpunten vorderen (art. 237-246 oud Rv). Met name Hartogh/Cosman, a.w. blz. 74, wilde vermijden dat het vragenstellen bij pleidooi ontaardt in een informeel verhoor op vraagpunten. Die opvatting over een strikt lijdelijke rol van de rechter geldt reeds lang als achterhaald. Het verhoor op vraagpunten is in onbruik geraakt. Bij wet van 5 mei 1923, Stb. 189, is de inlichtingencomparitie ingevoerd (art. 19a Rv). Bij wet van 25 oktober 1989, Stb. 483, is de actieve rol van de rechter bij het inwinnen van inlichtingen bij partijen uitgebreid(8). De bepaling van art. 144 lid 2 is sinds kort vervallen: art. 22 nieuw Rv bepaalt met zoveel woorden dat de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen kan bevelen bepaalde stellingen toe te lichten(9). Ik kom dan ook tot de slotsom dat het het hof vrijstond aan [betrokkene 1] deze vragen te stellen. 2.4. In de appelfase stond vast dat het Meijers-Instituut met inbegrip van de dependance te Amsterdam was aangewezen als Tbs-kliniek(10). Gedurende zijn verblijf in het Meijers-Instituut was eiser dus niet een "Tbs-passant" in een huis van bewaring. Eiser is steeds ervan uitgegaan dat zijn behandeling en verpleging pas werkelijk zijn begonnen toen hij in Rekken werd opgenomen; hij wilde daarom óók vergoeding voor de tijd die hij in het Meijers-Instituut had doorgebracht. Het hof heeft die zienswijze niet willen volgen. Het hof heeft in rov. 3.3 het doen verblijven van eiser in het Meijers-Instituut niet als onrechtmatig jegens eiser aangemerkt. Volgens het hof is dit slechts anders indien de aanwijzing van het Meijers-Instituut als Tbs-kliniek slechts een formaliteit zou zijn geweest en de behandeling en bejegening in het Meijers-Instituut feitelijk niet zouden verschillen van die in een huis van bewaring. Díe vraag heeft het hof onderzocht en, mede aan de hand van de inlichtingen van [betrokkene 1], ontkennend beantwoord. Het hof heeft daaraan toegevoegd dat de toelichting van [betrokkene 1] van de zijde van eiser niet werd tegengesproken. 2.5. De enkele omstandigheid dat eiser niet in persoon bij het pleidooi aanwezig was behoefde het hof niet te weerhouden van de constatering dat de verklaring van [betrokkene 1] niet van de zijde van eiser werd tegengesproken: eisers advocaat had namens eiser de verklaring van [betrokkene 1] kunnen tegenspreken. Het ging niet om een nieuwe grief(11), maar om een toelichting van de zijde van de Staat op grief I in het principaal appel. De toelichting van [betrokkene 1] was iets gedetailleerder maar niet wezenlijk anders dan hetgeen de Staat reeds bij memorie van grieven (blz. 10, derde alinea, t/m blz. 11 onderaan) had aangevoerd omtrent de behandeling van eiser in het Meijers-Instituut. Zelfs al zou de toelichting van [betrokkene 1] worden beschouwd als het bij pleidooi aanvoeren van nieuwe feiten door de Staat, dan nog geldt niet een absoluut verbod voor de rechter om van die informatie gebruik te maken: in zodanig geval behoort de rechter de aangevoerde feiten buiten beschouwing te laten als strijdig met een goede procesorde, indien zij zó nieuw zijn dat de wederpartij niet behoorlijk in de gelegenheid is op de aangevoerde feiten te reageren(12). In het cassatiemiddel wordt niet gesteld dat het hof deze norm heeft geschonden. 2.6. De subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 1.5 bouwt voort op de voorafgaande klachten. De klacht lijkt eraan voorbij te zien dat het criterium dat het hof voor de onrechtmatigheidsvraag bezigt, een ander is dan het criterium dat aan eiser in feitelijke aanleg voor ogen stond. Voor eiser was beslissend wanneer de behandeling waarvoor hij geselecteerd was een aanvang nam. Vanuit die optiek bezien is relevant of de bejegening in het Meijers-Instituut deel uitmaakte van de uiteindelijke behandeling. Voor het hof was dit niet beslissend. Het hof heeft onderzocht of de aanwijzing van het Meijers-Instituut als Tbs-kliniek slechts een formaliteit was en of de bejegening van eiser in het Meijers-Instituut méér inhield dan het verblijf in een willekeurig huis van bewaring. Vanuit deze optiek is alleszins begrijpelijk dat het hof de inlichtingen van [betrokkene 1] als onweersproken heeft beschouwd, niettegenstaande de eerder door eiser aangevoerde stellingen. De redengeving kan het oordeel van het hof dragen en is overigens begrijpelijk.