ECLI:NL:PHR:2000:AA7702

[Eiser] tegen [Verweerder] Edelhoogachtbaar college, 1. Korte beschrijving van de zaak 1.1. Verweerder in cassatie, [...] verhuurde aan zijn broer, [...], eiser van cassatie een bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW bestaande uit een werkplaats met garageboxen. [Eiser] exploiteerde daarin een autobedrijf. De overeenkomst is aangegaan in 1983 door de moeder van partijen, van welke laatste [verweerder]. de rechtsopvolger is. Aanvankelijk liep de overeenkomst voor periodes van vijf jaar, sedert 1993 voor onbepaalde tijd. 1.2. [Verweerder] is directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. Deze vennootschap ex-ploiteert een aan het gehuurde grenzend benzinestation. Op 11 juli 1995 heeft hij de huur van het aan zijn broer verhuurde pand opgezegd, primair op grond van de wens het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik te nemen (art.7A:1628, aan-hef en onder a., BW), subsidiair wegens andere omstandigheden. 1.3. [Verweerder] heeft [eiser] gedagvaard voor de kantonrechter te Tilburg met een vordering tot beëindiging van de huur en ontruiming. [Verweerder] heeft aangevoerd dat het nodig was dat hij, althans zijn b.v., een modern geoutil-leerde wasstraat aanlegde "om bij de tijd te blijven en de concurrentie het hoofd te bieden". 1.4.1. De kantonrechter heeft, na een tussenvonnis, bij eindvonnis van 25 april 1996 overwogen dat gebruik door een door de verhuurder beheerste vennootschap niet gelijkgesteld mag worden met gebruik door de verhuurder persoonlijk. In het onderhavige geval was dat echter niet doorslaggevend aangezien [verweerder] te kennen had gegeven dat hij de wasstraat persoonlijk [d.w.z. als natuurlijk persoon] wilde gaan exploi-teren. 1.4.2. In dat vonnis heeft de kantonrechter beslist dat de huurovereenkomst tussen partijen be-ëindigd zou worden op 1 augustus 1996 en dat [eiser] op die datum het gehuurde diende te ontruimen. 1.5. Van dat vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Breda. [Verweerder] heeft incidenteel appel ingesteld. 1.6. De rechtbank heeft op 8 juli 1997, 16 september 1997, 24 november 1998 en 11 mei 1999 tussenvonnissen gewezen - waarin zij o.m. een deskundigenbericht heeft gelast - en op 24 au-gustus 1999 haar eindvonnis uitgesproken. Zij heeft de datum van beëindiging en ontruiming gesteld op 1 november 1999, [verweerder] ver-oordeeld tot betaling aan [eiser] van ƒ 17.660 wegens verhuis- en inrichtingskosten en het von-nis van de kantonrechter voor het overige bekrachtigd. 1.7. Tegen al deze vonnissen heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel, dat uit drie onderdelen bestaat, die uit subonderdelen zijn opgebouwd. 2. Bespreking cassatiemiddel 2.1.1. De subonderdelen 1.1. en 1.2. bestrijden het oordeel van de rechtbank dat de belangen van [verweerder] vereenzelvigd mogen worden met de belangen van [A] B.V. 2.1.2. In haar tussenvonnis van 8 juli 1997 (ro. 3.4) heeft de rechtbank overwogen "dat een voorgenomen gebruik van de onderhavige bedrijfsruimte door de vennootschap [A] BV als eigen gebruik door [verweerder] moet worden beschouwd." In haar tussenvonnis van 24 november 19981 heet het: “Waar vast staat dat [verweerder] enig directeur en aandeelhouder is van de vennootschap [A] B.V. dienen naar het oordeel van de rechtbank [verweerder] en [A] B.V. te worden vereenzelvigd. Immers aangenomen moet worden dat het eigen belang van [verweerder] wordt gediend door het gebruik dat zijn B.V. van het gehuurde wil gaan maken." 2.1.3. Volgens het middel geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij heeft haar oordeel uitsluitend daarop gebaseerd dat [verweerder] enig directeur en aandeelhouder van de vennootschap is. Zulks zou echter niet voldoende zijn voor het aannemen van vereenzelviging. Voor dat laatste zou eerst plaats kunnen zijn, indien op grond van alle omstandigheden - waaronder de statu-taire doelomschrijving van de vennootschap - moet worden aangenomen dat het eigen belang van [verweerder] wordt gediend door het gebruik dat de vennootschap van het verhuurde wil gaan maken. 2.1.4. Onder vereenzelviging verstaat men het voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een andere rechtspersoon dan wel een natuurlijk persoon2. Dit voorbijgaan behoeft niet volledig te zijn. Soms volstaat het identiteitsverschil slechts ge-deeltelijk weg te denken3. 2.1.5.1. De betekenis en hantering van het begrip vereenzelviging in het huurrecht zijn niet gelijk aan die in het aansprakelijkheidsrecht4. 2.1.5.2. In het laatstgenoemde geval gaat het erom dat er een zo nauwe verstrengeling tussen twee rechtspersonen, dan wel een natuurlijke persoon en een rechtspersoon, is, dat er aanleiding bestaat de ene persoon aansprakelijk te houden voor de schulden van de andere. Er aanleiding kan zijn tot vereenzelviging van een rechtspersoon met een andere rechtsper-soon of met een natuurlijk persoon, indien misbruik gemaakt is van het identiteitsverschil en met name dan wanneer de betrokkenen zich zodanig gedragen hebben dat derden zijn bena-deeld doordat zij met betrekking tot het identiteitsverschil, en de consequenties daarvan, in verwarring zijn gebracht. 2.1.5.3. In het huurrecht wordt de figuur vereenzelviging in die zin toegepast dat de eigenaar van de zaak met een andere persoon kan worden vereenzelvigd, indien gebruik van de zaak door die andere persoon het eigen belang van de eigenaar dient. Hier gaat het daarom niet zozeer om vereenzelviging van (rechts)personen, als wel van belangen van die personen. Niet voldoende is dat de ene persoon verreweg de meeste aandelen in de andere persoon bezit en het bestuur daarover voert5. 2.1.6. Zowel de rechtbank (zie hiervóór, § 2.1.2.) als het door [eiser] voorgestelde middel (zie § 2.1.3.) menen dat het aan te leggen criterium is of gebruik van de zaak door de andere persoon het eigen belang van de eigenaar dient. Het verschil schuilt daarin dat het middel verdedigt dat het dienen van dit eigen belang slechts mag worden aangenomen op grond van alle omstandigheden, waaronder de statutaire doel-omschrijving van de vennootschap. 2.1.7.1. De opvatting van het middel steunt op het (in noot 4) al genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak-Konmar/Waldorpstraat (ro. 3.6., slot): "Een vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschap in die zin dat het beoogde gebruik door de moeder als gebruik door de dochter heeft te gelden, kan niet worden aanvaard op de enkele grond dat de moeder 100% van de aandelen in de dochter houdt. Voor een dergelijke vereenzelviging kan slechts plaats zijn indien op grond van alle omstandigheden - waaronder ook de statutaire doelomschrijving van de dochtervennootschap/verhuurder - moet worden aangenomen dat het eigen belang van deze laatste wordt gediend door het gebruik dat de moedermaatschappij van het gehuurde wil gaan maken.” 2.1.7.2. Uit het citaat in de vorige paragraaf blijkt dat de uitdrukkelijke vermelding van de statu-taire doelomschrijving betrekking heeft op de verhuurder en niet, zoals het middel wil, op de huurder (de verhuurder is hier een natuurlijk persoon). 2.1.7.3. In haar vonnis van 8 juli 1997 (ro. 3.4.) heeft de rechtbank het oordeel dat sprake is van eigen gebruik doen steunen op de overweging: "waar [verweerder] enig directeur en aandeelhouder is van de vennootschap, rusten belang en zeggenschap, zowel in geval van gebruik door [verweerder] als in geval van gebruik door [A] BV, bij eerstgenoemde.” Zoals bleek (§ 2.1.2.) heeft de rechtbank in haar vonnis van 24 november 1998 een overeen-komstige formulering gebruikt. 2.1.7.4. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot verwijzing van de zaak en tot veroordeling van verweerder in de kosten. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, plv. 1 P. 3, laatste al. (de rechtsoverwegingen van dit vonnis zijn niet genummerd). 2 Vgl. H.L.J. Roelvink, preadv. NJV 1977, hand. I, 1, p. 83 e.v. en in Van vennootschappelijk belang (Maeijer-bundel), 1988, 217 e.v.; Asser-Maeijer, 2, III, 1994, nr. 621, p. 887. 3 Vgl. R.C. van Dongen, Identificatie in het rechtspersonenrecht, diss. EUR. 1995, p. 4, verwijzend naar een uitspraak van het Bundesgerichtshof uit 1973. 4 Vgl. P.A. Stein, noot onder HR 13 december 1996, NJ 1997, 557 (Konmar/Waldorpstraat). 5 Vgl. HR 23 april 1971, NJ 1971, 345 (Hamersma/Rubber Import) en het in de vorige noot genoemde arrest-Konmar/Waldorpstraat. In de eerste zaak ging het om "verreweg de meeste aandelen", in de tweede om 100%. 6 S.t. van de raadsman van [verweerder], nr. 6, p. 3, (Klaver/Hoes) verwijzend naar Handboek Huurrecht (losbl.), aant. 15 bij art. 1629 en verder naar het oordeel van de kantonrechter en de rechtbank, kenbaar uit HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148, m.nt. P.A.Stein. 7 Vgl. Th.J. van der Heijden, Prg. 1981, p. 63 e.v. 8 In de procedure is op genoemd arrest ook een beroep gedaan: zie conclusie na deskundigenrapport, zitting rb. 4 augustus 1998, nr. 13, p. 8. 9 HR 25 oktober 1991, NJ 1992, 148 (Klaver/Hoes) m.nt. P.A. Stein, verwijzend naar eerdere (maar m.i. minder expliciete) rechtspraak. 10 Vonnis 24 november 1998, p. 3, 4e alinea. 11 Zie overigens de dupliek in cassatie van de raadsman van [verweerder], nr. 3.p. 2. 12 Vgl. s.t. raadsman [verweerder], nr. 21, p. 8-9. Het niet noemen van andere gronden voor het oordeel dat het voorgenomen gebruik door de vennootschap als eigen gebruik door [verweerder] moet worden beschouwd, dan dat [verweerder] enig directeur en aandeelhouder is, impliceert niet per se dat de rechtbank niet alle omstandigheden in haar oordeel betrokken heeft. 2.1.8. Onderdeel 1.3 van het middel werpt echter op dat, indien de rechtbank zou bedoelen dat op grond van alle omstandigheden moet worden aangenomen dat het gebruik van de zaak door [A] B.V. het eigen belang van [verweerder] dient, het bestreden vonnis onvoldoende ge-motiveerd is. 2.1.9.1. Wanneer het een kapitaalvennootschap goed gaat, zal dat in de regel in het belang van de aandeelhouders zijn. Het belang van een enig aandeelhouder is vrijwel altijd gebaat bij het welzijn van de vennootschap. Is het in het belang van de vennootschap een bepaalde onroerende zaak te gebruiken, dan is dat in het belang van de aandeelhouder. 2.1.9.2. Bij de constatering in de voorgaande paragraaf past het volgende betoog: "De (lagere) rechtspraak heeft de vraag overwegend in die zin beantwoord, dat althans wan-neer het gaat om een verhuurder die (praktisch) alle aandelen in de betreffende besloten ven-nootschap bezit en die daarvan de directeur is, het gebruik door de betreffende vennootschap inderdaad kan gelden als «eigen» gebruik door de verhuurder, de directeur/grootaan-deelhouder, die immers ook zijn eigen belangen dient door het betreffende bedrijfsobject aan «zijn» B.V. in gebruik te geven."6 2.1.9.3. Die opvatting is m.i. ook goed verdedigbaar7, maar niet in overeenstemming met de opvatting van de Hoge Raad, zeker niet na het arrest-Konmar/Waldorpstraat, dat mr eist dan het enkele grootaandeelhouderschap, ook al gaat dat gepaard met, eventueel: enig, bestuurderschap. Daarbij is te bedenken dat zowel het vonnis van 8 juli 1997 als dat van 24 november 1998, in deze zaak, van na het uitspreken van laatstgenoemd arrest dateren8. Uit dat arrest kan men m.i. niet anders afleiden dan dat mr motivering - verwijzend naar "alle omstandigheden" - nodig is, dan het memoreren van (directeur-)/enig aandeelhouderschap. 2.1.9.4. Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht van subonderdeel 1.3. slaagt. Dit maakt bespreking van de subonderdelen 1.4. en 1.5., overbodig. 2.2.1. Onderdeel 2 heeft betrekking op het onderzoek naar de aanwezigheid van alternatieven voor [verweerder], waarvan de aanwezigheid ertoe zou kunnen leiden dat hij de litigieuze zaak niet dringend voor eigen gebruik nodig zou hebben. 2.2.2. "Het bestaan van andere mogelijkheden staat immers alleen dan aan een beroep op het dringend nodig hebben voor eigen gebruik van het verhuurde in de weg indien het benutten van die mogelijkheden voldoende in de rede ligt."9 De vraag naar de aanwezigheid van alternatieven is alleen relevant, indien overigens het beroep op het dringend nodig hebben (door [verweerder]) zou slagen. Dat betekent dat de onderhavige vraag eerst aan de orde komt nadat eventueel vast zou zijn komen te staan dat [A] B.V. de zaak dringend nodig heeft en dat eigenaar [verweerder] daarbij een eigen belang heeft. 2.2.3. Het onderdeel behoeft thans dus geen behandeling. Ik teken aan dat de rechtbank gemotiveerd heeft vastgesteld10 dat het exploiteren van de wasstraat door [verweerder] bij zijn benzinestation zal moeten geschieden, wil deze investering de bedoelde omzetverhoging hebben. [Eiser] had echter gesteld dat zulks ook mogelijk was met handhaving van zijn garage. Over-wegende dat de deskundige zich daarvan bewust was en dat dit, omdat de deskundige er niet op ingegaan was, kennelijk geen reële optie was, heeft de rechtbank deze kwestie wel wat gemakkelijk afgedaan11. Dit punt kan echter na verwijzing zo nodig nader worden onderzocht. 2.3.1. Onderdeel 3 heeft betrekking op een door [eiser] gevorderd bedrag voor het geval later zou blijken dat de wil om het verhuurde persoonlijk in duurzaam, gebruik te nemen als bedrijfsruimte, in werkelijkheid niet aanwezig is geweest (art. 7A:1628, lid 3, BW). De daartoe strekkende vordering had [eiser] bij conclusie na tussenvonnis in hoger beroep gedaan. 2.3.2. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen (ro. 2.20. van het vonnis van 11 mei 1999): "Nu [eiser] gedaagde in het geding in eerste aanleg is geweest en in dat geding geen re-conventionele eis heeft ingesteld, dient de vordering van [eiser] als een nieuw verweer te worden beschouwd, welk verweer voor de toepassing van art. 347 Rv is te beschouwen als een nieuwe grief, voor het voeren waarvan de rechtbank geen toestemming heeft gegeven." 2.3.3. Volgens het onderdeel kan een vordering als de onderhavige ook voor het eerst in hoger beroep worden gedaan en is een reconventie daarvoor niet nodig 2.3.4.1. Het oordeel van de rechtbank dat het hier gaat om een als grief te beschouwen nieuw verweer, is weliswaar in hoofdzaak feitelijk (uitleg van de gedingstukken), maar onbegrijpelijk wegens innerlijke tegenstrijdigheid. De rechtbank heeft immers zelf overwogen dat [eiser] die vordering in eerste aanleg reconventioneel had moeten instellen en dat niet gedaan heeft. De kantonrechter is nu niet op de zaak ingegaan en voor een grief was dus nauwelijks ruimte, afgezien van de nog te behandelen mogelijkheid van ambtshalve toekenning van een bedrag in de zin van de genoemde wetsbepaling. 2.3.4.2. De vraag is of [eiser] de hier bedoelde vordering voor het eerst in appel mocht instellen, hetzij bij memorie van grieven, hetzij later. Aangezien [eiser] in eerste aanleg gedaagde was, moet een door hem ingestelde vordering worden aangemerkt als een eis in reconventie. Zulk een eis mag niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan (art. 250, lid, 2 Rv). 2.3.4.3. Het middel wekt de indruk zich op het standpunt te stellen dat zulks voor het onderhavige probleem van huurrecht anders is, maar maakt niet duidelijk waarop dit standpunt berust12. Weliswaar is, zoals het middel naar voren brengt, de rechter op grond van art. 7A:1628a, lid 3, bevoegd een bedrag als daar bedoeld op vordering van de huurder of ambtshalve te bepalen. Men kan verdedigen dat een huurder er zich in hoger beroep over kan beklagen dat de eerste rechter van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt. Dat had dan echter bij wege van de indiening van een incidentele grief moeten geschieden. 2.3.4.4. Zonder incidenteel appel had ook de rechtbank ambtshalve een bedrag als bedoeld in art. 1628a, lid 3, BW mogen bepalen, waartoe zij klaarblijkelijk geen aanleiding heeft gezien. Omdat -de mogelijkheden van bepaling op vordering van de huurder en van ambtshalve bepa-ling naast elkaar staan, vloeit uit het bestaan van laatstgenoemde mogelijkheid niet voort dat de belanghebbende een zodanige vordering in elke stand van het geding zou mogen doen. 2.3.5. De slotsom luidt dat het onderdeel geen doel treft.