ECLI:NL:PHR:2001:AD5352

1.1Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vragen (i) of het hof zijn bewijsoordeel omtrent de primaire grondslag van de vordering - een gestelde koopovereenkomst - op goede (rechts)gronden heeft doen steunen en dit oordeel deugdelijk heeft gemotiveerd alsmede (ii) of het hof zich, in het kader van de subsidiaire grondslag van de vordering - onrechtmatig handelen in de precontractuele fase - aan de grenzen van de rechtsstrijd heeft gehouden.

1.2In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)[Eisers] hebben in het najaar van 1995 onderhandeld met [verweerder] over de verkoop van het aan hen toebehorende kampeerterrein met ondergrond, opstallen, infrastructuur, voorraden en inventaris, welk complex in [plaats] wordt gedreven onder de naam '[...] (hierna ook: de camping).

(b) Nadat [verweerder] al twee keer een bod had uitgebracht op de camping, heeft op 1 december 1995 een bespreking plaatsgevonden tussen partijen ten kantore van [eisers]. Daarbij waren aanwezig [eiser 1] en zijn adviseur [adviseur A] enerzijds en [verweerder] en diens adviseur [adviseur B] anderzijds. In de loop van deze bespreking is ook nog de aan de zijde van [eisers] optredende makelaar [de makelaar] verschenen. Tijdens deze bespreking hebben partijen overeenstemming bereikt over de koopprijs van de camping, die f 2 400 000,- kosten koper zou bedragen. Op initiatief van [eiser 1] is tijdens deze bespreking ook verschenen [betrokkene A], medewerker van de ABN-AMRO Bank, die voor de financiering kon zorgdragen.

(c) Ter voorbereiding van deze bespreking heeft [eiser 1] een schriftelijke concept-koopovereenkomst opgesteld. Van dit concept maakte onder meer een boetebeding onderdeel uit. Dit hield in dat koper aan verkoper een bedrag van f 250 000,- schuldig zou zijn indien hij om wat voor reden ook in verzuim zou geraken met de nakoming van de koopovereenkomst. Kort voor het begin van de bespreking heeft [eiser 1] een exemplaar van het concept aan [verweerder] overhandigd. Het concept is door partijen niet ondertekend.

(d) Nadat [verweerder] een week later door een andere medewerker van de ABN-AMRO Bank, [betrokkene B], was bezocht, heeft hij de besprekingen over de aankoop van de camping stilgelegd en [eisers] daarvan in kennis gesteld.

1.3Tegen deze achtergrond hebben [eisers] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Utrecht, nadat op hun initiatief voor diezelfde rechtbank een voorlopig getuigenverhoor was gehouden.(2) Zij vorderden dat [verweerder] zou worden veroordeeld aan hen een bedrag van f 250 000,- te voldoen, met nevenvorderingen. Primair stelden zij daartoe dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand was gekomen tijdens de bespreking van 1 december 1995, waarvan een boetebeding onderdeel uitmaakt ten belope van dit bedrag. Subsidiair voerden zij daartoe aan dat, als het in rechte ervoor moet worden gehouden dat deze overeenkomst nog niet was gesloten, de onderhandelingen tussen partijen in elk geval zover waren gevorderd dat het [verweerder] niet vrijstond deze zonder meer af te breken, althans niet zonder vergoeding van de daardoor door [eisers] geleden schade. Door dat wel te doen heeft [verweerder] onrechtmatig gehandeld, aldus nog steeds [eisers].

1.4[verweerder] voerde verweer. Hij betwistte dat de gestelde koopovereenkomst tot stand was gekomen. Het door [eisers] ingeroepen boetebeding geldt tussen partijen dus evenmin. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de gestelde koopovereenkomst wél tot stand is gekomen, beriep [verweerder] zich op een financieringsvoorbehoud, dat (in dat geval) eveneens tussen partijen is overeengekomen. [verweerder] bestreed voorts dat hij zich ontijdig uit de tussen partijen gevoerde onderhandelingen heeft teruggetrokken en ontkend[eiser 1]sers] daardoor enige schade hebben geleden, laat staan ten belope van het gevorderde bedrag.

1.5Tijdens het verdere processuele debat hebben [eisers] onder meer erkend dat van de koopovereenkomst een financieringsvoorbehoud onderdeel uitmaakt, maar zij voerden aan dat [verweerder] zich daarop niet met succes kan beroepen omdat hij geen serieuze pogingen heeft ondernomen om de koop gefinancierd te krijgen.

1.6Bij vonnis van 11 februari 1998 heeft de rechtbank de vordering op de primaire grondslag toegewezen. Kort samengevat overwoog zij daartoe als volgt. Door de verklaringen van de door [eisers] voorgebrachte getuigen is de door hen gestelde koopovereenkomst bewezen. De verklaringen die in tegenverhoor zijn afgelegd, kunnen daaraan niet afdoen (rov. 4.3-4.14). Daarom rustte op [verweerder] de inspanningsverplichting om de noodzakelijke financiering voor de aankoop te krijgen. Hij heeft aan deze verplichting niet voldaan en heeft daartoe zelfs niet eens een serieuze poging ondernomen (rov. 4.15). Tegen de stelling van [eisers] dat tussen partijen een boetebeding is overeengekomen, is door [verweerder] in wezen alleen het verweer gevoerd dat deze boete onlosmakelijk was verbonden met de door [eisers] aanvankelijk verlangde aanbetaling, waarvan partijen uiteindelijk hebben afgezien. In de getuigenverklaringen valt echter voldoende steun te vinden voor het standpunt van [eisers] dat de boeteclausule en de aanbetaling niet onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn gebleven, terwijl uit deze verklaringen voorts volgt dat dit beding wel degelijk onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst. Nu vaststaat dat [verweerder] in verzuim is geraakt met de nakoming van zijn verplichtingen, is hij de overeengekomen boete zonder meer verschuldigd (rov. 4.16-4.18).

1.7[verweerder] stelde hoger beroep in tegen dit vonnis bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 25 november 1999 heeft het hof in het dictum van zijn uitspraak het bestreden vonnis vernietigd voorzover [verweerder] daarin was veroordeeld aan [eisers] het gevorderde bedrag van f 250 000,- met rente te voldoen. In zoverre opnieuw rechtdoende wees het hof de primaire vordering alsnog af. Wat betreft de subsidiaire grondslag van de vordering liet het hof [eisers] toe tot bewijs van hun stelling dat [verweerder] - kort gezegd - na 1 december 1995 geen redelijke inspanning heeft gedaan om de financiering van de overeengekomen koopsom van f 2 400 000,- rond te krijgen. Het hof bepaalde voorts dat tegen zijn arrest geen tussentijds cassatieberoep kon worden ingesteld.

Het hof overwoog hiertoe kort gezegd dat het (ten aanzien van de primaire grondslag van de vordering) tot een andere waardering van de bewijslevering kwam dan de rechtbank (rov. 4.3). De verklaringen van de getuigen [de makelaar] en [adviseur A] over de beweerdelijk tussen partijen bereikte overeenstemming berusten immers, blijkens de inhoud daarvan, op eigen conclusies van de getuigen. Geen van beiden heeft op enigerlei wijze "kunnen refereren aan uitdrukkelijke of concrete bewoordingen van partijen waarmee dezen hun overeenstemmende wil jegens elkaar hebben verklaard." (rov. 4.5-4.7). De verklaring van [eiser 1] als partijgetuige, dat [verweerder] heeft gezegd dat hij met alle punten van de concept-overeenkomst akkoord was, staat op zichzelf (rov. 4.8). Nu de gestelde koopovereenkomst niet is bewezen, behoeft de discussie van partijen over de eventuele samenhang tussen de aanbetalingsclausule en het boetebeding, geen bespreking (rov. 4.10). Om dezelfde reden kan in het midden blijven of de getuigenverklaringen aan de zijde van [eisers], zijn ontzenuwd door de verklaringen van de in tegenverhoor naar voren gebrachte getuigen (rov. 4.14).

Na afwijzing van de primaire vordering dient te worden beoordeeld of [verweerder] schadeplichtig is geworden doordat hij de tussen partijen gevoerde onderhandelingen ontijdig heeft afgebroken (rov. 5.2). Gelet op het zeer ver gevorderde stadium waarin de onderhande-lingen op 1 december 1995 waren gekomen, stond het [verweerder] inderdaad niet meer vrij deze onderhandelingen eenzijdig af te breken als financiering van de (voorlopig) overeenge-komen koopprijs mogelijk was (rov. 5.3).

Gezien de omstandigheden van het geval, is echter niet komen vast te staan dat [verweerder] zich daartoe onvoldoende heeft ingespannen (rov. 5.4-5.6). Daarom zullen [eisers] worden toegelaten tot bewijs van hun stellingen. Het ligt tevens op hun weg de subsidiair gevorderde schade van f 250 000,- te specificeren (rov. 5.7-5.8).

1.8Tegen dit tussenarrest hebben [eisers] tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) Zij voerden daartoe een middel aan dat uit vier onderdelen bestaat. [verweerder] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

2.Bespreking van het middel

2.1Ondanks het cassatieverbod is het cassatieberoep ontvankelijk. Het hof heeft zijn oordeel over de primaire grondslag van de vordering immers niet in de vorm van een eindbe-slissing (een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt in de rechtsoverwegingen van zijn arrest) gegoten, maar heeft een deelarrest gewezen, doordat het de primaire grondslag van de vordering in het dictum van zijn arrest heeft verworpen. [eisers] hadden daarom geen andere keus dan onmiddellijk tegen dit tussenarrest in cassatie te gaan omdat de zojuist genoemde beslissing anders in kracht van gewijsde zou gaan.(4) De krachteloosheid van het cassatieverbod brengt mee dat [eisers] ook ontvankelijk zijn in hun bezwaren tegen 's hofs beslissing over de subsidiaire grondslag van de vordering.(5)

2.2Onderdeel 1 is gericht tegen 's hofs overweging, dat de verklaringen van de getuigen [de makelaar] en [adviseur A] berusten op eigen conclusies van de getuigen. Aldus oordelend heeft het hof miskend dat aan getuigenverklaringen, voorzover deze een weergave vormen van de indruk die de getuige heeft overgehouden van de gebeurtenissen waarover hij een verklaring aflegt, wel degelijk bewijskracht toekomt, zo stelt het onderdeel.

2.3Ter inleiding merk ik het volgende op. Een getuigenverklaring kan slechts als bewijs dienen voorzover zij betrekking heeft op een aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten (art. 189 Rv). De rechtspraak heeft dit begrip "uit eigen waarneming bekende feiten" ruim uitgelegd.(6) Bij de invoering van het nieuw bewijsrecht in 1988 is deze uitleg ook in de wet vastgelegd. In de MvT(7) bij deze bepaling wordt met instemming aangehaald dat de Hoge Raad(8) het mogelijk heeft geacht

"dat een getuige, ook al was hij niet tegenwoordig bij het vervaardigen van een voorwerp, bij onderzoek waarneemt dat het naar een zekere werkwijze is gemaakt. Ook neemt de rechtspraak aan, dat indrukken, door een getuige bij zichzelf waargenomen, vermoedens kunnen vormen voor de waarheid van hetgeen niet voor uitwendige waarneming vatbaar is. Zo werd door HR 21 februari 1924, NJ 1924, blz. 491, de geldigheid aanvaard van een getuigenver-klaring, inhoudende de op eigen waarneming berustende mededeling, dat bij het lezen van de door de getuige ontvangen brief, bij hem geen twijfel is opgekomen over de juistheid van het daarin geschrevene."

2.4Niet redengevend voor de bewijslevering is dus een getuigenverklaring voorzover daarin eigen conclusies van de getuige zijn vermeld omtrent hetgeen bewezen moet worden omdat de waardering van het bijgebrachte bewijsmateriaal in beginsel ter vrije beoordeling van de rechter staat (art. 179 lid 2 Rv; vrije bewijsleer). Een voorbeeld van zo'n 'verboden' verklaring: "Toen werd de koop gesloten".

Wél redengevend kan een getuigenverklaring zijn voorzover de getuige daarin verslag doet van zijn eigen indrukken over en reacties op datgene waarop zijn verklaring betrekking heeft. Een voorbeeld van wat onder deze regel wél is toegestaan: "Nadat A x had gezegd, stelde B x plus 1 voor, en uit de manier waarop A daarop reageerde (volgt: uitwerking van deze reactie) maakte ik op dat de koop gesloten was ."

Niet wezenlijk anders - en soms alleen maar een gevolg van de wijze waarop de rechter die het verhoor afneemt, zijn proces-verbaal pleegt in te richten - is de volgende weergave: "... en volgens mij was de koop toen gesloten gezien de manier waarop A daarop reageerde (volgt: uitwerking van deze reactie)."

Het is dan aan de rechter die eindvonnis wijst om de aldus gerelateerde indrukken van de getuige naar waarde te schatten, al dan niet met behulp van vermoedens, mede aan de hand van de indruk die de getuige en de door deze afgelegde verklaring op hem heeft gemaakt (art. 212 Rv), de verdere omstandigheden van het geval en hetgeen dienaangaande naar algemene ervaringsgegevens gebruikelijk is. Door deze ruime opvatting wordt de praktijk gediend omdat het in het maatschappelijk verkeer veelvuldig voorkomt - in bepaalde sectoren bestaande gebruiken daargelaten - dat partijen die in onderhandeling zijn over het sluiten van een overeenkomst, hun overeenstemming niet bereiken in de vorm van uitdrukkelijke wilsverklaringen, maar doordat zij al gevend en nemend een netwerk van onderling vervloch-ten afspraken maken op zodanig essentiële punten en met een zodanige consistentie dat daardoor bij eventuele getuigen de indruk kan groeien en ten slotte ontstaan, dat partijen het met elkaar eens zijn geworden.

2.5Voorzover de getuigenverklaringen zijn vastgelegd in een door een rechter opgemaakt proces-verbaal, passen daarbij nog twee kanttekeningen.

Ten eerste is de bewijskracht van de verklaringen mede afhankelijk van het vermogen van de verhorende rechter om dóór te vragen en om de door de getuige gegeven antwoorden op technisch juiste wijze in zijn proces-verbaal vast te leggen.(9) Zo kunnen de onder 2.4 gegeven voorbeelden van mogelijke getuigenverklaringen zeer wel de weergave zijn van dezelfde verklaring, in proces-verbaal-vorm gedicteerd door telkens een andere rechter-commissaris. Voorzover die weergave op niet geheel gelukkig wijze is geschied, is het onredelijk dit ten laste te laten komen van de partij die met het bewijsrisico is belast. De rechters die het bijgebrachte bewijs beoordelen, dienen dan vanuit het oogpunt van fair play een nieuw verhoor te gelasten.

Ten tweede heeft de wetgever niet voor niets bepaald dat de rechter die het verhoor afneemt, zo mogelijk deel zal uitmaken van de combinatie die het bijgebrachte bewijs beoordeelt (art. 212 Rv). De appelrechter dient mede om deze reden terughoudend te zijn bij het geven van een andere waardering aan verklaringen van getuigen die in eerste instantie zijn voorgebracht, zonder dat hij de getuigen zelf heeft gehoord.(10) In andere Europese rechtsstelsels is dit zelfs verboden of althans met voorwaarden omringd.(11) Daaraan kan worden toegevoegd dat het in art. 6 EVRM verankerde recht op een eerlijk proces, dat in de strafvordering tot een ontwikkeling in de richting van het onmiddellijkheidsbeginsel aanleiding heeft gegeven, ook civielrechtelijk ertoe kan leiden dat het de appelrechter niet onder alle omstandigheden vrijstaat een afwijkende beoordeling te geven van het in eerste aanleg geleverde getuigenbewijs zonder dat hij de getuigen zelf heeft gehoord.

Er is geen aanleiding op deze kwestie dieper in te gaan, omdat het middel geen daarop toegespitste klachten bevat.

2.7 Het is nu tijd voor een bespreking van onderdeel 1. Het hof heeft zijn oordeel, dat de verklaringen van de getuigen [de makelaar] en [adviseur A] berusten op eigen conclusies over hetgeen zij hebben ervaren, met name gebaseerd op de volgende door het hof onderstreepte passages uit de verklaring van de getuigen, te beginnen met die van [de makelaar].:

"9. Nadat er volgens mij al overeenstemming was bereikt heeft de heer [eiser 1] nog eens alle punten opgesomd waarover men die ochtend had gesproken. Dat zijn volgens mij de punten die staan in de koopovereenkomst, zoals die ochtend door de heer [eiser 1] was uitgedeeld Na deze opsomming is de heer [verweerder] akkoord gegaan. Ik kan niet bevestigen of (hij) dit heeft gezegd, maar het tegendeel kan ik ook niet bevestigen.

Als er na zo'n opsomming wordt gezwegen, dan is men akkoord met de punten zoals opgesomd.

10 Dat men akkoord was leid ik verder nog af uit het feit dat de heer [verweerder] nog een probleem had met zijn makelaar over de courtage. Er is toen gezegd dat als er nog courtage betaald zou moeten worden, dat de koop dan niet door zou gaan. Daaruit leid ik af dat de koop dus wel door zou gaan als er geen courtage betaald moest worden."

De verklaring van de getuige [adviseur A] werd door het hof als volgt onderstreept:

"5. Er is vervolgens overeenstemming bereikt over de punten zoals deze in de eerdergenoemde koopovereenkomst en de brief (op pagina 3) staan vermeld. De voorwaarde was wel dat er geen gelazer zou komen met [betrokkene C]. Ook werd afgesproken dat de betaling ineens zou plaatsvinden en dat er geen aanbetaling zou worden gedaan.

6. Alles is punt voor punt opgesomd en toen was volgens mij de overeenkomst gesloten. Dat is niet met zoveel woorden gezegd. Ik heb dit wel afgeleid uit het feit dat er vervolgens gesproken is over de vraag welke notaris zou worden ingeschakeld en dat er over de financiering werd gesproken (...)"

2.8Deze passages zijn vergelijkbaar met de volgende, die zijn ontleend aan de zaak Afkir/ Exploitatie Verzicht(12):

"Ik vond(13), dat eiser mij een verwarrend verhaal deed (...).

(...) Ik weet nog wel dat ik uit dat gesprek (i.e. het telefoongesprek met Verzicht) geconcludeerd heb, dat eiser de woning had gekocht voor f 40 000,-.

Uit dat telefoongesprek (i.e. het telefoongesprek met Verzicht) heb ik opgemaakt, dat de financiering, naar ik meen voor een bedrag van f 35 000,- rond was.

Uit het contact met gedaagde is mij duidelijk geworden dat het niet alleen ging om de benedenwoning (...)."

Het hof Den Haag stelde deze verklaringen terzijde "aangezien deze onvoldoende door de getuige zelf waargenomen feiten weergeeft". Het daartegen gerichte cassatiemiddel slaagde.

Uit de conclusie van de A-G Ten Kate:

"19. De getuige heeft echter wel degelijk zelf waargenomen feiten opgegeven, zoals het feit dat hij met Verzicht (...) verscheidene malen telefonisch contact heeft gehad en dat hij van het eerste gesprek nog weet dat hij uit dat gesprek concludeerde dat Afkir de woning (...) voor f 40 000,- had gekocht en dat hij uit een tweede gesprek opmaakte dat de financiering naar hij meent voor een bedrag van f 35 000 rond was.

20. Bij het laatste teken ik nog aan dat ook de indruk welke iemand bij zichzelf waarneemt een feit is waaromtrent hij getuigenis kan afleggen, als berustend op een directe - innerlijke - waarneming. (Volgt: vermelding van rechtspraak en literatuur.)"

De Hoge Raad oordeelde evenzo:

"Het hof heeft miskend dat de verklaring van de getuige Hengeveld omtrent de indrukken, bij hem gewekt door de in die verklaring bedoelde gesprekken, de vaststelling behelst van op zijn eigen innerlijke waarneming berustende feiten."

2.9Mutatis mutandis is het evenzo gesteld in onze zaak.

Wat betreft de verklaring van [de makelaar], voor zover weergegeven onder 9: het eerste "volgens mij" heeft geen eigen inhoud; aan het tweede "volgens mij" kan redelijkerwijs geen andere betekenis worden toegekend dan: voorzover mij ([de makelaar]) bekend. Ten aanzien van de twee "afleidingen" onder 10 is onmiskenbaar niet van een eigen conclusie van de getuige sprake, maar van een verantwoording van zijn indruk dat tussen partijen overeenstemming was bereikt.

Soortgelijk is het gesteld met de verklaring van [adviseur A] onder 6: de onderstreepte woorden "volgens mij" missen op zichzelf evenzeer betekenis als de daardoor ingeleide mening, dat de overeenkomst was gesloten toen "alles" punt voor punt was opgesomd. De eerste twee zinnen van diens verklaring onder 6 vormen slechts een uitwerking van hetgeen onder 5 staat vermeld en zijn tevens de toelichting van de indruk die de getuige andermaal kreeg dat partijen overeenstemming hadden bereikt en wel doordat werd gesproken over de vraag welke notaris zou worden ingeschakeld en over de financiering.

2.10Het hof heeft, mede gelet op de verdere inhoud van de getuigenverklaringen, die een reeks op eigen waarneming berustende feiten en omstandigheden bevatten welke van belang kunnen zijn voor het probandum, al deze wendingen klaarblijkelijk letterlijk gelezen, dus als eigen conclusies van de getuigen. Het daartegen aan te voeren bezwaar had in de vorm van een motiveringsklacht kunnen worden gegoten, maar met hetzelfde recht kan worden gezegd - zoals het onderdeel verdedigt - dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvat-ting omdat het klaarblijkelijk heeft miskend dat aan een getuigenverklaring ook betekenis kan toekomen voorzover de getuige een verklaring aflegt over de indrukken die bij hem ontstonden naar aanleiding van de gebeurtenissen die in zijn verklaring aan de orde komen, terwijl in het concrete geval redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld dat dit laatste op essentiële punten het geval is. Het onderdeel slaagt dus.

2.11Door het succes van dit onderdeel behoeven de onderdelen 2 en 3 geen behandeling meer. Voor de goede orde zeg ik er echter het volgende over.

2.12Volgens onderdeel 2 is het hof in rov. 4.13 buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden voorzover het heeft geoordeeld dat [verweerder] in een op 11 december 1995 gevoerd telefoongesprek, slechts heeft gezegd dat hij de financiering van de aankoop van de camping niet rond kon kri[eiser 1]sers] hebben immers aangevoerd(14) dat [verweerder] zich in dat telefoongesprek mede op het standpunt heeft gesteld dat daarmee de overeenkomst zou zijn ontbonden, hetgeen [verweerder] niet of althans onvoldoende heeft betwist.

Voorzover het hof de stukken aldus heeft uitgelegd, dat [verweerder] in dit telefoongesprek slechts heeft gezegd dat hij de financiering van de aankoop niet rond kon krijgen, is deze uitleg onbegrijpelijk, aldus nog steeds het onderdeel.

2.13Het onderdeel mist in beide varianten feitelijke grondslag. Het hof heeft met zijn door het onderdeel gewraakte overweging immers blijkbaar gereageerd op hetgeen [eisers] in hoger beroep naar voren hebben gebracht ten aanzien van grief IV(15):

"Wanneer [verweerder] er vanuit is gegaan dat hij jegens [eiser 1] op geen enkele wijze was gebonden, is deze veronderstelling onjuist geweest (...). [eiser 1] betwist trouwens dat [verweerder] in deze veronderstelling heeft verkeerd na de bespreking op 1 december 1995: hij wist heel goed dat er een overeenkomst was gesloten, hetgeen ook wordt bevestigd door het feit dat er eerst een beroep werd gedaan op de zogenaamde onmogelijkheid van financiering, en men daarna pas is gaan zeggen dat er geheel geen overeenkomst was (...)."

Het hof heeft dus geen oordeel gegeven over de vraag of [verweerder] in het telefoongesprek van 11 december 1995 mede heeft gezegd dat de overeenkomst was ontbonden.

2.14Subonderdeel 3.1 is gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.15, dat [eisers] niet zijn geslaagd in het bewijs van de gestelde koopovereenkomst. Het subonderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk, "mede" in het licht van de onbetwiste telefonische mededeling van [verweerder] op 11 december 1995, dat hij geen financiering kon krijgen en dat daarmee de overeenkomst was ontbonden.

2.15Voorzover het subonderdeel met het woord "mede" andere klachten naar voren wil brengen dan een beroep op voormeld telefoongesprek, voldoet het niet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld ingevolge art. 407 lid 2 Rv.

Voor het overige is het hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet expliciet in te gaan op de stelling van [eisers], dat [verweerder] in dat telefoongesprek mede zou hebben gezegd dat de overeenkomst was ontbonden.

[eisers] willen uit deze door [verweerder] niet tegengesproken stelling thans blijkbaar zien afgeleid, dat [verweerder] in dat telefoongesprek impliciet heeft erkend dat de koopovereenkomst al tot stand was gekomen, althans dat zijn voormelde uitlating als processueel vaststaand feit moet worden beschouwd. Het subonderdeel stelt evenwel niet dat zij in enig processtuk van de feitelijke aanleg hebben verdedigd dat van zo'n impliciete erkenning sprake was of dat ten processe vaststaat dat [verweerder] zich mede in deze zin heeft uitgelaten. In de passages die in noot 15 van deze conclusie worden aangehaald, hebben [eisers] zich in de kern ertoe beperkt aan te voeren dat het feit dat [verweerder] een beroep deed op de financieringsvoorwaarde, impliceert dat ook naar zijn mening een koopovereenkomst tot stand was gekomen. Zij hebben zich dus toen niet mede beroepen op de telefonische uitlating waarop het subonderdeel thans doelt. Omdat [eisers] ook in het vervolg van het processuele debat daarop geen beroep hebben gedaan, was ook het hof niet gehouden deze stelling te bespreken omdat de rechter niet is gehouden alle door partijen aangevoerde stellingen, ook voorzover niet essentieel, te beoordelen.

2.16 Subonderdeel 3.2 is gericht tegen 's hofs overweging in rov. 4.7 dat de getuigen [de makelaar] en [adviseur A] geen van beiden hebben "kunnen refereren aan uitdrukkelijke of concrete bewoordingen van partijen waarmee dezen hun overeenstemmende wil jegens elkaar hebben verklaard". Het subonderdeel verwijt het hof aldus te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat het miskent dat [verweerder] het aanbod van [eisers] ook stilzwijgend kan hebben aanvaard, in het bijzonder door gedragingen die deze aanvaarding impliceren, over welke gedragingen beide getuigen hebben verklaard.

2.17Ik acht het subonderdeel gegrond. Geen rechtsregel brengt mee dat een overeenkomst slechts tot stand kan komen doordat partijen uitdrukkelijke en onderling overeenstemmende wilsverklaringen afleggen. De rechtsopvatting die hieraan ten grondslag ligt stamt uit het laboratorium van het privaatrecht; aan de thans geldende wet ligt een ander stelsel ten grondslag. Algemeen bekend - zonder twijfel ook bij het hof - is, dat een overeenkomst niet alleen kan ontstaan op grond van wilsovereenstemming tussen de contracterende partijen, maar ook op grond van het vertrouwensbeginsel: de geldigheid van een rechtshandeling berust op een dubbele grondslag.(16) Daarom moeten de artikelen 3:33 en 3:35 BW worden gezien als één samenhangend geheel, dat meebrengt dat vraag of een overeenkomst is totstandgekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden mochten afleiden.(17) Voorts hoeven aanbod en aanvaarding krachtens art. 3:37 lid 1 BW niet uitdrukkelijk plaats te vinden. Zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen.(18) De eis van op elkaar aansluitende uitdrukkelijke wilsverkla-ringen mag dus niet worden gesteld.

Er is geen aanleiding om te trachten de desbetreffende passage in het bestreden arrest te reduceren tot een formuleringsfout zonder materiële betekenis omdat deze passage nauw is verbonden met de door onderdeel 1 - mijns inziens terecht - aangevallen overwegingen waarin het hof het geleverde getuigenbewijs heeft beoordeeld. Daarom meen ik dat het bestreden arrest ook om deze reden geen stand kan houden.

2.18Subonderdeel 3.3 verdedigt dat, voorzover tussen partijen geen wilsovereenstemming bestond(19), [verweerder] zich niet kan beroepen op het ontbreken van een met zijn verklaringen en gedragingen overeenstemmende wil omdat hij bij [eisers] het vertrouwen heeft gewekt dat hij jegens hen gebonden wilde zijn. Volgens het subonderdeel is dit vertrouwen gewekt door de opstelling van [verweerder] in het telefoongesprek van 11 december 1995 in samenhang met de inhoud van de getuigenverklaringen. Het hof had deze rechtsgrond zo nodig ambtshalve moeten aanvullen.

2.19Het subonderdeel faalt. Op zichzelf is het juist dat het ontbreken van wilsovereen-stemming nog niet betekent dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, maar in de feitelijke instanties hebben [eisers] aan hun vordering niet mede - kort gezegd - een beroep op het vertrouwensbeginsel ten grondslag gelegd. Aangezien voor de beoordeling van deze rechtsgrond een enigszins ander feitencomplex relevant is dan voor de beoordeling van de door [eisers] wél gestelde wilsovereenstemming, zou [verweerder] tekort worden gedaan in zijn recht zich te verdedigen en zou het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, als het hof de vordering op deze grond had toegewezen.

Voorzover ook dit subonderdeel is gebaseerd op de stelling dat [verweerder] in het al herhaaldelijk aangehaalde telefoongesprek mede heeft gezegd dat de overeenkomst is ontbonden (en de contractssluiting dus impliciet heeft erkend, althans de schijn daarvan heeft gewekt), faalt het op de bij de bespreking van subonderdeel 3.1 vermelde grond.

2.20Onderdeel 4 is gericht tegen hetgeen het hof heeft overwogen over de subsidiaire grondslag van de vordering. Het onderdeel haalt aan dat het hof in rov. 5.4 heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] onvoldoende inspanning heeft betracht om de noodzakelijke financiering te verkrijgen en in rov. 5.6, dat [verweerder] de stellingen van [eisers] op dit stuk gemotiveerd heeft weersproken. Volgens het onderdeel is het hof aldus buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden omdat de rechtbank in rov. 4.15 van haar vonnis heeft geoordeeld dat [verweerder] niet aan zijn verplichting had voldaan om de noodzakelijke financiering rond te krijgen. Tegen deze overweging heeft [verweerder] slechts ingebracht dat op hem geen inspanningsverbintenis rustte. Hij heeft niet gesteld dat, als zo'n verplichting wel zou bestaan, hij daaraan zou hebben voldaan.

Voorzover het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] betwist dat hij niet aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan, dan wel dat [verweerder] een grief heeft gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank, is sprake van een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken.

Het vorenstaande werkt tevens door in rov. 5.7, waarin [eisers] tot het leveren van bewijs zijn toegelaten.

2.21Het onderdeel is gegrond. De daarin aangehaalde overwegingen van de rechtbank zijn eindbeslissingen die in het nadeel van [verweerder] zijn gegeven waartegen zij als appellant, die de procedure in eerste instantie had verloren, in hoger beroep geen grieven heeft gericht. Dit betekent dat de appelrechter in hoger beroep aan die eindbeslissing was gebonden, nu het hier niet gaat om een oordeel dat in strijd is met de openbare orde.(20)

[verweerder] voert in zijn schriftelijke toelichting(21) een tweetal argumenten aan ten betoge dat over het vorenstaande in het onderhavige geval anders zou moeten worden gedacht. Ten eerste wijst hij erop dat de rechtbank haar meergenoemde oordeel heeft gegeven in het kader van de primaire grondslag van de vordering, terwijl het hof een daarmee strijdige beoordeling heeft gegeven bij de bespreking van de subsidiaire grondslag daarvan. Dat is op zichzelf waar, maar brengt in het vorenstaande geen wijziging omdat de gemelde eindbeslis-sing in het nadeel van [verweerder] een einde maakte aan de tussen partijen gevoerde discussie over de vraag of [verweerder] zich voldoende had ingespannen om de benodigde financiering rond te krijgen. Omdat [verweerder] deze beslissing in hoger beroep niet heeft aangevallen, staat deze voor het vervolg van de procedure tussen partijen vast, onverschillig het kader waarbinnen hun verdere processuele debat zich afspeelt.

Ten tweede beroept [verweerder] zich erop dat het hof alle stellingen en weren die in eerste instantie zijn aangevoerd in zijn onderzoek diende te betrekken, nu niet blijkt dat deze door een van beide partijen zijn prijsgegeven.

Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Den Haag, met veroordeling van [verweerder] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Deze feiten zijn ontleend aan het in zoverre onbestreden vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 februari 1998, dat onder 1. 6 van deze conclusie ter sprake zal komen.

2 Tijdens dit verhoor hebben alle onder 1.2(b) genoemde personen als getuige een verklaring afgelegd.

3 De cassatiedagvaarding dateert van 24 februari 2000.

4 Veegens/ Korthals Altes/ Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 61, Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen, 1998, nr. 177 en Snijders/Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 89.

5 HR 7 december 1990, NJ 1992, 85 en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482. In beide arresten heeft de Hoge Raad expliciet overwogen dat de rechter kan voorkomen dat de instructie van de zaak zal worden geblokkeerd als gevolg van een tussentijds beroep, door niet reeds in de vorm van een uitdrukkelijk dictum een einde te maken aan het geding omtrent een deel van het gevorderde.

6 Pitlo/Hidma, Bewijs, 1995, nr. 69; Losbl. Rv (Gerretsen), aant. 2 bij art. 189.

7 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 170.

8 HR 24 mei 1940, NJ 1941, 421.

9 Legendarisch is in het opzicht een Haarlemse kinderrechter van een jaar of twintig geleden die, vooral in zedenzaken - waarschijnlijk vanwege een zekere gêne over de desbetreffende materie - in haar dictaat van de door een verdachte afgelegde verklaring bij voorkeur placht te volstaan met de alles- en daardoor nietszeggende verklaring: "Ik heb het gedaan".

10 In een al wat ouder arrest (HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568) heeft de Hoge Raad beslist dat een andere beoordeling door de appèlrechter van een eerste aanleg afgelegde getuigenverklaring dan waartoe de eerste rechter was gekomen, geen nadere motivering behoeft, ook al heeft de appèlrechter de getuige niet zelf gehoord. Zoals hierna zal blijken meen ik dat dit oordeel niet meer in deze ongekwalificeerde vorm staande kan worden gehouden.

11 In Duitsland is de appelrechter, die tot een afwijkende beoordeling van in eerste instantie geleverd en schriftelijk vastgelegd getuigenbewijs wil komen, in beginsel niet gehouden de getuigen opnieuw te horen op de enkele grond van die andere waardering. Het aantal uitzonderingen op deze hoofdregel is echter talrijk. Zo is de appelrechter wél tot een nieuw verhoor verplicht als hij het proces-verbaal van getuigenverhoor te vaag acht, als hij twijfelt aan de precieze betekenis van de formulering van proces-verbaal, als hij aan deze formulering een andere uitleg wil geven dan de eerste rechter heeft gedaan, als hij aan de verklaring een andere betekenis wil toekennen dan daaraan naar de regels van een grammaticale uitleg toekomt, als de opgenomen getuigenverklaring naar het oordeel van de appelrechter onduidelijk is, als de eerste rechter zijn oordeel mede op de geloofwaardigheid van de getuigen heeft gebaseerd en als de appelrechter zelf twijfels aan deze geloofwaardigheid heeft (Baumbach/Lauterbach, Zivilprozessordnung, 1997, aantt. 5 en 6 bij § 526 ZPO).

In Engeland, waar de zaak in hoger beroep - evenals in Duitsland - in volle omvang wordt behandeld, heeft een appèl ten aanzien van rechtsvragen in het algemeen een grotere kans van slagen dan ten aanzien van feitelijke vragen, meer in het bijzonder ten aanzien van waardering van bewijs. Dit laatste speelt het sterkst als in eerste instantie een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. In dat geval wordt uitsluitend vernietigd op grond van evidente fouten, tenzij ook in hoger beroep een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden (Campbell, International civil procedures, 1995, blz. 186).

In Finland kan de appelrechter slechts tot een andere beoordeling van in eerste instantie geleverd getuigenbewijs komen als afgelegde verklaringen letterlijk zijn uitgeschreven en in hoger beroep in het geding worden gebracht, tenzij de appelrechter de getuigen zelf hoort (Campbell, blz. 237).

In Zweden, waar de zaak in hoger beroep eveneens in volle omvang wordt behandeld, is het de appelrechter niet toegestaan tot een afwijkende beoordeling van getuigenbewijs te komen louter op basis van de stukken. Is de appelrechter daartoe toch geneigd, dan dient hij de getuigen zelf te horen (Campbell, blz. 635).

12 HR 23 maart 1984, NJ 1984, 568. De onderstrepingen zijn door mij aangebracht (A-G).

13 Mijn onderstepingen - A-G.

14 Inl. dagvaarding nr. 5.

15 MvA blz. 10. In de kern evenzo CvD nrs. 13-15.

16 Parl. gesch. Boek 3, blz. 164.

17 MvA II bij afd. 6.5.2, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 877; Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nr. 103.

18 Algemene opmerkingen bij afd. 6.5.2, TM nr. 3, Parl. Gesch. Boek 6, blz. 876. Zie voorts Asser/Hartkamp 4-II, 2001, nrs. 135-139.

19 Het subonderdeel zegt letterlijk: voorzover geen overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Dit uitgangspunt is in strijd met hetgeen het onderdeel verdedigt. Aangenomen moet dus worden dat hier sprake is van een kennelijke verschrijving.

20 Aldus onder meer Snijders/ Wendels, Civiel appel, 1999, nr. 101.

21 Blz. 11.

22 HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30.