ECLI:NL:PHR:2001:AA9314

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of tegen de materiële bewijskracht van een partijverklaring in een authentieke akte, ook door vermoedens tegenbewijs kan worden geleverd.

1.2 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende, voorzover nu nog van belang.

(a) Op 14 februari 1994 is door [A] BV [..] als verkoopster aan eiseres tot cassatie, Brooke Holland Inc. (Brooke), als koopster, krachtens een in januari 1994 tussen partijen gesloten koopovereenkomst een bedrijfspand met twee afzonderlijke bovenwoningen overgedragen. De daartoe bestemde notariële akte is in de openbare registers ingeschreven op 15 februari 1994.(1) Op het bedrijfspand was een eerste en een tweede hypotheek gevestigd. De overdrachtsakte bevatte onder meer het volgende beding:

"C. KOOPSOM EN KWITANTIE

De koopsom bedraagt: driehonderd vijftigduizend gulden (f 350.000, -), welk bedrag door de koopster is voldaan.

De verkoopster verleent de koopster bij deze kwitantie."

(b) Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 maart 1994 is [A B.V.] failliet verklaard, met benoeming van verweerder in cassatie tot curator.

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de curator de onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Zutphen. Hij vorderde onder meer dat de rechtbank de tussen [A B.V.] en Brooke gesloten koopovereenkomst zou ontbinden. Hij legde daaraan ten grondslag dat in de overdrachtsakte weliswaar door [A B.V.] aan Brooke kwijting voor de koopsom is verleend, maar dat in werkelijkheid slechts een bedrag van f 152.571,04 is voldaan. Daarom is Brooke volgens de curator tekortgeschoten in haar verplichting tot voldoening van de totale koopsom, terwijl zij in der minne niet bereid is het verschuldigde restant te voldoen.

Brooke voerde gemotiveerd verweer en stelde een vordering in reconventie in, die in cassatie niet meer ter zake doet.

1.4 Bij vonnis van 3 april 1997 heeft de rechtbank de in januari 1994 tussen [A B.V.] en Brooke gesloten koopovereenkomst ontbonden. Zij overwoog daartoe dat de kwijting die in de overdrachtsakte is opgenomen, niet kan bijdragen aan het bewijs dat Brooke de koopsom daadwerkelijk aan [A B.V.] heeft voldaan. De kwijting is immers een partijverklaring, terwijl Brooke "ondanks herhaalde verzoeken/sommaties van de curator, geen enkel stuk in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat voor de datum van levering de volledige koopsom is voldaan (...)." (rov. 7.4)

1.5 Brooke ging tegen dit vonnis in hoger beroep bij het hof Arnhem. Zij bracht in appèl tevens een verklaring van een Luxemburgse bank in het geding die - zakelijk weergegeven - inhield dat op 1 maart 1994 op een rekening die de tweede hypotheekhouder op het bedrijfspand bij de desbetreffende bank aanhield, een bedrag van f 774.991,86 was bijgeschreven. Volgens Brooke bleek (ook) uit deze verklaring dat de koopsom was voldaan door verrekening van een bedrag van f 775.000, -, zodat zij niet is tekortgeschoten in haar verbintenis tot voldoening van de koopsom.

De curator betwistte de waarde van deze verklaring en stelde voorwaardelijk incidenteel appèl in.

1.6 Na verder processueel debat verwierp het hof bij arrest van 17 november 1998 de grieven die in het principaal beroep waren voorgedragen en bekrachtigde mitsdien het bestreden vonnis. Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde appèl kwam niet aan de orde.

Het hof overwoog daartoe als volgt:

"Naar het oordeel van het hof kan de door Brooke Holland overgelegde verklaring van de Kredietbank Luxemburg niet dienen als bewijs dat Brooke Holland bevrijdend aan [A] BV het ontbrekende deel van de koopsom ten bedrage van f 257.248,13 heeft voldaan. In eerste plaats is de waarde van deze verklaring twijfelachtig, nu Brooke Holland blijkbaar geen (kopieën van) betalingsbewijzen en bankafschriften in het geding kan of wil brengen. In de tweede plaats betreft het geen betaling aan [A] BV, maar aan (... de tweede hypotheekhouder op het bedrijfspand). In de derde plaats is deze betaling geschied op 1 maart 1994, terwijl [A B.V.] bij faxbericht van 10 februari 1994 aan de notaris had verklaard dat een bedrag van f 775.000,- reeds (onderstreping door het hof) was verrekend. Brooke Holland doet ook geen enkele moeite om een verklaring te geven voor haar steeds wisselende stellingen, hetgeen bijdraagt aan de overtuiging van het hof dat de stellingen van Brooke ongeloofwaardig zijn.

Het hof deelt derhalve het oordeel van de rechtbank dat Brooke Holland geen bewijs kan ontlenen aan de in de notariële leveringsakte opgenomen finale kwijting. Nu Brooke Holland niet op andere wijze heeft aangetoond dat zij de volledige koopsom bevrijdend aan [A] BV heeft betaald, heeft de rechtbank terecht de ontbinding van de koopovereenkomst uitgesproken." (rov. 5.4)

1.7 Brooke is tegen dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(2) Zij voerde één middel tot cassatie aan. De curator voerde verweer en concludeerde tot verwerping. Beide partijen hebben hun onderscheiden stellingen vervolgens schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat de rechter vrij is in de waardering van geleverd bewijs, voorzover de wet niet anders bepaalt (art. 179 lid 2 Rv). Dit uitgangspunt, dat bij de totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht onderwerp heeft uitgemaakt van uitvoerige beraadslagingen, is in de memorie van toelichting principieel gemotiveerd(3)

"Het inzicht dat men, zal het proces beantwoorden aan zijn doel zoveel mogelijk de materiële waarheid te vinden, zuinig moet zijn met bewijsbelemmerende voorschriften en de rechter wat de waardering van bewijs aangaat slechts bij uitzondering moet binden, heeft de wetgever in de loop der jaren een meer vrije bewijsleer doen aanvaarden. (...)

Het ontwerp gaat op deze weg voort. (...)"

In de memorie van antwoord(4) werd het probleem nog scherper gesteld:

"Geconstateerd kan worden dat (...) bij het vraagstuk van de omlijning van die rechterlijke vrijheid twee min of meer tegengestelde belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen. Ik zou deze belangen willen omschrijven als enerzijds het belang dat een proces zoveel mogelijk moet kunnen leiden tot het vinden van de materiële waarheid, waartoe aan de rechter bindende voorschriften wat de waardering van het bewijs betreft slechts bij uitzondering gegeven worden. Anderzijds het belang dat partijen hebben zich bij het aangaan van rechtshandelingen te kunnen verzekeren van een bewijsmiddel met een bepaalde door de wet vastgestelde kracht, waardoor zowel de kans op het ontstaan van rechtsgeschillen alsook het risico van een desalniettemin te voeren procedure in zoverre zoveel mogelijk wordt beperkt. (...) Wat het getuigenbewijs betreft kan (...) worden geconstateerd dat de commissie (...) volledig onderschrijft dat het bewijsrecht het vinden van de waarheid zo min mogelijk behoort te beperken (...). Beperking van de rechterlijke vrijheid wat betreft de waardering van de schriftelijke bewijsmiddelen bestaat hoofdzakelijk in gebodsbepalingen waarbij de rechter verplicht is een bepaalde, dwingende bewijskracht aan te nemen en deels ook in verbodsbepalingen waarbij dwingende of algehele bewijskracht aan bepaalde geschriften wordt ontzegd. In het ontwerp vindt men bepalingen van beiderlei soort."

2.2 Een beperking van de rechterlijke vrijheid zoals in het citaat bedoeld, is onder meer aan de orde ten aanzien van verklaringen die in een authentieke of onderhandse akte zijn neergelegd omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. Zodanige verklaringen leveren tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid daarvan (art 184 lid 2 Rv). Het aan art.

123 Fw ten grondslag liggende beginsel dat de curator met betrekking tot bewijs en bewijslastverdeling dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, brengt mee dat deze bewijslast-verdeling in beginsel ook tussen Brooke en de curator heeft te gelden.(5)

De memorie van toelichting bij 184 Rv vermeldt evenwel:

"Krachtens art. 178 sluit de dwingende bewijskracht tegenbewijs niet uit. Dit tegenbewijs zal ook indirekt, door middel van vermoedens kunnen worden geleverd: vgl. HR 4 dec. 1941, NJ 1942, no. 228".(6)

2.3 Het in de toelichting aangehaalde arrest betrof het volgende geval. Een ernstig zieke man verklaarde zich bij notariële akte een hoog geldsbedrag schuldig aan een bij hem inwonende vrouw. Volgens de akte was de rechtsgrond van deze schuld dat de vrouw 24 jaar bij de man in dienst was geweest en dat haar al die tijd geen loon was uitbetaald.

Aan de conclusie van de A-G Holsteyn kan onder meer worden ontleend (i) dat in de akte niet wordt vermeld waaróm al die tijd geen loon is uitbetaald; (ii) dat de vrouw, voordat zij bij de man introk, nimmer een huishoudelijke betrekking had vervuld maar wél een ander beroep had (toneelspeelster(7)); (iii) dat zij in die periode van 24 jaar in het bevolkingsregister stond ingeschreven als zonder beroep en (iv) dat de vrouw over dat tijdvak nooit inkomstenbelasting heeft betaald.

De rechtbank overwoog dat deze en andere door haar aangehaalde feiten "voldoende zwaarwichtige vermoedens opleveren om bewezen te achten dat geen arbeidsovereenkomst tussen (... de vrouw) en de overledene heeft bestaan (...)".

Op grond daarvan droeg zij, kort gezegd, de vrouw op te bewijzen dat de desbetreffende arbeidsovereenkomst had bestaan.

Tegen dit vonnis kwam de vrouw in hoger beroep, terwijl de erfgenaam van de man (diens broer) incidenteel appelleerde omdat de vrouw zijns inziens bovendien moest bewijzen dat, indien de arbeidsovereenkomst al zou hebben bestaan, zij nooit salaris had ontvangen.

Het hof gaf de broer zowel in het principaal als in het incidenteel appèl gelijk. Het overwoog daartoe in de kern dat hetgeen de vrouw had gesteld "zó uitzonderlijk afwijkt van hetgeen (...) geacht mag worden de regel te zijn, dat dit niet kan worden aangenomen zolang niet feiten vaststaan, welke aannemelijk maken, dat inderdaad de uitbetaling van het loon al die jaren achterwege is gebleven."

Tegen dit arrest kwam de vrouw op met een cassatiemiddel dat in de kern de stelling bevatte dat het hof het recht had geschonden door te miskennen dat de erflater zich bij authentieke akte een bedrag schuldig had verklaard aan de vrouw, hetgeen tussen partijen en hun rechtverkrijgenden dwingend bewijs oplevert.

De Hoge Raad verwierp het beroep:

"dat (...) het Hof (...) aanvankelijk bewezen heeft geoordeeld, dat de vermelding in de akte, dat aan (de vrouw) het haar beweerdelijk toekomende loon niet werd uitbetaald, onjuist is en het loon dus wel is uitbetaald.

(...)

Dat gezien deze beslissing het Hof terecht (de vrouw) heeft opgedragen de onjuistheid van dit aanvankelijk oordeel van het Hof aan te tonen."

2.4 Dit arrest was juridisch gezien zijn tijd vooruit. Het impliceerde dat tegenbewijs tegen de dwingende bewijskracht tussen partijen van een in een akte neergelegde verklaring, ook door vermoedens kan worden geleverd, zoals 28 jaar later in de memorie van toelichting op art. 184 Rv werd vastgelegd. Naar oud recht bestond hierover een controverse: mocht tegenover een bewijsmiddel waaraan dwingende bewijskracht toekwam, worden volstaan met het leveren van tegenbewijs of moest - positief - het tegendeel worden bewezen? F.G. Scheltema betoogde het eerste:

"Er is (...) geen reden om, indien eenmaal een volledig bewijs is geleverd, met het oog op de kracht en de omvang van het te leveren tegenbewijs te onderscheiden, al naarmate het bewijs door middel van verplichte dan wel van 'vrije bewijsmiddelen' is geleverd."(8)

Suyling verdedigde echter het tegendeel:

"Door aan een akte ten behoeve van de houder verplichte bewijskracht te verlenen, heeft de wet tevens verboden om daaruit te zijnen nadelen met hare verplichte bewijskracht strijdige vermoedens af te leiden."(9)

2.5 H. Drion(10) schaarde zich in de jaren zestig aan de zijde van Suyling:

"Scheltema's mening is onverenigbaar met het dwingende karakter van het dwingende bewijs. (...)

Tegen de dwingende bewijskracht van de akte - want om dit bewijsmiddel gaat het - zal het dus nodig zijn de rechter van de onjuistheid van wat er (met dwingende bewijskracht) in gerelateerd staat, te overtuigen. Mag die overtuiging ook worden bijgebracht door middel van vermoedens gebaseerd op de onwaarschijnlijkheid van de gerelateerde feiten? Het is duidelijk dat men, door dit aan te nemen, de dispositieve betekenis van de bewijsakte op niet geringe wijze verzwakt. In Scheltema's opvatting zou er zo zelfs helemaal niets meer overblijven van de dwingende bewijskracht. Maar ook als men deze opvatting verwerpt, betekent het aanvaarden van een dergelijk tegenbewijs door vermoedens in zó ver een ondermijning van de dwingende bewijskracht, dat daardoor degeen, die de akte met dwingende bewijskracht heeft geproduceerd, desondanks belast kan worden met bewijs van de door die akte bewezen feiten, zo vaak deze den rechter zeer onwaarschijnlijk zouden voorkomen."

Op grond van deze overwegingen keurde Drion het "merkwaardige" dan wel "weinig gelukkige" arrest van 1941 dan ook af.

2.6 Wiersma(11) merkt hierover op:

"Aan Drion, t.a.p., moet worden toegegeven dat de beslissing juridisch hierom weinig bevredigde dat daarin de preuve préconstituée-gedachte op losse schroeven komt te staan. Anderzijds deden zich hier omstandigheden voor die het bestaan van de in de akte vermelde rechtsverhouding uiterst onaannemelijk maakten (...). Daarom zouden wij niet zover willen gaan als Drion die, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Scheltema, blz. 287, in dit geval voor tegenbewijs tegen de akte eiste dat daardoor het tegendeel komt vast te staan van hetgeen de akte vermeldt. O.i. kan het in daarvoor in aanmerking komende, sprekende, gevallen gewenst zijn dat de rechter volstaat met een gemotiveerd feitelijk oordeel dat hetgeen de akte vermeldt niet aannemelijk is kunnen worden."

2.7 In 1989(12) kreeg de Hoge Raad opnieuw de gelegenheid zich over deze kwestie uit te spreken. Toen een faillissementscurator een schuldenaar van de failliet tot nakoming van diens verbintenis aanspraak, verweerde deze zich door een onderhandse akte in het geding te brengen waarin het desbetreffende vorderingsrecht door de failliet aan een derde was gecedeerd. Bijzonderheid van deze akte was dat echter die door de gedaagde in drie hoedanigheden was getekend: als vertegenwoordiger van de cedent, als vertegenwoordiger van de cessionaris en voor zichzelf als schuldenaar van de gecedeerde vordering. Van het bestaan van deze akte had gedaagde tijdens het geding in eerste aanleg geen melding gemaakt, waarvoor hij in hoger beroep geen verklaring heeft gegeven. Bovendien bevond zich onder de gedingstukken een door hemzelf geschreven brief die met het bestaan van die akte op het tijdstip van de dagtekening daarvan, onverenigbaar was. In dit licht overwoog de Hoge Raad, oordelend op voet van art. 420 Rv nadat het middel tegen een thans niet ter zake dienend oordeel van het hof doel had getroffen, dat de gegrondheid van dat middel niet tot cassatie kon leiden. De beslissing van het hof bleef immers om de volgende reden in stand:

"deze feiten en omstandigheden nopen voorshands tot de conclusie dat de voormelde akte van cessie na de faillietverklaring van (... de gefailleerde vennootschap) moet zijn totstandgekomen. Aldus staat dit ten processe vast, nu door het hof tevens is vastgesteld en in cassatie evenmin is bestreden, dat (...

(bij vervroeging)

BROOKE HOLLAND INC.

t e g e n

Mr. H.J. OVERES Q.Q. ALS CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN

[A] B.V.

Edelhoogachtbaar college,

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van Brooke in de proceskosten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Productie 1 bij conclusie van repliek/antwoord.

2 De cassatiedagvaarding dateert van 17 februari 1999.

3 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 59.

4 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 61-62. Deze citaten worden in zakelijk weergegeven vorm ook aangehaald door Pitlo/Hidma, Bewijs (1995), blz. 47.

5 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323.

6 Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 143.

7 In de uitdrukkelijke vermelding van dit beroep beluister ik een valse noot (maar dat kan aan mij liggen). Ook overigens lijkt het belang, c.q. het uitzonderlijke, van de gereleveerde omstandigheden sterk door de toen waarschijnlijk geldende fatsoensnormen bepaald.

8 Nederlandsch burgerlijk bewijsrecht (1939), blz. 108.

9 Inleiding I, 1 (tweede druk, 1927) nrs. 382 juncto 400.

10 De dwingende bewijskracht van de akte en de mogelijkheid van tegenbewijs, NJB 1962, blz. 153 e.v..

11 Veegens/Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken 2 (1988), blz. 71-72.

12 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 323.

13 De conclusie van de A-G Asser en de noot bevatten nog meer verwijzingen.