ECLI:NL:PHR:2001:AB0028

1) Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om de vraag of een bank als hypotheekhoudster het verhypothekeerde goed mocht uitwinnen vanwege het faillissement van de man, terwijl het goed op naam stond van de vrouw. De kwestie spitst zich in cassatie toe op de vraag of de bank zich erop kon beroepen dat de van tafel en bed gescheiden echtelieden zich hadden verzoend, zodat de gevolgen van hun huwelijk, waaronder de gemeenschap van goederen, waren herleefd.

Bij notariële akte van 5 juli 1990 hebben [eiseres] en [betrokkene A] verklaard van ABN Hypotheken B.V. en Algemene Bank Nederland N.V. ter leen te hebben ontvangen ¦ 150.000,- en dit bedrag hoofdelijk aan hen schuldig te zijn. Verweerster in cassatie is rechtsopvolgster van ABN Hypotheken B.V. en Algemene Bank Nederland N.V. (hierna: de bank). Voorts heeft [eiseres] bij die akte tot onder meer meerdere zekerheid voor betaling van hetgeen de bank uit hoofde van die lening te vorderen mocht hebben aan de bank recht van hypotheek verleend op - kort gezegd - de woning; de woning was eigendom van [eiseres]. [Eiseres], [betrokkene A] en de bank hebben bij die akte voorts verklaard, dat op alle verplichtingen waarvoor de hypotheekstelling is geschied de Algemene Voorwaarden van de bank van toepassing zijn. In voormelde notariële akte is vermeld dat zowel [eiseres] als [betrokkene A] woonden in de woning. Blijkens polisbladen van 4 september 1990 hebben [eiseres] en [betrokkene A] ieder voor zich een overlijdensrisicoverzekering afgesloten, met de ander als verzekerde. Bij brief van 20 augustus 1991 heeft de toenmalige raadsman van [eiseres] en [betrokkene A] namens hen aan de rechtvoorgangster van de bank als zijn mening laten weten: “Uit het feit dat [betrokkene A] en [eiseres] op dit moment samenwonen kan geen verzoening worden afgeleid.”

[Betrokkene A] was bestuurder van de vennootschap Farzoo Inc. [betrokkene A] en Farzoo Inc. zijn bij vonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch van 2 januari 1991 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Verschuren tot curator.

De bank heeft de woning op grond van het hypotheekrecht geveild. De woning is per 26 november 1991 verkocht.

Het huwelijk van [eiseres] en [betrokkene A] is ontbonden door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch d.d. 7 februari 1992.

2) Bij exploot van 18 juni 1996 hebben [eiseres] en [betrokkene A] de bank en de curator gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te ’s-Gravenhage en gevorderd dat deze zouden worden veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De grondslag van de vordering op de bank was dat deze onrechtmatig jegens [eiseres] had gehandeld door de woning na het faillissement van [betrokkene A] executoriaal te doen verkopen. De vordering op de curator is in cassatie niet meer van belang. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 1997 de vorderingen afgewezen.

Van dit vonnis zijn [eiseres] en [betrokkene A] in hoger beroep gegaan bij het hof te ’s-Gravenhage. [Eiseres] heeft twee grieven (grief II en III) opgeworpen tegen de afwijzing van haar vordering op de bank. Bij arrest van 18 februari 1999 heeft het hof deze grieven ongegrond verklaard (r.o. 5.1 t/m 5.9). Het overwoog daartoe dat [eiseres] en [betrokkene A] in 1990, elf jaar na de inschrijving van het vonnis van scheiding van tafel en bed, tezamen een lening zijn aangegaan ter financiering van het huis dat zij gingen bewonen; dat zij in dat jaar op elkaars leven over en weer overeenkomsten van overlijdensrisicoverzekering hebben gesloten en dat hun toenmalige raadsman bij brief van 20 augustus 1991 namens hen aan de rechtsvoorgangster van de bank een standpunt heeft ingenomen betreffende “het feit dat [betrokkene A] en [eiseres] op dit moment samenwonen”. Op grond van deze feiten en omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] en [betrokkene A] zich voordat [betrokkene A] in staat van faillissement werd verklaard, hadden verzoend. Daarmee was de scheiding van tafel en bed geëindigd en herleefden de rechtsgevolgen van het huwelijk, waaronder de gemeenschap van goederen. Het faillissement omvatte alle goederen die in de gemeenschap vielen, waaronder de woning. De bank was daarom naar het oordeel van het hof gerechtigd tot executie over te gaan.

3) Van dit arrest is [eiseres] tijdig in cassatie gekomen. De bank heeft zich verweerd en haar standpunt nog schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel.

4) Het cassatiemiddel bevat rechts- en motiveringsklachten. Ik lees allereerst in het middel de klacht dat het onbegrijpelijk c.q. rechtens onjuist is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] en [betrokkene A] zich hadden verzoend, aangezien:

- de beweerde verzoening niet openbaar is gemaakt;

- de echtgenoten in 1991 duidelijk niet de wil hadden tot het beëindigen van de door de scheiding van tafel en bed geschapen toestand, het weer op zich nemen van de echtelijke verplichtingen en het aanvaarden dat de andere echtgenoot hetzelfde doet. Dat deze wil ontbrak blijkt eruit dat toen een vordering tot ontbinding van het huwelijk aanhangig was;

- in het kader van een procedure tot beëindiging van het huwelijk partijen geacht moeten worden zich niet te hebben verzoend, tenzij inschrijving of openlijke bekendmaking heeft plaatsgevonden.

Verder lees ik in het middel de rechtsklacht dat - zo er al sprake zou zijn van verzoening - het hof heeft miskend dat een openbaar gemaakte (in het huwelijksgoederenregister ingeschreven) scheiding van tafel en bed tegenover derden blijft gelden totdat de verzoening op dezelfde wijze openbaar is gemaakt. Net zo min als de echtelieden rechten kunnen ontlenen tegenover derden aan een niet gepubliceerde verzoening na publicatie van de scheiding van tafel en bed kunnen derden dat tegenover de echtelieden, aldus het middel.

6) Alvorens de klachten te behandelen, maak ik enkele opmerkingen over verzoening na scheiding van tafel en bed. Een scheiding van tafel en bed eindigt van rechtswege door de verzoening der echtgenoten; deze doet alle gevolgen van het huwelijk herleven, alsof er geen scheiding van tafel en bed heeft plaatsgehad (art. 1:176 BW). Ook de gemeenschap van goederen herleeft derhalve. De verzoening is vormvrij. Het staat ter vrije beoordeling van de rechter of uit de bepaalde omstandigheden van het geval valt af te leiden, dat van verzoening der echtgenoten kan worden gesproken (HR 16 januari 1936, NJ 1936, 283).

Dit systeem heeft als consequentie dat het voor van tafel en bed gescheiden echtgenoten onduidelijk kan zijn wat het tussen hen geldende huwelijksgoederenregime is. Zie Asser-De Boer, 1998, nr. 680, met kritiek op deze situatie. Asser-De Boer bepleit een regeling, waarbij inschrijving en/of publicatie als constitutief vereiste geldt voor zowel de scheiding van tafel en bed als de verzoening. Inmiddels is een voorstel van wet aanhangig gemaakt tot wijziging van de wet overeenkomstig dat pleidooi (TK 1999-2000, 26 862).

7) Het van rechtswege herleven van de gevolgen van het huwelijk door de verzoening, wordt door twee bepalingen beperkt. Derden worden in het geval dat het vonnis tot scheiding van tafel en bed in het huwelijksgoederenregister was ingeschreven, beschermd door art. 1:177 BW. De echtelieden kunnen zich niet jegens derden op hun verzoening beroepen indien zij niet ook de verzoening in het huwelijksgoederenregister hebben ingeschreven. In het kader van een procedure tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed, is een beroep op verzoening slechts mogelijk ingeval de verzoening op verzoek van beide partijen openlijk is bekendgemaakt of in het huwelijksgoederenregister is ingeschreven (art. 1:179 BW). De strekking van dit artikel is het in dergelijke procedures tegengaan van een chicaneus beroep op verzoening door de verwerende echtgenoot. Zie TK 1970-1971, 10 213, nr. 10 (Eindverslag) en TK 1970-1971, 10 213, nr. 11 (Nota naar aanleiding van het eindverslag).

8) Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de klachten. Voorzover het middel de klacht bevat dat de gronden, waarop het hof heeft geconcludeerd dat de echtgenoten zich hadden verzoend, die conclusie niet kunnen dragen, faalt het naar mijn mening.

Dat de verzoening nimmer openbaar is gemaakt, doet er niet aan af dat van verzoening sprake kan zijn. Deze is immers vormvrij. Openbaarmaking is daarvoor geen constitutief vereiste.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)