ECLI:NL:PHR:2001:AA9667

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

1.1.1. Wijlen [betrokkene A] en zijn echtgenote waren de oprichters van de Stichting Nederlands Instituut voor het Arabisch Cultuurgebied (NIAC). Thans-verzoeker van cassatie ([verzoeker]) verrichtte sinds 1984 werkzaamheden voor het echtpaar [..] en het NIAC. Tot die werkzaamheden behoorde het behulpzaam zijn bij financiële en administratieve taken.

1.1.2. [Betrokkene B] is op 13 december 1988 overleden. In haar testament heeft zij het NIAC tot haar enig erfgenaam benoemd. Het NIAC heeft die nalatenschap aanvaard. Op het moment van haar overlijden bezat [betrokkene B] een aantal schilderijen, waaronder acht werken van Mondriaan die door het NIAC in december 1989 op een veiling zijn verkocht voor f 2.990.000,-.

1.1.3. [Betrokkene A] is overleden op 8 september 1989. Ook hij heeft het NIAC benoemd tot zijn enig erfgenaam. Het NIAC heeft deze nalatenschap aanvaard.

1.1.4. In juli 1990 is het NIAC door een fusie opgegaan in de [..]Stichting ([verweerster]).

1.1.5. In het hoofdgeding vordert [verzoeker] van [verweerster]: (a) betaling van f 2.990.000; (b) afgifte van twee kunstwerken (Maris en Braakensiek); (c) betaling van f 27.000,-; (d) betaling van f 60.000,-, een en ander met rente en kosten.

1.1.6. Aan zijn vorderingen onder a) en b) heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat [betrokkene B] bij schriftelijke overeenkomst van 21 december 1984 aan hem de genoemde kunstwerken heeft verkocht en geleverd en dat zij hem daarbij kwijting heeft verleend voor de betaling van de koopprijs van f 940.000,-. Hij heeft gesteld dat deze werken in het huis van [betrokkene B] mochten blijven hangen tot (uiteindelijk) 31 december 1986 en dat [verweerster] de acht schilderijen van Mondriaan heeft verduisterd, althans dat [verweerster] onrechtmatig tegenover hem heeft gehandeld door die schilderijen te doen veilen.

1.1.7. Aan zijn vordering onder c) heeft [verzoeker] ten grondslag gelegd dat hem bij schriftelijke overeenkomst van 6 september 1988 door [betrokkene B] een arbeidsbeloning is toegekend van f 6.000,- per jaar, zulks met terugwerkende kracht te rekenen vanaf 1 juli 1984.

1.1.8. Met betrekking tot zijn vordering onder d) heeft [verzoeker] gesteld dat hij krachtens een overeenkomst van 15 maart 1985 aan [betrokkene B] diverse geldsommen heeft geleend tot in totaal f 60.000,-. Die leningen worden vermeld in de overeenkomst van 6 september 1988 en in vier ongedateerde schuldbekentenissen, voorzien van een goedschrift.

1.1.9. De desbetreffende geschriften, waarop [verzoeker] zich heeft beroepen, heeft hij in het geding gebracht. De echtheid van de daarop geplaatste handtekeningen van [betrokkene B] is in het hoofdgeding niet in geschil. [Verweerster] heeft echter aangevoerd dat de tekst later boven die handtekeningen is geplaatst.

1.1.10. In het hoofdgeding heeft de rechtbank de vorderingen van [verzoeker] tegen [verweerster] toegewezen, na te hebben geoordeeld dat het op de weg van [verweerster] ligt de valsheid van deze geschriften aan te tonen en dat [verweerster] in dit bewijs niet is geslaagd.

1.1.11. In hoger beroep is het gerechtshof te Den Haag, op grond van een aantal feiten en omstandigheden, tot de conclusie gekomen dat voorshands - d.w.z. behoudens tegenbewijs - in de rechtsbetrekking tussen [verzoeker] en [verweerster] als vaststaand moet worden aangenomen dat de tekst van de overeenkomsten en van de schuldbekentenissen eerst later boven de handtekening van [betrokkene B] is geplaatst. Het hof heeft bij tussenarrest d.d. 7 mei 1998 [verzoeker] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren.

1.1.12. [Verzoeker] heeft in 1998 tegen dit tussenarrest beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 14 januari 2000, NJ 2000, 236, heeft de Hoge Raad het beroep verworpen.

1.2. Na de beslissing van de Hoge Raad heeft het hof de behandeling van het hoger beroep hervat. Ter rolzitting van 27 april 2000 heeft [verzoeker] de drie leden van het gerechtshof, die het tussenarrest d.d. 7 mei 1998 hadden gewezen, gewraakt. De wraking heeft betrekking op de beslissingen die in het hoofdgeding nog zullen moeten worden genomen in de fase na het tussenarrest. De grond voor de wraking wordt in het wrakingsverzoek onder 8 samengevat als volgt:

"Nu Kamer M C-5 van Uw Hof, zonder enig direct bewijs, maar louter op grond van vermoedens ontleend aan de vermeende onwaarschijnlijkheid van zijn stellingen, als voorshands vaststaand heeft aangenomen dat [verzoeker] de akten vervalst heeft dan wel zich bedient van valselijk opgemaakte akten heeft [verzoeker] redelijkerwijze reden te vrezen dat deze Kamer niet meer geheel onbevangen staat tegenover deze tot hem gerichte beschuldiging en aldus de vereiste onpartijdigheid mist."

1.3. De gewraakte raadsheren hebben niet in de wraking berust. De wederpartij in de hoofdzaak, [verweerster], heeft een verweerschrift ingediend. Het wrakingsverzoek is overeenkomstig de wet door een andere kamer van het gerechtshof behandeld. Bij beslissing d.d. 7 juni 2000 heeft het hof het wrakingsverzoek afgewezen.

1.4. Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 7 augustus 2000(2), is namens [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld(3). De drie gewraakte raadsheren en [verweerster](4) zijn door de griffier in de gelegenheid gesteld op het cassatieberoep te reageren, maar zij hebben bij brieven van 4 september resp. 25 oktober 2000 laten weten van deze mogelijkheid geen gebruik te zullen maken.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Ingevolge art. 32 lid 5 Rv staat tegen de beslissing op een wrakingsverzoek geen rechtsmiddel open, dus ook geen beroep in cassatie. In HR 22 januari 1999, NJ 1999, 243, werd overwogen:

"De duidelijke en algemeen luidende bewoordingen van art. 32 lid 5 laten geen ruimte om de bepaling op grond van de ontstaansgeschiedenis (...) anders te interpreteren dan in die zin dat tegen de beslissing in een incident tot wraking generlei hogere voorziening is toegelaten. Zulks is slechts anders indien de rechter de regeling met betrekking tot de wraking ten onrechte niet heeft toegepast, of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van het verzoek tot wraking niet kan worden gesproken."

2.2. Er is eerdere rechtspraak geweest over het doorbreken van een rechtsmiddelverbod indien de klacht inhoudt dat de desbetreffende wettelijke bepaling door de rechter in de vorige instantie ten onrechte is toegepast, met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten(5). Wordt slechts geklaagd over de wijze waarop de desbetreffende wettelijke bepaling is toegepast, dan is die klacht onvoldoende om een wettelijk rechtsmiddelverbod te doorbreken. Of een klacht als in deze jurisprudentie bedoeld inhoudelijk gegrond is of niet, doet voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep niet ter zake: voor de doorbreking van een wettelijk rechtsmiddelverbod is in het algemeen reeds voldoende dat de klacht de strekking heeft dat de desbetreffende wettelijke bepaling ten onrechte is toegepast, met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten. De tweede geciteerde volzin uit HR 22 januari 1999 behoort in deze opvatting te worden gelezen als: Zulks is slechts anders indien wordt geklaagd dat de rechter de regeling (...) enz. Het onderscheid is van belang voor het navolgende.

2.3. De onderdelen 1, 2 en 3 van het middel zijn gericht tegen achtereenvolgens rov. 8, 9 en 10 van de wrakingsbeslissing. In geen van deze onderdelen valt een klacht te lezen van de zo-even bedoelde strekking, zodat [verzoeker] ten aanzien van die klachten in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen.

2 D.w.z. tijdig, zowel wanneer wordt uitgegaan van de termijn van drie maanden voor rolprocedures (art. 402 Rv) als wanneer wordt uitgegaan van de termijn van twee maanden voor rekestprocedures (art. 426 lid 1 Rv). Zie hierover nader: alinea 2.4.

3 Het cassatieverzoekschrift vermeldt dat [verzoeker] te dezer zake tevens een klacht tegen Nederland heeft ingediend bij het EHRM.

4 Art. 426b lid 2 Rv bepaalt dat de griffier een afschrift van het cassatierekest toezendt aan degenen die (buiten de verzoeker zelf) in de vorige instantie verschenen zijn. Zoals gezegd, is [verweerster] bij het hof in de wrakingsprocedure verschenen.

5 Zie o.m.: HR 15 november 1991, NJ 1992, 119; HR 26 november 1993, NJ 1994, 124; HR 22 november 1996, NJ 1997, 205 m.nt. PAS; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 332; A-G Bakels, conclusie onder 2.2 voor HR 11 juni 1999, NJ 1999, 615; HR 22 oktober 1999, NJ 1999, 798; HR 26 november 1999, NJ 2000, 210 m.nt. PAS. In het algemeen over de doorbreking van een appelverbod: Snijders/Wendels, Civiel appel (1999), blz. 256 - 267. HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 m.nt. HJS, bevat een met HR 22 januari 1999 vergelijkbare formulering.

6 Ofschoon de inhoud van de klacht niet aan de orde zal komen, zij erop geattendeerd dat in het arrest van 7 mei 1998 geen sprake is van een beoordeling van de gegrondheid van een tegen [verzoeker] ingestelde vervolging terzake valsheid in geschrift. Het gaat in dat arrest slechts om een beslissing over de bewijslastverdeling in de burgerlijke rechtsbetrekking tussen [verzoeker] en [verweerster]. Die beslissing berustte op een zgn. rechterlijk vermoeden ("rechterlijk" ter onderscheiding van een wettelijk vermoeden).

7 Verzoeker zelf ook niet: in zijn verzoek aan het EHRM punt 18 vermeldt hij dat tegen de beslissing op de wraking geen rechtsmiddel open staat, doch dat hij overweegt "veiligheidshalve" cassatieberoep in te stellen.

8 De wraking wordt doorgaans aangemerkt als een incident in de hoofdzaak. Die kwalificatie is begrijpelijk, want een wraking doorbreekt de voortgang van de hoofdzaak. Het woord "incident" wordt o.m. gebruikt in HR 22 januari 1999. Vgl.: Van Rossem/Cleveringa, Rechtsvordering (1972), aant. 2 op art. 36; losbladige Rechtsvordering, aant. 3 op art. 30. Als de beslissing op het wrakingsverzoek wordt gezien als een incidenteel vonnis (een tussenvonnis in de hoofdzaak), zouden volgens de gewone regels - en behoudens een rechterlijk verbod van tussentijds appel ex art. 337 lid 2 Rv - twéé appelgelegenheden openstaan: terstond en tegelijk met beroep tegen het eindvonnis in de hoofdzaak. Echter is verdedigbaar, dat de afwijzende beslissing op het wrakingsverzoek is aan te merken als een eindvonnis: vgl. HR 24 juni 1992, NJ 1993, 548 m.nt. MB t.a.v. de afwijzing van een incidentele conclusie tot tussenkomst, waarover Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 65/66. In deze laatste opvatting kan de procespartij, die haar wrakingsverzoek ziet afgewezen, niet wachten tot na het eindvonnis in de hoofdzaak.

9 Zie art. 406 Sv voor het hoger beroep en art. 428 Sv voor het cassatieberoep. De consequentie is, dat in het strafprocesrecht beroep tegen de wrakingsbeslissing is uitgesloten, maar bezwaren m.b.t. de onpartijdigheid van de rechter bij de hogere rechter aan de orde kunnen worden gesteld door middel van een hoger beroep in de hoofdzaak: HR 31 oktober 2000, nr. 00342/00 (nog niet gepubliceerd).

10 Op die grond is bijv. bij een wrakingsverzoek in een burgerlijke zaak in cassatie de regel van de verplichte procesvertegenwoordiging toegepast: HR 18 december 1998, NJ 1999, 271.

11 HR 17 november 1966, NJ 1967, 223 en 224 m.nt. DJV onder nr. 225. Zie verder: Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 20-23.

In onderdeel 4 wordt aan (de wrakingskamer van) het hof verweten, voorbij te zijn gegaan aan de door [verzoeker] in feitelijke aanleg aangedragen omstandigheden van het geval en met name aan: de voor [verzoeker] incriminerende aard van het vermoeden, te weten een vermoeden van valsheid in geschrift, en de zijns inziens smalle basis waarop dat vermoeden berustte(6). De toelichting op het cassatiemiddel besluit met de stelling, dat "men" onder deze omstandigheden "kan zeggen" dat de rechter de regeling met betrekking tot de wraking ten onrechte niet heeft toegepast. Deze stelling heeft mij niet overtuigd(7). Gelet op de strekking van de klacht, heeft het hof de regeling met betrekking tot de wraking toegepast; slechts tegen de wijze waarop het hof dat heeft gedaan (bepaalde omstandigheden niet in de beslissing betrokken) is de klacht gericht. Ook ten aanzien van onderdeel 4 kan [verzoeker] m.i. dus niet worden ontvangen in zijn cassatieberoep.

2.4. Ten overvloede wijs ik op een mogelijk ander beletsel voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep: het beroep is ingediend in de vorm van een verzoekschrift, terwijl de beslissing op de wraking is gegeven in het kader van een rolprocedure. Hier wreekt zich, dat in de zaak die leidde tot HR 22 januari 1999 weliswaar de voorwaarden zijn geformuleerd waaronder bij een hogere instantie kan worden opgekomen tegen de beslissing op een wrakingsverzoek, maar de Hoge Raad niet is toegekomen aan een antwoord op de vraag, hóe een dergelijk rechtsmiddel moet worden ingesteld indien aan de gestelde voorwaarden is voldaan.

2.5. Juist omdat de wet geen rechtsmiddel openstelt tegen de beslissing op een wrakingsverzoek, is nergens geregeld in welke vorm zo'n beroep moet worden ingesteld: bij verzoekschrift of door middel van het dagvaarden van de wederpartij in de hoofdzaak. Dit vraagstuk heeft niet slechts betekenis voor de rechtsingang (dagvaarding of verzoekschrift), maar ook voor de termijn waarbinnen het hoger beroep respectievelijk cassatieberoep tegen de beslissing op een wrakingsverzoek behoort te worden ingesteld; en, daarmee samenhangend, voor de vraag of met een hoger beroep (resp. cassatieberoep) kan worden gewacht tot na het eindvonnis in de hoofdzaak(8). In dit laatste opzicht onderscheidt het burgerlijk procesrecht zich van het strafprocesrecht, waar elk tussentijds beroep is uitgesloten als het onderzoek ter terechtzitting eenmaal is aangevangen(9).

2.6. Bij een eerdere gelegenheid heb ik betoogd, dat bij de herziening van de wrakingsregels voor het bestuurs-, het straf- en het burgerlijk procesrecht de wetgever de in beginsel éénvormige wrakingsregeling zoveel mogelijk heeft willen inbedden in het stelsel van procesrecht voor het desbetreffende rechtsgebied(10). In deze lijn past m.i. een regel die inhoudt dat een hoger beroep (resp. een cassatieberoep) tegen de beslissing op het wrakingsverzoek wordt aangewend binnen de beroepstermijn die voor de hoofdzaak geldt en in de vorm die voor een beroep in de hoofdzaak geldt. Dat zou voor de onderhavige rolprocedure betekenen, dat het cassatieberoep had moeten worden ingesteld door het dagvaarden van [verweerster] in cassatie binnen een termijn van drie maanden. Procesrechtelijk kan dit zonder problemen geschieden: de rechter, tegen wie het wrakingsverzoek gericht is, wordt door het wrakingsverzoek immers geen partij in de procedure. Het is dus de tegenpartij, en niet de gewraakte rechter, aan wie de dagvaarding voor de hogere instantie moet worden uitgebracht. Wordt deze opvatting gevolgd, dan is de consequentie dat [verzoeker] ook om die reden niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn cassatieberoep, dat in de vorm van een verzoekschrift is ingediend(11). Argumenten voor de tegengestelde oplossing zijn de volgende: art. 30 Rv. spreekt van een verzoek tot wraking en niet van een vordering tot wraking. Dat zou kunnen duiden op een verzoekschriftprocedure die - ook in hoger beroep en cassatie - de regels van de verzoekschriftprocedure volgt, ook al wordt met dat verzoekschrift tot wraking "ingebroken" in de lopende rolprocedure. Ook kan worden betoogd, dat de aard van de wrakingsprocedure - een eenvoudige procedure, waarin volgens de wet "zo spoedig mogelijk" moet worden beslist - zich ertegen verzet, dat de regels voor een hoger beroep (resp. cassatieberoep) tegen incidentele vonnissen in een rolprocedure worden toegepast op het beroep tegen de beslissing op een wrakingsverzoek. Nu [verzoeker] reeds om de in alinea 2.3 vermelde reden in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk is, meen ik met deze vermelding van aandachtspunten te mogen volstaan.

2.7. Bij niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep behoeft het middel geen inhoudelijke bespreking.

[Verzoeker]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

Dit cassatieberoep richt zich tegen de afwijzing van een wrakingsverzoek. De eerste vraag is, of dat beroep ontvankelijk is.

De conclusie strekt tot de niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,