ECLI:NL:PHR:2000:AA6202

Nr. 34.698 mr Wattel Derde Kamer A Conclusie inzake: BPM X tegen Parket, 15 december 1999 de Staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 0. Inleiding 0.1. De belanghebbende is betrapt op het niet-naleven van de voorwaarden van zijn “vrijstellingsvergunning” voor de belasting van personenauto’s. Hij betoogt nu dat (bepaalde onderdelen van) de Wet op de belastingen van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM) een “technisch voorschrift” is (zijn) in de zin van de EG-notificatierichtlijn1 en dat deze (onderdelen van de) wet daarmee - in elk geval jegens de belanghebbende - buiten toepassing moet(en) blijven, nu de Wet BPM niet bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de EG-commissie) aangemeld is als technisch voorschrift, noch in ontwerp, noch nadien, noch als geheel, noch in onderdelen2. Hij beroept zich op het Securitelarrest3 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG). Daarmee heeft de Securitelgolf ook uw derde kamer bereikt. Uw tweede kamer heeft er al veel mee te stellen gehad4, veelal met sissende afloop. 0.2. De genoemde richtlijn maakt onderscheid tussen de jure en de facto technische voorschriften. Ter zake van de laatste groep is bij wijzigingsrichtlijn van 1994 bepaald dat daaronder ook vallen “technische specificaties of andere eisen die vergezeld gaan van fiscale of financiële maatregelen die van invloed zijn op het verbruik van producten doordat zij naleving van die technische specificaties of andere eisen aanmoedigen”. Voor het overige zegt de richtlijn niets over fiscale maatregelen, met name niet in verband met de jure technische voorschriften. Ik zal tot de conclusie komen dat belastingbepalingen geen de jure technische voorschriften zijn en dus ook niet op die grond aangemeld hoeven worden. Dat betekent dat de analyse vervolgens beperkt kan worden tot drie vragen: - of de (gewraakte onderdelen van de) Wet BPM de facto technische voorschriften zijn; - (zo ja:) of de Wet BPM 1992 dan wel onderdelen daarvan dan gemeld had(den) moeten worden, nu die wet van vóór de genoemde wijzigingsrichtlijn van 1994 stamt; - (zo ja:) of de belanghebbende daar dan wat aan heeft voor zijn zaak. Ik zal tot de conclusie komen dat de hoofdregel van de Wet BPM (waaronder de belanghebbende valt) niet gemeld hoefde te worden, en dat ook als dat anders zou zijn, zulks niet een verzuim zou opleveren waarop de belanghebbende zich met een voor hem gunstig gevolg zou kunnen beroepen. 1.1. De belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland.5 1.2. Hij is eigenaar van twee eenmanszaken; een groothandel in koek en banket te R en een groothandel in bakwaren in S (Duitsland). Hij beschikt ook over woongelegenheid in een woon-bedrijfspand in S. 1.3. Naar aanleiding van een controle in het kader van de Wet BPM is vastgesteld dat de belanghebbende in Nederland in een op zijn naam staande personenauto met Duits kenteken reed waarvoor geen aangifte BPM was gedaan en waarvoor geen vrijstellingsvergunning was aangevraagd. De belanghebbende heeft alsnog een vrijstellingsvergunning aangevraagd en op het aanvraagformulier vermeld dat de auto ter beschikking is gesteld voor woon-werkverkeer en klantenwerving (in Duitsland), en in Nederland zal worden gebruikt voor woon-werkverkeer. 1.4. Bij brief van 6 mei 1996 is aan de belanghebbende een vergunning vrijstelling BPM afgegeven, gebaseerd op art. 3 Uitvoeringsbesluit BPM. In de vergunning is bepaald: "De auto mag alleen worden ingezet voor woon-werkverkeer tussen uw woonplaats in Nederland en de plaats van uw werkzaamheden in het buitenland. Zakelijk en ander privégebruik als hierboven vermeld is in Nederland niet toegestaan." 1.5. Op maandag 20 mei 1996 heeft een ambtenaar van de Belastingdienst geconstateerd dat de auto op de provinciale weg in de richting U en R reed. De bestuurder werd door de ambtenaar herkend als de belanghebbende. 1.6. Op 23 mei 1996 heeft de ambtenaar op het adres van belanghebbendes bedrijf te R de auto aangetroffen terwijl de belanghebbende in het pand aanwezig was. Tegenover de ambtenaar heeft de belanghebbende verklaard: "Ik ben hier zakelijk voor mijn bedrijf in Duitsland. (…)" De ambtenaar heeft de belanghebbende medegedeeld dat zowel het zakelijke als het privé gebruik in Nederland niet was toegestaan en dat een naheffingsaanslag BPM zou worden opgelegd. 1.7. Uit de gedingstukken (onder meer het vertoogschrift van de Inspecteur voor het Hof) blijkt dat de belanghebbende in een personenauto met compressie-ontsteking (diesel) reed. 1.8. Er is een naheffingsaanslag opgelegd met 100% verhoging, na bezwaar kwijtgescholden tot 25%. 1.9. In geschil is of ingevolge het Securitelarrest van het HvJ EG de Wet BPM, althans art. 3 van die wet, (jegens de belanghebbende) buiten toepassing moet worden gelaten nu de wet in haar geheel, dan wel art. 3 in het bijzonder, ingevolge de notificatierichtlijnen 83/189 en 94/10 aangemeld hadden moeten worden bij de Europese Commissie. 1.10. Het Hof heeft geoordeeld: "Gelet op het (…) Securitel-arrest, en met name op r.o. 23 tot en met 25, 40 en 41 is, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, de Wet BPM in haar geheel noch artikel 3 van die wet in het bijzonder aan te merken als een technisch voorschrift in de zin van richtlijn 83/189/EEG van de Raad van 28 maart 1983 (PbEG L109) betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, zoals gewijzigd bij richtlijn 88/182/EEG van de Raad van 22 maart 1988, zodat voor het buiten toepassing laten van de Wet BPM als geheel, dan wel van artikel 3 van die wet, geen plaats is. Daaraan doet niet af de door de belanghebbende gestelde verduidelijking van vorenbedoelde richtlijn bij de richtlijn 94/10/EEG van de Raad van 23 maart 1994 (PbEG L100)." 1.11. In cassatie voert de belanghebbende in vier klachten aan dat het Hof ten onrechte de notificatierichtlijnen niet van toepassing heeft geacht op de Wet BPM dan wel op de artikelen 1, 3 en 9 van die wet in het bijzonder, althans dat 's Hofs oordeel ter zake onvoldoende gemotiveerd is. 1.12. De Staatssecretaris heeft de klachten bij vertoogschrift bestreden. 2. Tekst, doel en verdragsbasis van de notificatierichtlijn(en) 2.1. De considerans bij RL 83/189/EEG vermeldt als EG-verdragsbasis voor de richtlijn de artikelen 100 (thans 94; het algemene harmonisatieartikel voor de gemeenschappelijke markt) en 213 (thans 284; informatieverzamelingsbevoegdheid van de Commissie). De considerans bevat voorts onder meer de volgende overwegingen: “Overwegende dat het verbod van kwantitatieve beperkingen alsmede van maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen van het goederenverkeer een van de hoekstenen van de Gemeenschap is; Overwegende dat handelsbelemmeringen die voortvloeien uit technische voorschriften met betrekking tot produkten, slechts toegestaan zijn indien zij noodzakelijk zijn om aan dwingende eisen te voldoen en een doelstelling van algemeen belang beogen waarvoor zij de essentiële waarborg vormen; (…) Overwegende dat de nationale technische normen de facto dezelfde effecten kunnen hebben voor het vrije verkeer van goederen als de technische voorschriften; Overwegende dat er derhalve zorg voor moet worden gedragen dat de Commissie over de ontwerpnormen op dezelfde wijze wordt geïnformeerd als over de technische voorschriften (…).” (curs. PJW). De gecursiveerde woorden komen vrijwel letterlijk voor in art. 28 (destijds art. 30) EG-Verdrag (vrij verkeer van goederen; verbod op non-tarifaire handelsbelemmeringen). 2.2. Art. 1 van RL 83/189/EEG definieert “technische specificatie” en “technisch voorschrift” als volgt: “1. Technische specificatie: specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een produkt, zoals kwaliteitsniveaus, prestatie, veiligheid of afmetingen, met inbegrip van de voorschriften inzake terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, het merken of etiketteren, zoals die op het produkt van toepassing zijn. (…) 5. Technisch voorschrift: technische specificaties, met inbegrip van de hierop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor het verhandelen of het gebruik in een Lid-Staat of in een groot deel van deze Staat, met uitzondering van die welke door de plaatselijke overheid zijn vastgesteld.” Een “technische specificatie” is dus een gedocumenteerde omschrijving van (kenmerken van) een product, maar is kennelijk niet steeds slechts neutraal beschrijvend: het begrip omvat ook aanduidingen van kenmerken waaraan een product (normatief) moet voldoen om als dergelijk product aangemerkt te worden (bijvoorbeeld: wijn is slechts wijn als zij door gisting bereid is uit druiven en minstens x % alcohol bevat) of om als veilig aangemerkt te worden (bijvoorbeeld: een elektrisch apparaat heeft een gegoten stekker en aarding). Een “technisch voorschrift” is een juridische of feitelijke voorwaarde voor verhandelbaarheid of gebruik die opgehangen is aan een technische specificatie (bijvoorbeeld: de jure: drank mag slechts onder de benaming “wijn” in de handel gebracht worden indien zij voldoet aan de hiervoor gegeven omschrijving; de facto: als de bouwvoorschriften stopcontacten met randaarde voorschrijven, kan een buitenlandse fabrikant die elektrische apparaten met stekkers met poolaarde maakt (die op zichzelf zonder meer toegestaan en verhandelbaar zijn), zijn apparaten feitelijk niet kwijt zonder een aparte productielijn met stekkers met randaarde op te zetten). 2.3. Het HvJ EG heeft meer malen overwogen6 dat richtlijn 83/189: “tot doel heeft, via een preventieve controle, het vrije verkeer van goederen, een van de grondslagen van de gemeenschap, te beschermen (...). Deze controle beoogt de belemmeringen van het vrije verkeer van goederen die uit de door de lidstaten voorgenomen technische voorschriften zouden kunnen voortvloeien, op te heffen of te beperken.” (curs. PJW). Art. 30 (thans art. 28) EG-Verdrag (vrij verkeer van goederen; verbod op non-tarifaire handelsbelemmeringen) wordt nochtans in de oorspronkelijke considerans niet genoemd, evenmin als in de consideransen van de latere wijzigingsrichtlijnen (zie hieronder). De considerans tot de wijzigingsrichtlijn van 1994 (zie hieronder, 2.5), die bepaalde fiscale maatregelen expliciet onder de definitie van de facto technische voorschriften bracht, noemt ook art. 95 (thans 90) EG-Verdrag (fiscale handelsbelemmeringen) niet. Als verdragsbasis worden steeds de algemene harmonisatiegrondslagen (destijds de art. 100 en 100 A) en de informatieverzamelingsgrondslag (destijds art. 213) genoemd. Niettemin gaat het bij deze richtlijn kennelijk om zowel positieve integratie (harmonisatie) als om negatieve integratie (verboden), gezien de aan art. 30 (oud) ontleende terminologie in de considerans. De bedoeling is blijkbaar dat de commissie en de medelidstaten van zoveel mogelijk technische voorschriften in (andere) lidstaten op de hoogte geraken om bij elke potentiële technische handelsbelemmering in de gelegenheid te zijn tot overleg en overreding (art. 9, lid 1 van de richtlijn), harmonisatiemaatregelen (art. 9, lid 2) of desnoods een infractieprocedure. 2.4. Bij RL 88/182/EEG is RL 83/189/EEG gewijzigd. De wijzigingsrichtlijn vermeldt als verdragsbasis de artikelen 100 (thans 94), 43 (thans 37; gemeenschappelijk landbouwbeleid) en 213 (thans 284) EG-Verdrag. De wijziging was nodig omdat, aldus de considerans: “bij het ten uitvoer leggen van [RL] 83/189/EEG de wenselijkheid van een aantal wijzigingen is gebleken ter verhoging van de doelmatigheid van de richtlijn als hulpmiddel ter bevordering van het vrije verkeer van goederen binnen de Gemeenschap door het voorkomen van nieuwe belemmeringen (…).”7 Deze wijziging biedt geen gezichtspunten voor de thans te berechten zaak. Zij betrof voornamelijk de toevoeging van “produktiemethodes en -procédés voor landbouwprodukten” aan de definitie van “technische specificatie” en de toevoeging van “alle landbouwprodukten” aan de definitie van “produkt”. 2.5. Een tweede substantiële en voor fiscale maatregelen belangrijke wijziging van RL 83/189/EEG vond plaats bij RL 94/10/EEG. Deze wijzigingsrichtlijn vermeldt als verdragsbasis art. 100A (thans 95; het algemene harmonisatie-artikel voor de interne markt na het verdrag van Maastricht) en art. 213 (thans 284) EG-Verdrag. De considerans bevat de volgende overwegingen: “Overwegende dat met het oog op de goede werking van de interne markt door een wijziging van de bij [RL] 83/189/EEG ingestelde informatieprocedure dient te worden gezorgd voor een zo groot mogelijke doorzichtigheid van de nationale initiatieven tot vaststelling van normen of technische voorschriften; Overwegende dat, om de belemmeringen voor het goed functioneren van de interne markt weg te nemen, de werkingssfeer van genoemde richtlijn dient te worden uitgebreid (curs. PJW); (…) Overwegende dat de eisen die geen technische specificaties zijn ten aanzien van de levenscyclus van een produkt nadat dit in de handel is gebracht, van invloed kunnen zijn op het vrije verkeer van dit produkt of belemmeringen kunnen doen ontstaan voor de goede werking van de interne markt; Overwegende dat de tenuitvoerlegging van [RL] 83/189/EEG de noodzaak aan het licht heeft gebracht om het begrip "de facto technisch voorschrift" te verduidelijken (curs. PJW); dat met name de bepalingen waarmee de overheid naar technische specificaties of andere eisen verwijst of tot naleving daarvan aanspoort, alsmede de bepalingen ten aanzien van produkten waarbij de overheid in het algemeen belang betrokken is, tot gevolg hebben dat de naleving van genoemde specificaties of eisen een meer dwingend karakter krijgen dan normaal hiervoor zou gelden uit hoofde van hun particuliere oorsprong; (…) Overwegende dat de ervaring met het functioneren van [RL] 83/189/EEG ook heeft uitgewezen dat het wenselijk is dat bepaalde definities, procedurevoorschriften of verplichtingen van de Lid-Staten uit hoofde van genoemde richtlijn worden verduidelijkt of nader worden omschreven (curs. PJW), onverminderd hun verplichtingen in verband met de tenuitvoerlegging van andere Gemeenschapsrichtlijnen (…).” 2.6. Op 1 juli 1995 verliep de implementatietermijn van deze wijzigingsrichtlijn. De omschrijving van "technisch voorschrift" luidde na de wijziging als volgt (punt 9 van art. 1): “een technische specificatie of andere eis, met inbegrip van de erop toepasselijke bestuursrechtelijke bepalingen die de jure of de facto moeten worden nageleefd voor de verhandeling of het gebruik in een Lid-Staat of in een groot deel van een Lid-Staat, alsmede de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, behoudens die bedoeld in artikel 10, van de Lid-Staten die de vervaardiging, de invoer, de verhandeling of het gebruik van een produkt verbieden. De facto technische voorschriften zijn met name: (…) (derde streepje:) technische specificaties of andere eisen die vergezeld gaan van fiscale of financiële maatregelen die van invloed zijn op het verbruik van produkten doordat zij naleving van die technische specificaties of andere eisen aanmoedigen; (…).” 2.7. Een “andere eis” is (art. 1, punt 3, RL, na wijziging): “een eis die, zonder een technische specificatie te zijn, ter bescherming van met name de consument of het milieu wordt opgelegd en betrekking heeft op de levenscyclus van het produkt nadat dit in de handel is gebracht, zoals voorwaarden voor gebruik, recycling, hergebruik, of verwijdering van het produkt, wanneer deze voorwaarden op significante wijze de samenstelling, de aard of de verhandeling van het produkt kunnen beïnvloeden.” 2.8. RL 83/189/EEG is met geconsolideerde wijzigingen gecodificeerd bij RL 98/34/EG.8 Deze codificatierichtlijn vermeldt als verdragsbasis de art. 100 (oud), 213 (oud) en 43 (oud). 'De facto technische voorschriften' zijn in deze RL omschreven als9: “technische specificaties of andere eisen die verbonden zijn met het verbruik van producten beïnvloedende fiscale of financiële maatregelen doordat die maatregelen naleving van die technische specificaties of andere eisen aanmoedigen (…).” 2.9. De gecodificeerde richtlijn is vrijwel meteen weer gewijzigd bij RL 98/48/EG10. Bij deze wijziging is de RL 83/189/EEG uitgebreid tot diensten van de informatiemaatschappij. Als "dienst" wordt aangemerkt: elke dienst van de informatiemaatschappij, dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt (art. 1 punt. 2).11 2.10 Het HvJ EG heeft onder meer als “technisch voorschrift” in de zin van de richtlijn aangemerkt: - een Duitse regeling die voor geneesmiddelen geldende verplichtingen inzake etikettering uitbreidt tot steriele medische instrumenten12; - een Nederlandse regeling houdende voorschriften inzake de productie en verhandeling van nieuwe soorten margarine en vervangingsproducten, welke voorschriften afwijken van die voor gewone margarine13; - een regeling betreffende de controle van de kwaliteit en de goede werking van alarmsystemen en -centrales als voorwaarde voor de goedkeuring en verhandeling ervan in België14; - een Italiaanse regeling betreffende de kwaliteit van het water bestemd voor de kweek van plaatkieuwige weekdieren, de productie en de verhandeling van die dieren, en diverse veiligheidsnormen inzake farmaceutische specialiteiten afkomstig van runderorganen en -weefsels15; - een Belgische regeling die als voorwaarde voor verhandeling verplicht tot het aanbrengen van een merkteken op wegwerpscheermesjes in verband met de heffing van een “milieutaks” op wegwerpartikelen en in verband met voorlichting van het publiek16; - een Nederlandse regeling die beoogt te voorkomen dat aan mestrunderen van ouder dan 14 weken stoffen toegediend worden met sympathico-mimetische (groeibevorderende) werking (clenbuterol).17 2.11. Niet als technisch voorschrift werd door het Hof aangemerkt een Belgische regeling die verplicht tot het verstrekken van productinformatie in een bepaalde taal. Het Hof overwoog: "28. Er dient (…) onderscheid te worden gemaakt tussen de verplichting om de consument bepaalde informatie over een product te verstrekken, waaraan wordt voldaan door op dat product vermeldingen aan te brengen of daaraan documenten zoals de gebruiksaanwijzing en het garantiebewijs toe te voegen, en de verplichting om die informatie in een bepaalde taal te geven. Anders dan de eerste verplichting, die rechtsreeks betrekking heeft op het product, bepaalt de tweede verplichting enkel de taal waarin de eerste verplichting moet worden nagekomen. 29. (…) De verplichting om die informatie in een bepaalde taal te stellen, vormt op zichzelf dus geen "technisch voorschrift" in de zin van richtlijn 83/189, maar is een aanvullende regel die noodzakelijk is om de informatie daadwerkelijk te doen overkomen."18 2.12. In zijn conclusie in de Nederlandse strafzaak tegen Lemmens (ademanalyse)19 schreef de A.-G. Fennelly: “16. In het licht van de arresten CIA Security International en Bic Benelux kan worden gesteld, dat aan de hand van de volgende criteria wordt bepaald, of een nationale maatregel een technisch voorschrift vormt: - bevat de maatregel technische specificaties? - is de naleving ervan de jure of de facto verplicht voor de verhandeling of het gebruik in een lidstaat of in een groot deel van deze staat? - kan de maatregel het intracommunautaire handelsverkeer al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, belemmeren?" 3. De notificatieplicht ter zake van belastingregelingen 3.1 De geciteerde teksten geven niet onmiddellijk helder antwoord op de vraag of en zo ja, welke, belastingvoorschriften onder de meldplicht vallen (en vanaf welk tijdstip). Ook van de andere taalversies dan de Nederlandse wordt men op dit punt niet veel wijzer. U zie voor vijf andere taalversies noot 20. De selectie van die andere taalversies berust op willekeur, nl. op wat voor mij leesbaar is. Op het eerste gezicht zou men uit de geciteerde teksten opmaken dat de richtlijn betrekking kan hebben op drie soorten nationale fiscale maatregelen: - De jure maatregelen: a) fiscale maatregelen die juridisch verplichten tot het naleven van technische specificaties (hierna: dwingregels); - De facto maatregelen: b) fiscale maatregelen die slechts feitelijk nopen tot het naleven van technische specificaties (hierna: noopregels); c) fiscale maatregelen die zodanig gekoppeld zijn aan technische specificaties (of, vanaf 1 juli 1995, aan andere eisen) dat zij weliswaar niet tot naleving verplichten of nopen, maar naleving wel aanmoedigen (hierna: aanmoedigingsregels). Bij de aanmoedigingsregels, die bij wijzigingsrichtlijn 94/10 expliciet onder de meldplichtige voorschriften zijn gebracht, dient zich de vraag aan of zij ook reeds bestreken werden door de oorspronkelijke richtlijntekst van 1983. Ik meen dat zulks niet het geval is, zoals ik hieronder (4) zal beargumenteren. 3.2. De eerste soort maatregelen (technische dwingregels) doet zich mijns inziens in het belastingrecht niet voor. Belastingen verplichten mijns inziens op zichzelf nooit de jure tot naleving van enige technische specificatie. Belastingen nopen juist, of moedigen aan (niet de jure, maar de facto) tot het omgekeerde, nl. tot vermijding van de belasting, dus tot niet-naleving van tot belastingheffing leidende technische specificaties in de omschrijving van enig belastingobject. Zij verplichten slechts tot iets (en dan niet tot naleving van specificaties, maar slechts tot het betalen van de belasting) indien men het belaste gedrag stelt of het belaste product koopt. Nu kan men stellen dat een prohibitieve productbelasting (Erdrosselungssteuer) een de facto verhandelings- of gebruiksverbod voor dat product oplevert, en dat ook dergelijke de facto verboden gemeld moeten worden, maar ook dan hebben wij het in elk geval niet over een de jure verhandelingsverbod. Bovendien is de BPM niet zo’n prohibitieve belasting. Ik merk overigens op dat ook verhandelings- en gebruiksverboden pas bij wijzigingsrichtlijn 94/10 toegevoegd zijn aan de definitie van “technisch voorschrift”, en wel zonder dat enig verband met een technische specificatie wordt geëist; u vergelijke de tekst van art. 1, punt 5, opgenomen in 2.2 hierboven, met de tekst van art. 1, punt 9 (“... alsmede ...”), opgenomen in 2.6 hierboven. Deze toevoeging zal wel ingegeven zijn door het gegeven dat men strikt genomen vóór deze toevoeging kon redeneren dat verhandelings- en gebruiksverboden niet onder het begrip technisch voorschrift vielen, ofwel niet omdat zij niet aanknoopten bij een technische specificatie (bijvoorbeeld: het is verboden om stoffen te verhandelen die een gevaar opleveren voor de volksgezondheid), ofwel niet omdat een verbod juist niet verplicht tot naleving van de (immers verboden) specificatie. Niettemin meen ik dat dergelijke verboden ook vóór de wijziging reeds onder de meldplicht vielen. Wat daarvan zij, een belasting (zoals ook de BPM) is geen verbod en is evenmin een dwingregel met betrekking tot naleving van een bepaalde gedocumenteerde technische specificatie. 3.3. Dit verklaart mijns inziens waarom de wijzigingsrichtlijn van 1994 alleen voor de facto technische voorschriften expliciteert dat daaronder ook fiscale maatregelen kunnen vallen. Bij de jure technische voorschriften zou een dergelijke toevoeging onzin zijn: zij zou zonder voorwerp zijn (behalve mogelijk voor een Erdrosselungssteuer die als verhandelingsverbod wordt opgevat). Het bovenstaande betekent dat wij ons kunnen concentreren op de categorie de facto fiscale maatregelen (noopregels en aanmoedigingsregels), nu in elk geval vaststaat dat de BPM geen verhandelingsverbod is en evenmin de jure dwingt tot naleving van bepaalde, gedocumenteerde technische specificaties. 3.4. Een productbelasting kan zodanig opgezet zijn dat (de facto) sprake is van noopregels: de belastingplichtige wordt de facto fiscaal zo sterk geprikkeld dat hij feitelijk weinig keus meer heeft. Men denke bijvoorbeeld aan (ik verzin maar wat; men vergeve mij eventuele technische onzin) een belasting op koelkasten in het koelsysteem waarvan CFK’s (chloorfluorkoolwaterstoffen) voorkomen, waarbij de objectomschrijving van de belasting technisch gespecificeerd is. Indien er naast het CFK-systeem maar één ander koelsysteem voor koelkasten bestaat, levert een dergelijke belasting de facto een (negatief, nl. uit het ongerijmde geformuleerd) technisch voorschrift op dat tot naleving noopt van de technische specificaties van dat andere systeem, althans indien men niet zonder koelkast door het leven kan. Bestaan er vele andere systemen, of worden alle koelkasten belast ongeacht hun systeem (zoals in de Wet BPM in beginsel het geval is bij auto’s), of kan men heel wel buiten een koelkast, dan is van een noopregel geen sprake, en wellicht niet eens van een aanmoedigingsregel: van een dergelijke productbelasting kan immers wellicht niet gezegd worden dat zij de naleving van enige bepaalde, gedocumenteerde technische specificatie aanmoedigt. De aanmoediging om dan maar “iets” anders te kopen (of om niets te kopen), is mijns inziens veelal te vaag en ongericht om als aanmoediging tot het naleven van enig bepaald en gedocumenteerd technisch voorschrift aan te merken. De BPM is mijns inziens op zichzelf (als belasting) noch een noopregel, noch een aanmoedigingsregel (nog daargelaten dat fiscale aanmoedigingsregels mijns inziens pas na 1 juli 1995 gemeld hoefden te worden). 3.5. Maar dat is anders indien binnen het belastingobject gedifferentieerd wordt (aan de hand van een technische specificatie) doordat een vrijstelling, vermindering of teruggaaf beschikbaar is voor de belastingplichtige die aan bepaalde technische specificaties voldoet. Alsdan moedigt de fiscale maatregel de facto aan (maar hij noopt niet, en hij verplicht al helemaal niet) tot het naleven van die bevrijdende of verlichtende specificaties. Men denke aan de vrijstelling van BPM voor auto’s met een elektromotor (art. 9a Wet BPM), waarbij de elektromotor in de wet zodanig omschreven is dat van een technische specificatie gesproken kan worden (“ten minste 10 kW”). Dat levert een aanmoediging op om te kiezen voor (mede) een elektromotor, dus een de facto technisch voorschrift volgens de omschrijving in de richtlijn zoals die na de wijziging in 1994 luidt. De uitzonderingen voor vrachtauto’s (niet voor personen ingericht, meer dan 3500 kg) en bestelauto’s (technisch zéér gespecificeerd; zie art. 3, lid 3 Wet BPM) moedigen mijns inziens niet aan, maar bakenen het belastingobject af door duidelijk te maken (door middel van technische omschrijving) welke auto’s geen personenauto zijn omdat zij niet geschikt zijn voor personenvervoer. Hoe dan ook, de belanghebbende reed niet in een bestelauto of een vrachtauto, maar in een gewone personenauto, en bovendien stammen deze bepalingen van vóór 1 juli 1995, en hoefden mijns inziens dus, ook als zij wèl aanmoedigingsregels zouden zijn, niet gemeld te worden (zie onderdeel 4). 3.6. De opstellers van de 1994-wijzigingsrichtlijn hebben, gezien het bovenstaande, en gezien het gebruik van het woord “aanmoedigen”21 in art. 1, punt 9, derde streepje, (terecht) niet de gewone werking van belastingen op het oog gehad, maar slechts instrumentele belastingmaatregelen, dus nalevingsaanmoedigende verminderingen, vrijstellingen en teruggaven van belasting op grond van criteria die een technische specificatie (productbeschrijving) opleveren. 3.7. Uit het bovenstaande volgt mijns inziens dat de BPM op zichzelf niet tot naleving van technische specificaties noopt, noch de facto, noch de jure. Zij is dus op zichzelf (als belasting) geen technisch voorschrift. Meer specifiek: art. 3 Wet BPM22 is mijns inziens zeker voor zijn hoofdregel (dus voor “gewone” personenauto’s) geen technisch voorschrift, omdat die hoofdregel weliswaar met behulp van een soort specificatie het belastingobject aanwijst (“motorrijtuig op drie of meer wielen”, ingericht voor het vervoer van personen, toegestane maximum massa niet meer dan 3500 kg), maar niet verplicht of noopt (en zelfs niet aanmoedigt) tot naleving van die omschrijving. Men kan hoogstens zeggen dat zij de facto uitnodigt tot het nemen van de fiets, de trein, een bestelauto, de poolcar of de benenwagen. Maar zulk vermijdings- of substitutiegedrag is geen naleving van enige bepaalde (gedocumenteerde) technische specificatie. 3.8. De belanghebbende reed in een diesel. Twijfel kan rijzen met betrekking tot art. 9, voor zover deze bepaling (die vóór 1 juli 1995 werd ingevoerd) tot gevolg heeft dat op auto’s met een compressie-ontsteking (dat zijn diesels) een hoger tarief van toepassing is. Deze maatregel dient om het omslagpunt bij de aanschafkeuze benzine/diesel, diesel/LPG en LPG/benzine gelijk te houden. De wens om dat omslagpunt te handhaven berust op milieubelastingsoverwegingen23. Deze maatregel is in elk geval geen dwingregel of noopregel. Hij is hoogstens een aanmoedigingsregel (ook dan hoefde hij mijns inziens overigens niet gemeld te worden omdat hij van vóór 1 juli 1995 stamt; zie hieronder). Maar het is zelfs de vraag of het een aanmoedigingsregel is: ook hier geldt in beginsel dat de fiscale maatregel (hoger tarief) die verbonden is aan de technische specificatie (“compressie-ontsteking”) juist ontmoedigt om die specificatie na te leven. Men kan echter ook redeneren dat de fabrikant of de koper door deze maatregel aangemoedigd wordt om elke andere technische specificatie (dan “compressie-ontsteking”) van een automotor na te leven, dus om uit te wijken naar een auto op super, op loodvrij, op gas, op elektriciteit of op alcohol (of om geen auto te nemen). Dat is mij echter te vaag en te onspecifiek om te kunnen spreken van aanmoediging van naleving van een (bepaalde, gedocumenteerde) technische specificatie. U vergelijke mijn betoog over de hypothetische koelkastbelasting in 3.4. 3.9. Ik acht de conclusie dat de Wet BPM op zichzelf en (de hoofdregels van) de art. 3 en 9 van die wet geen meldplichtige “technische voorschriften” zijn in de zin van de richtlijn, duidelijk genoeg (acte clair) om er geen prejudiciële vragen over te stellen aan het HvJ EG, al kan men over de speciale regel voor diesels (waaronder de belanghebbende viel) twijfelen. Ook indien u over die dieselbepaling zodanig twijfelt dat u een prejudiciële vraag zou overwegen, komt u daaraan pas toe indien u tevens van mening bent (of erover twijfelt) dat fiscale aanmoedigingsregels van vóór 1 juli 1995 gemeld moesten worden. Zie daarover onderdeel 4 van deze conclusie. 3.10. De eerder genoemde vrijstelling voor auto’s met een elektromotor daarentegen is mijns inziens wel een de facto technisch voorschrift omdat zij aanmoedigt een technische specificatie na te leven. Aangezien die vrijstelling stamt van ná de implementatiedatum van richtlijn 94/10, moet zij mijns inziens gemeld worden. De specificaties van politie- en brandweerauto’s en dierenambulances en de daaraan opgehangen speciale fiscale behandeling van die voertuigen zijn inmiddels gemeld24, hoewel ik mij afvraag of dat wel nodig was. De Nederlandse regering heeft waarschijnlijk het zekere voor het onzekere genomen na kennisneming van het Bic Benelux-arrest - zie 4.7 hieronder - waaruit volgt dat verplichte uiterlijke kentekenen voor een product een “technisch voorschrift” opleveren als zij een voorwaarde voor verhandeling of gebruik zijn. Voor de teruggaafregeling van art. 15 Wet BPM ter zake van politie-auto’s, brandweerauto’s, boevenwagens, dierenambulances, e.d. geldt steeds dat deze auto’s “als zodanig uiterlijk kenbaar zijn”, met gedetailleerde uitwerking van die uiterlijke kenmerken in het Uitvoeringsbesluit. 3.11. Met het bovenstaande is niet gezegd dat de BPM op zichzelf (als belasting) geen handelsbelemmerend effect zou kunnen hebben. Het lijdt weinig twijfel dat zij dergelijk effect kan hebben, maar dat komt niet doordat zij (op zichzelf, als geheel) de jure verplicht of de facto noopt of aanmoedigt tot het naleven van een bepaalde, in enig document opgenomen technische specificatie. Zij kan wel handelsbelemmerd werken25, maar daarmee is zij nog geen technisch voorschrift in de zin van de richtlijn. Niet elke handelsbelemmering vloeit voort uit een technisch voorschrift. Evenmin is het zo dat, andersom, elk technisch voorschrift een handelsbelemmering oplevert. 3.12. Voor de door u te berechten zaak is mijns inziens met het bovenstaande de kous af. De Wet BPM als geheel hoefde mijns inziens op zichzelf (als belasting) niet gemeld te worden, noch vóór de wijziging van 1994, noch daarna. Zij is op zichzelf noch een dwingregel, noch een noopregel, noch een aanmoedigingsregel in de zin van de richtlijn. Op de belanghebbende is niet enig meldplichtig technisch voorschrift toegepast in de zin van de richtlijn. Hij viel gewoon onder de hoofdregel van de BPM (personenauto, zij het op diesel), en die hoofdregel strekt noch de jure, noch de facto tot naleving van enige bepaalde, in enig document vervatte, technische specificatie, mijns inziens ook niet voor wat betreft het hogere tarief voor diesels. Overigens: ook als de belanghebbende wel in de termen van een meldplichtige instrumentele belastingvermindering, -vrijstelling, -uitzondering of -teruggaaf was gevallen (zoals die voor een auto met een elektromotor), zou het Securitel-arrest hem niet gebaat hebben: het gevolg van niet-melden is immers dat de desbetreffende bepaling - voor zover van toepassing op de belanghebbende26 - buiten toepassing gelaten zou moeten worden. Bij het buiten toepassing laten van een vrijstelling zou hij echter juist geen belang hebben. Dit zinloze resultaat is wellicht een van de redenen geweest waarom er tijdens de voorbereiding van richtlijn 94/10 “lang en diepgaand is gedebatteerd over de vraag of de (..) aanmeldingsprocedure (...) al dan niet moest worden uitgebreid tot technische voorschriften verband houdend met fiscale en financiële maatregelen.”27 3.13. Ik ga niettemin nog even door. Ten eerste omdat u mijn opvatting wellicht niet deelt en meent dat op de belanghebbende een specificatienalevingaanmoedigende fiscale regel is toegepast. In dat geval geef ik u overigens in overweging die opvatting prejudicieel voor te leggen aan het HvJ EG, nu ik meen, naar uit het voorgaande volgt, dat die opvatting niet op een acte clair gegrond kan worden. Voor specificatienalevingaanmoedigende fiscale regels dient zich de vraag aan of zij ook gemeld moesten worden indien zij stammen van vóór 1 juli 1995 (verloop implementatietermijn wijzigingsrichtlijn 94/10/EG). Zij moeten in elk geval sindsdien gemeld worden. Beslissend voor deze vraag is of wijzigingsrichtlijn 94/10 een verruiming van de werkingssfeer van de richtlijn 83/189 inhield, of slechts een verduidelijking. In de tweede plaats: er zullen nog wel meer Securitelzaken bij uw kamer belanden, waarvoor de vraag verruiming of verduidelijking (wel) van belang kan zijn. 4. Wijzigingsrichtlijn 94/10: verruiming of verduidelijking? 4.1. Uit de door mij gecursiveerde passages uit de considerans van richtlijn 94/10 (zie 2.5) blijkt dat enerzijds de werkingssfeer van de richtlijn werd verruimd28 (met name tot “andere eisen”) en anderzijds dat bepaalde definities werden verduidelijkt29, met name die van het begrip “de facto technisch voorschrift”.30 Dat het begrip “de facto technisch voorschrift” wordt verduidelijkt, sluit niet uit dat het tevens wordt uitgebreid. De considerans is dus tamelijk inconcludent ter zake van de gestelde vraag. 4.2. Er zijn argumenten om te betogen dat de includering van aanmoedigende fiscale maatregelen niet een uitbreiding, maar een verduidelijking was. Enerzijds is er de tekst van de considerans en de bepalingen van de wijzigingsrichtlijn: - het begrip de facto technisch voorschrift wordt expliciet genoemd als te verduidelijken; - in het algemeen wordt in de considerans bij “definities” gesproken van “verduidelijken”; - art. 1, punt 9, derde streepje, noemt de daar omschreven fiscale maatregelen “met name” (“in particolare”; “en particular”; “insbesondere”; “notamment”; “include”) als de facto technisch voorschrift (zie 2.6); - er zijn andere wijzigingen die onmiskenbaar geen verduidelijkingen, maar verruimingen zijn, zoals de toevoeging “of andere eisen” aan het begrip technisch voorschrift (zie 2.6). Bovendien kan gewezen worden op het doel van de richtlijn: preventieve controle mogelijk maken op nationale (ontwerp)maatregelen die als gevolg van daarin vervatte technische voorschriften (of, sinds 1994, “andere eisen”) een handelsbelemmering zouden kunnen opleveren. Alle mogelijke feitelijke of potentiële handelsbelemmeringen (dus ook fiscale) die opgehangen zijn aan technische specificaties moeten dus in beginsel door de commissie en de medelidstaten gezien, becommentarieerd en beoordeeld kunnen worden. 4.3. Maar er zijn ook argumenten voor het tegenovergestelde standpunt (geen verduidelijking, maar verruiming). In de eerste plaats wijs ik op de imperatieve formulering van art. 1, punt 5, van de richtlijn vóór de 1994-wijziging (“.... de jure of de facto moeten worden nageleefd voor het verhandelen of het gebruik”; “.... la cui osservanza è obbligatoria de jure o de facto per la commercializzazione o l'utilizzazione”; “..... cuyo cumplimiento sea obligatorio, de iure o de facto, para la comercialización o la utilización”; “..... deren Beachtung de jure oder de facto für das Inverkehrbringen oder die Verwendung (...) verbindlich ist”; “.....dont l'observation est obligatoire, de jure ou de facto, pour la commercialisation ou l'utilisation”; “..... the observance of which is compulsory, de jure or de facto, in the case of marketing or use”; de cursiveringen zijn van mij; PJW). Weliswaar is de formulering van art. 1, punt 9, aanhef, na de wijziging op dit punt dezelfde en dus precies even imperatief als die van art. 1, punt 5, vóór de wijziging, maar de tekst van de toevoeging in 1994 ter zake van fiscale maatregelen slaat duidelijk een andere toon aan (“... die van invloed zijn op het verbruik van producten doordat zij naleving van die technische specificaties of andere eisen aanmoedigen”; “... che influenzano il consumo di prodotti incoraggiando all'osservanza di tali specificazioni tecniche o altri requisiti”; “.... que afectan al consumo de productos al fomentar la observancia de dichas especificaciones técnicas u otros requisitos”; “.... die auf den Verbrauch der Erzeugnisse Einfluss haben, indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikationen bzw. sonstigen Vorschriften fördern”; ..... qui affectent la consommation des produits en encourageant le respect de ces spécifications techniques ou autres exigences”; “.... affecting the consumption of products by encouraging compliance (..)”; de cursiveringen zijn van mij; PJW). Dat lijkt mij, wat er zij van de woordkeuze “met name” in elk geval grammaticaal een duidelijke uitbreiding ten opzicht van maatregelen die imperatief “moeten” worden nageleefd. 4.4. In de tweede plaats: voor de in 1994 opgenomen fiscale de facto technische voorschriften geldt op twee punten een uitzonderingspositie ten opzichte van “gewone” technische voorschriften (de jure voorschriften of niet-fiscale de facto voorschriften). In de eerste plaats geldt voor fiscale de facto technische voorschriften niet de standstill van art. 9 van de richtlijn, inhoudende dat de aanmeldende Lidstaat na aanmelding minstens drie maanden moet wachten met nationale goedkeuring van het aangemelde ontwerp voor een technisch voorschrift (art. 10, lid 4, van de richtlijn, versie 1994). Fiscale noopregels en aanmoedigingsregels kunnen dus, anders dan andere noop- en aanmoedigingsregels en de jure technische voorschriften, onmiddellijk ingevoerd worden. 4.5. De tweede uitzondering voor fiscale de facto voorschriften houdt in dat de “opmerkingen of uitvoerig gemotiveerde meningen” die de Commissie en de (andere) Lidstaten naar aanleiding van een aanmelding kunnen indienen bij de aanmelder, volgens het gewijzigde art. 8, lid 1, laatste alinea (versie 1994), slechts betrekking mogen hebben op het eventuele handelsbelemmerende effect en niet op het fiscale of financiële aspect van de aangemelde nationale fiscale de facto maatregel. 4.6. De ontwerpers van de richtlijn hebben dus fiscale de facto voorschriften anders willen behandelen dan de jure voorschriften en niet-fiscale de facto voorschriften. Ik leid daaruit af, net als de A.-G. Ruiz Jarabo Colomer, die nog twee andere argumenten noemt31, dat de facto fiscale technische voorschriften tot de wijziging van 1994 niet gemeld hoefden te worden. Als de richtlijn ook vóór de wijziging in 1994 reeds voor fiscale technische voorschriften gegolden zou hebben, dan zou dat iets ongerijmds impliceren, nl. dat de wijzigingsrichtlijn van 1994 een verlichting voor de Lidstaten inhield (standstill, commentaarbeperking), terwijl die richtlijn juist een strengere aanmeldingsprocedure tot doel had. Op grond van de in 4.3. t/m 4.6. genoemde argumenten concludeer ik dat fiscale maatregelen vóór het verloop van de implementatietermijn van richtlijn 94/10 in niet gemeld hoefden te worden, de jure fiscale technische voorschriften niet omdat die mijns inziens niet bestaan en de facto fiscale maatregelen niet omdat de richtlijn daarvoor tot dat tijdstip niet gold. 4.7. Deze zienswijze lijkt op het eerste gezicht op gespannen voet te staan met het Bic Benelux-arrest32 van het HvJ EG (betreffende een Belgische “milieutaks”), maar dat is niet het geval. De nationale maatregel die het Hof in die zaak meldplichtig achtte, was niet de milieutaks, maar de wettelijke verplichting om aan die taks onderworpen wegwerpproducten van een bepaald uiterlijk merkteken te voorzien. Het ging om een samenstel van voorschriften dat op 1 januari 1994 in werking was getreden en dat inhield dat wegwerpscheermesjes niet verhandeld mogen worden als zij niet een bepaald merkteken dragen, welk merkteken twee doelen dient: a) toezicht op de inning van de milieutaks en b) informering van het publiek dat die artikelen milieuschadelijk zijn. Het misverstand dat de Bic Benelux zaak iets over fiscale maatregelen zegt, wordt veroorzaakt door het volgende: de Commissie is er steeds (en mijns inziens terecht) vanuit gegaan, en heeft in de Bic Benelux zaak voor het HvJ EG ook met kracht van argumenten betoogd (zie r.o. 22 van het arrest), dat fiscale voorschriften in het geheel niet gemeld hoefden te worden tot de wijziging van de richtlijn in 1994. De Commissie steunde dan ook het standpunt van de Belgische regering. Ook onder lidstaten was het communis opinio dat fiscale maatregelen niet gemeld hoefden te worden33 en ook zij steunden (dus) België. En daar gaat het mis: de Commissie en de Lidstaten hadden uit hun standpunt dat fiscale maatregelen niet gemeld hoefden te worden, niet moeten afleiden dat ook de merkverplichting niet gemeld hoefde te worden. Die verplichting is op zichzelf niet fiscaal van aard, en zelfs maar gedeeltelijk fiscaal-ondersteunend (toezicht op de inning), want het merkteken dient in de eerste plaats ertoe het publiek te informeren over de milieuschadelijkheid van het product en van het feit dat er (daarom) een milieutaks op geheven wordt. Het was slechts die denkfout die het Hof rechtzette. Het Hof verklaarde voor recht: "een verplichting (…) om bepaalde tekens aan te brengen op producten waarover een belasting verschuldigd is op grond dat zij als schadelijk voor het milieu worden beschouwd, is een technische specificatie in de zin van richtlijn 83/189/EEG (…), zoals gewijzigd bij richtlijn 88/182/EEG (…), en de nationale bepaling die deze verplichting oplegt, is een technisch voorschrift in de zin van de richtlijn,” na overwogen te hebben: “23 In dit verband moet in de eerste plaats worden benadrukt, dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde verplichting om producten te merken, volgens de definitie van dit begrip in artikel 1, punt 5, van richtlijn 83/189, een technisch voorschrift de jure is, aangezien zij `moet worden nageleefd voor het verhandelen' van het betrokken product, en dat het volgens de definitie van dit begrip in punt 1 van bedoeld artikel om een technische specificatie gaat, nu bedoeld voorschrift een `omschrijving (is) van de vereiste kenmerken van een produkt, zoals (...) de voorschriften inzake (...) het merken of etiketteren, zoals die op het produkt van toepassing zijn.' 24 In de tweede plaats zij erop gewezen, dat het merken van de producten er in casu toe strekt, het publiek te informeren over de gevolgen van de producten voor het milieu, en dat de Belgische regering het belang heeft bevestigd van dit aspect van de regels betreffende het merken van de betrokken producten. Het doel van de milieutaks, te weten de bescherming van het milieu, wordt dus beklemtoond door het merken van de producten, waardoor de consument attent wordt gemaakt op de schadelijke gevolgen van die producten voor het milieu, juist zoals door andere al dan niet met milieubelastingen samenhangende tekens. 25 Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de betrokken verplichting om de producten te merken, geenszins kan worden beschouwd als uitsluitend een fiscale begeleidende maatregel, en dus geen eis is die verband houdt met een fiscale maatregel in de zin van artikel 1, punt 9, tweede alinea, derde streepje, van richtlijn 83/189, zoals gewijzigd bij richtlijn 94/10.” 4.8. Dit arrest biedt dus geen steun aan de opvatting dat de fiscale maatregel gemeld had moeten worden. Het Hof heeft het uitsluitend over “de verplichting om de betrokken producten te merken” en stelt terecht vast (r.o. 23): a) dat een voorschrift inzake het merken van een product (om welke beleidsreden dan ook) rechtstreeks onder de definitie van “technische specificatie” in de oorspronkelijke richtlijn valt, en b) dat de verplichting om een product te merken alvorens het verhandeld mag worden, impliceert dat die technische specificatie (“merken”) nageleefd moet worden voor de verhandeling of het gebruik en dus een de jure technisch voorschrift oplevert, ook reeds in de zin van de oorspronkelijke richtlijn (zie de tekst in 2.2). Mijns inziens ten overvloede, stelt het Hof ten slotte vast (r.o. 24 en 25) dat die merkverplichting niet uitsluitend verbonden is aan een fiscale wet (niet uitsluitend “een fiscale begeleidende maatregel” vormt), maar in de eerste plaats dient om het publiek op de milieuschadelijkheid van het product te wijzen. 4.9. Uit het Bic Benelux arrest volgt dus geenszins dat de Belgische milieutaks gemeld had moeten worden. Evenmin volgt uit het arrest dat de milieutaks niet verschuldigd zou zijn als gevolg van het niet-melden van de merkverplichting. Er volgt slechts uit, gezien het Securitel-arrest, dat zolang niet gemeld is, Bic Benelux er door de Belgische Staat niet van weerhouden kan worden om ongemerkte wegwerpscheermesjes in de handel te brengen. Uit het Securitel-arrest volgt immers dat niet-aangemelde technische voorschriften - in zoverre - buiten toepassing moeten blijven. 4.10. Ik concludeer dat fiscale voorschriften vóór 1 juli 1995 niet gemeld hoefden te worden. Dat is niet iedereen met mij eens. De EG-Commissie34 en De Wit35 wel, maar Weber36 en Beukers-van Dooren37 niet. Van Huijgevoort38 meent dat er goede argumenten zijn aan te dragen voor de stelling dat RL 83/189/EEG (ook vóór 1 juli 1995 reeds) van toepassing was op fiscale maatregelen, maar dat uitsluitsel door het HvJ EG dient te worden gegeven. 4.11. Deze conclusie brengt mee dat ik meen dat ook indien onjuist is mijn eerdere conclusie (dat de hoofdregel van de Wet BPM geen technisch voorschrift is, c.q. dat op de belanghebbende geen meldplichtig de facto technisch voorschrift is toegepast), zulks de belanghebbende niet baat, omdat naar mijn mening fiscale de facto technische voorschriften van vóór 1 juli 1995 toen niet gemeld hoefden te worden. Daar kan echter verschillend over gedacht worden. Indien u toekomt aan de hier behandelde vraag (hetgeen ik niet verwacht), geef ik u daarom in overweging de vraag prejudicieel voor te leggen aan het HvJ EG. 4.12. Voor het geval u meent dat de hoofdregel van de BPM 1992 een de facto technisch voorschrift inhoudt, althans dat er op de belanghebbende een meldplichtig de facto technisch voorschrift is toegepast, en voor zover u bovendien meent dat zulke de facto fiscale voorschriften ook gemeld moesten worden als zij reeds vóór 1 juli 1995 ingevoerd werden, ga ik in op de vraag naar de gevolgen van niet-melding. 5. Gevolgen van niet-melding 5.1. In het Securitelarrest39 kwam het HvJ EG tot het oordeel: “54 (...) dat richtlijn 83/189 aldus moet worden uitgelegd dat het verzuim van de verplichte kennisgeving de niet-toepasselijkheid van de betrokken technische voorschriften meebrengt, zodat deze niet aan particulieren kunnen worden tegengeworpen. 55 (...) dat de artikelen 8 en 9 van richtlijn 83/189 aldus moeten worden uitgelegd dat particulieren zich daarop kunnen beroepen voor de nationale rechter, die een nationaal technisch voorschrift waarvan niet overeenkomstig de richtlijn kennis is gegeven, buiten toepassing dient te laten”. 5.2. Het Hof heeft dit oordeel gepreciseerd in het Lemmensarrest40 (over de Nederlandse niet-aangemelde technische specificaties waaraan ademanalyse-apparatuur moet voldoen): “35 Ook al leidt het niet mededelen van technische voorschriften, wat schending van een (wezenlijk?41) vormvoorschrift bij de vaststelling ervan oplevert, tot niet-toepasselijkheid van die voorschriften voor zover zij het gebruik of de verhandeling belemmeren van een product dat niet aan die voorschriften voldoet, dit betekent echter niet, dat elk gebruik van een product dat aan de niet-aangemelde voorschriften voldoet, onwettig wordt. 36 In een geval als het onderhavige kan gebruik van het product door de overheid geen belemmering van het handelsverkeer scheppen, die had kunnen worden vermeden indien de mededelingsprocedure was gevolgd.” 5.3. In zijn conclusie voor dit arrest betoogde de A.-G. Fennelly: "26 De niet-toepasselijkheid van nationale bepalingen die op het eerste gezicht onverenigbaar zijn met gemeenschapsrechtelijke bepalingen, geldt niet voor alle gevolgen van die bepalingen, maar hangt af van het resultaat dat de richtlijn beoogt. De onverenigbare nationale bepalingen blijven daarom alleen buiten toepassing, voor zover dit noodzakelijk is met het oog op de "bevordering van het vrije verkeer van goederen (...) door het voorkomen van nieuwe belemmeringen", aldus de doelstelling van de richtlijn zoals omschreven in de tweede overweging van de considerans van de richtlijn van 1988. (…)" De A-G betoogde voorts (punt 31) dat (i.c.) een verdachte met een belang dat uitsluitend uit het nationale recht voortkomt en niet "een belang dat krachtens het gemeenschapsrecht ontstaat", geen beroep op de richtlijn kan doen. 5.4. Het is onduidelijk of deze jurisprudentie van het HvJ EG een Schutznormbenadering impliceert. Lenaerts42 en de Nederlandse regering43 menen van wel, Mortelmans44 meent dat het Hof een eigen (“sui generis”) benadering volgt. Koopmans45 maakt uit het Lemmensarrest op dat de vraag wie de niet-toepasselijkheid van niet-gemelde voorschriften kan inroepen, in elk geval beheerst wordt door gemeenschapsrecht (en dus niet door nationaalrechtelijke relativiteits- of Schutznormleren). Hij noemt r.o. 36 van het Lemmensarrest van het HvJ EG “minder begrijpelijk” en betwijfelt de juistheid ervan. Ik ben dat met hem eens. 5.5. Gaat het om een Schutznorm, dan heeft de belanghebbende in casu geen beroep op de niet-toepasselijkheid, nu hij niet vraagt om beschermd te worden in enig uit het Europese recht voortvloeiend handelsbelang als fabrikant, handelaar, afnemer of consument. Hij vraagt om beschermd te worden tegen belastingheffing. Wel duidelijk is dat niet-toepasselijkheid zich in de door u thans te berechten zaak alleen voor kan doen voor zover het gewraakte voorschrift de verhandeling of het gebruik van personenauto’s belemmert, ofwel in abstracto, ofwel in concreto. Uw strafkamer heeft in een “varkenszaak” prejudicieel de vraag aan het HvJ EG voorgelegd of de aangehaalde rechtsoverweging 35 van het Lemmensarrest (“… voor zover zij het gebruik of de verhandeling belemmeren …”) de nationale rechter noopt tot een abstracte of tot een concrete toetsing van het eventuele handelsbelemmerende effect van het niet-aangemelde voorschrift.46 Indien de toetsing een concrete moet zijn, zie ik niet welke handelsbelemmering de BPM in de zaak van de belanghebbende zou hebben opgeleverd, laat staan welke handelsbelemmering “die had kunnen worden vermeden indien de mededelingsprocedure was gevolgd”. Gaat het om een abstracte toetsing, dan kan ik mij wel handelsbelemmerende effecten van de Wet BPM voorstellen. 5.6. Voor het geval u meent dat het speciale tarief voor diesels wel een technisch voorschrift oplevert, heeft de belanghebbende wel een belang bij niet-toepassing van dat technische voorschrift, zij het dat hem dat mijns inziens niet verder zou helpen dan van het op hem toegepaste tarief (diesel) naar het iets lagere algemene tarief voor personenauto’s van art. 9 Wet BPM. 5.7. Maar het gaat in casu om een fiscale maatregel, waarvan ik hier veronderstel (maar zelf niet van mening ben) dat hij een specificatienalevingaanmoedigende werking zou hebben en dus gemeld moet worden. Voor dergelijke fiscale maatregelen geldt de standstillbepaling van de richtlijn niet: een Lidstaat kan dergelijke maatregelen zonder voorafgaande controle door de Commissie en de medelidstaten invoeren (zie 4.4 hierboven). De Wit47 leidt hieruit af dat de richtlijn daarom bij fiscale maatregelen geen directe werking heeft (dat particulieren zich niet rechtstreeks op de niet-melding kunnen beroepen). Voor dat standpunt valt mijns inziens veel te zeggen. Deze uitzondering op de standstill is echter pas ingevoerd bij wijzigingsrichtlijn 94/10, tegelijk met de toevoeging van fiscale specificatienalevingaanmoedigende maatregelen aan de omschrijving van de de facto technische voorschriften, dus na de invoering van de Wet BPM. Het is ongerijmd (zie 4.4) om te veronderstellen dat fiscale maatregelen ook voor die wijziging al wel onder de richtlijn vielen en toen (dus) wel aan de standstill onderworpen waren en na de wijziging niet meer aan de standstill onderworpen zijn. Ook in verband met de mogelijke directe werking van de artt. 8 en 9 van de richtlijn in geval van niet-melding van een fiscale maatregel is het dus van belang om te weten of wijzigingsrichtlijn 94/10 op het punt van fiscale maatregelen een uitbreiding of slechts een verduidelijking inhield, hetgeen tot een prejudiciële vraag zou nopen. 5.8. Een toepassing van het Lemmensarrest biedt de jurisprudentie van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven48 in een zaak waarin een exploitant van een kansspelautomaat een boete kreeg opgelegd omdat deze automaat niet meer overeenkwam met het volgens de exploitatievergunning toegelaten model: "doordat appellante een product gebruikte (exploiteerde) dat niet voldeed aan niet medegedeelde technische voorschriften en in verband daarmede een administratieve sanctie opgelegd kreeg. Appellante valt daarmee letterlijk in de termen van r.o. 35 van het Hof in de zaak Lemmens, voor zover het Hof daar overwoog, dat "het niet mededelen van technische voorschriften (...) tot niet-toepasselijkheid van die voorschriften (leidt), voor zover zij het gebruik (...) belemmeren van een product dat niet aan die voorschriften voldoet". (…) Naar niet in geschil is, zijn de bestuursrechtelijke bepalingen van art. 30t lid 1 onder b, en 30t lid 2 van de [Wet op de kansspelen, PJW] als technische voorschriften aan te merken. Genoemde bepalingen hebben betrekking op de situatie dat een product niet aan de niet-medegedeelde technische voorschriften voldoet en zijn aldus aan te merken als voorschriften die het gebruik belemmeren van een product dat niet aan de niet-meegedeelde technische voorschriften voldoet." 5.9. Ik geef u in overweging het cassatieberoep te verwerpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden a-g 1 Richtlijn (hierna RL) 83/189/EEG, Pb. Nr L 109/8 van 26 april 1983, zoals laatstelijk gewijzigd bij RL van het Europese Parlement en de Raad van 22 juni 1998, PbEG nr. L 204 van 21/07/1998 blz. 37-48. 2 Zij het dat inmiddels enige onderdelen van de uitvoeringswetgeving van de BPM (over polite- en brandweerauto’s en dierenambulances) aangemeld zijn bij de Commissie. Zie VN 1997, blz. 4736. 3 Arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) van 30 april 1996, zaak C-194/94 (CIA Security International SA v. Signalson SA, Securitel Sprl), Jur. 1996, blz. I-2201, NJ 1997, 214. 4 Zie onder meer HR 25 november 1997, NJ 1998, 195, met conclusie Fokkens en noot Mortelmans, AB 1998, 148 met noot FHvdB (Wet Wapens en munitie), HR 8 september 1998, NJ 1999, 169, met conclusie Machielse en noot Mortelmans (Clenbuterol), HR 6 juli 1999, nr 107.717, met conclusie Fokkens (handelsreclame voor een verboden type vermogensversterker voor zendinrichtingen) en HR 5 januari 1999, NJ 1999, 158, met genoemde arrest prejudiciele vragen aan het HvJ EG gesteld over het Besluit radio- electrische inrichtingen, en bij laatstgenoemd arrest de prejudiciële vragen aan het HvJ EG gesteld of het voorschrift dat een varkenshouder een deugdelijke schoeiselontsmet- tingsvoorziening moet hebben een technisch voorschrift is in de zin van de notificatierichtlijn, en of de verplichting om varkens te enten tegen een bepaalde ziekte een dergelijk voorschrift oplevert. 5 Dit feitelijke oordeel van het Hof wordt in cassatie niet bestreden. 6 Onder meer in HvJ EG 20 maart 1997, zaak C-13/96, Bic Benelux, Jur. 1997, blz. I-1713, FED 1997/658, met conclusie Ruiz Jarabo Colomer en aantekening Weber, en HvJ EG 3 juni 1999, zaak C-33/97, Colim v. Bigg’s, met conclusie Cosmas, Weekoverzicht van het Hof van Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: Weekoverzicht), week van 31 mei tot 4 juni 1999 nr. 15/99. 7 Preambule RL 88/182/EEG, Pb. Nr L 81/75 van 22 maart 1988. 8 RL van het Europese Parlement en de Raad van 22 juni 1998, Pb. nr L 204 van 21/07/1998, blz. 37-48. 9 Art. 1, lid 9, derde streepje RL 98/34/EG. 10 RL van het Europese Parlement en de Raad van 20 juli 1998, Pb. nr L 217 van 05/08/1998, blz. 18- 26. 11 Nederlands tijdschrift voor Europees recht 1999 nr. 1/2, blz. 1, J.C.M. van der Beek, Uitbreiding van de Securitelrichtlijn tot diensten van de informatiemaatschappij. 12 HvJ EG 1 juni 1994, zaak C-317/92, Commissie/Duitsland, Jur. 1994, blz. I-2039. 13 HvJ EG 11 januari 1996, zaak C-273/94, Commissie/Nederland, Jur. 1996, blz. I-31. 14 HvJ EG van 30 april 1996, zaak C-194/94 (Securitel), Jur. 1996, blz. I-2201, NJ 1997, 214. 15 HvJ EG 17 september 1996, zaak C-289/94, Commissie/Italië, Jur. 1996, p. I-4405. 16 HvJ EG 20 maart 1997, zaak C-13/96, Bic Benelux, Jur. 1997, blz. I-1713, FED 1997/658, met 17 HvJ EG 11 mei 1999, gevoegde zaken C-425/97 t/m C-427/97 (strafzaken tegen Albers, Van den Berkmortel en Nuchelmans), Weekoverzicht, week van 10 tot 14 mei 1999 nr. 13/99. 18 HvJ EG 3 juni 1999, zaak C-33/97 (Colim v. Bigg’s), Weekoverzicht nr. 15/99. 19 HvJ EG 16 juni 1998, zaak nr. C-226/97 (Lemmens), met conclusie Fennelly, Jur. 1998 blz. I-3711, NJ 1999, 168, met noot Mortelmans onder 169, AAe 1998 blz. 905, met noot Mortelmans ("Dronken rijders: de Securitel-test verduidelijkt of niet?"). 20 Italiaanse tekst: “"regola tecnica": una specificazione tecnica o altro requisito, comprese le disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la commercializzazione o l'utilizzazione in uno Stato membro o in una parte importante di esso, nonché, fatte salve quelle di cui all'articolo 10, le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri intese a vietare la fabbricazione, la commercializzazione o l'utilizzazione di un prodotto. Costituiscono in particolare regole tecniche de facto: (…) - le specificazioni tecniche o altri requisiti connessi con misure di carattere fiscale o finanziario che influenzano il consumo di prodotti incoraggiando all'osservanza di tali specificazioni tecniche o altri requisiti;” Spaanse tekst: “"reglamento técnico": las especificaciones técnicas u otros requisitos, incluidas las disposiciones administrativas que sean de aplicación, cuyo cumplimiento sea obligatorio, de iure o de facto, para la comercialización o la utilización en un Estado miembro o en gran parte del mismo, al igual que, sin perjuicio de las mencionadas en el artículo 10, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíban la fabricación, la importación, la comercialización o la utilización de un producto. En particular, son reglamentos técnicos de facto: (…) - las especificaciones técnicas u otros requisitos vinculados a medidas fiscales o financieras que afectan al consumo de productos al fomentar la observancia de dichas especificaciones técnicas u otros requisitos;” Duitse tekst: “Technische Vorschrift: technische Spezifikationen sowie sonstige Vorschriften einschliesslich der einschlaegigen Verwaltungsvorschriften, deren Beachtung de jure oder de facto fuer das Inverkehrbringen oder die Verwendung in einem Mitgliedstaat oder in einem grossen Teil dieses Staates verbindlich ist, sowie - vorbehaltlich der Bestimmungen des Artikels 10 - der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, mit denen Herstellung, Einfuhr, Inverkehrbringen oder Verwendung eines Erzeugnisses verboten wird. Technische De-facto-Vorschriften sind insbesondere: (…) - die technischen Spezifikationen bzw. sonstigen Vorschriften, die mit steuerlichen oder finanziellen Massnahmen verbunden sind, die auf den Verbrauch der Erzeugnisse Einfluss haben, indem sie die Einhaltung dieser technischen Spezifikationen bzw. sonstigen Vorschriften foerdern;” Franse tekst: “"règle technique": une spécification technique ou autre exigence, y compris les dispositions administratives qui s'y appliquent, dont l'observation est obligatoire, de jure ou de facto, pour la commercialisation ou l'utilisation dans un État membre ou dans une partie importante de cet État, de même que, sous réserve de celles visées à l'article 10, les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres visant l'interdiction de fabrication, d'importation, de commercialisation ou d'utilisation d'un produit. Constituent notamment des règles techniques de facto: (…) - les spécifications techniques ou d'autres exigences liées à des mesures fiscales ou financières qui affectent la consommation des produits en encourageant le respect de ces spécifications techniques ou autres exigences;” Engelse tekst: “"technical regulation", technical specifications and other requirements, including the relevant administrative provisions, the observance of which is compulsory, de jure or de facto, in the case of marketing or use in a Member State or a major part thereof, as well as laws, regulations or administrative provisions of Member States, except those provided for in Article 10, prohibiting the manufacture, importation, marketing or use of a product. De facto technical regulations include: (…) - technical specifications or other requirements which are linked to fiscal or financial measures affecting the consumption of products by encouraging compliance with such technical specifications or other requirements.” 21 In enige andere talen: “incorragiando”, “al fomentar”, “indem sie fördern”, “en encourageant”, “encouraging”. Zie voor het zinsverband de vorige voetnoot. 22 Art. 3 luidde van 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993 als volgt: 1. In deze wet en in de daarop gebaseerde regelingen wordt verstaan onder personenauto een motorrijtuig op drie of meer wielen, ingericht voor personenvervoer en wel voor het vervoer van niet meer dan acht personen, de bestuurder daaronder niet begrepen. 2. Onder personenauto wordt mede verstaan een motorrijtuig op drie of meer wielen met een toegestane maximum massa van 3500 kg of minder dat is voorzien van een laadruimte, zulks met uitzondering van: [volgen specificaties omtrent m.n. de grootte van de laadruimte en de zijruiten]. Met ingang van 1 januari 1994 geldt de volgende tekst van art. 3 BPM (Wet van 16 december 1993, Stb. 673): 1. Onder personenauto wordt in deze wet en in de daarop gebaseerde regelingen verstaan een motorrijtuig op drie of meer wielen, zulks met uitzondering van: a. autobussen; b. bestelauto's; en c. motorrijtuigen, niet ingericht voor het vervoer van personen, met een toegestane maximum massa van meer dan 3500 kg. [Volgt een nadere specificatie van de begrippen autobus en bestelauto (o.a. dienen de (vlakke) laadvloer en de zijruiten aan een aantal eisen te voldoen)]. 23 MvT bij de Wet van 24 december 1992, Stb. 709, Kamerstukken II 1992-1993, 22 868, nr 3, blz. 13 en Derde NvW nr. 14, blz. 2. 24 Zie het KB van 14 november 1997, Stb. 1997, 582, VN 1997, blz. 4736. 25 Of dat het geval is, en of zulks toelaatbaar is wegens ontbreken van discriminatie of protectie, zal, gezien het feit dat Nederland een eigen autoproductie kent, onder art. 90 (ex 95) EG-Verdrag beoordeeld moeten worden. Dat is ook al een aantal keren gebeurd. Zie uw arresten van 23 augustus 1996, BNB 1996/403, met noot Wattel, en 10 maart 1999, BNB 1999/308 met noot Wattel. 26 Zie HvJ EG 16 juni 1998, zaak C-226/97 (srafzaak tegen J.M. Lemmens), Jur. 1998, blz. I-3911, NJ 1999, 168, met conclusie Fennelly en noot Mortelmans onder 169, SEW 1999, blz. 337 met noot Koopmans: niet-melden heeft niet de onverbindendheid van het technische voorschrift tot gevolg, maar slechts de buitentoepassinglating van de voorschriften “voor zover zij het gebruik of de verhandeling belemmeren van een product dat niet aan die voorschriften voldoet”. 27 Punt 34 van de conclusie van de A.-G. Ruiz Jarabo Colomer in de zaak Bic Benelux (zie voetnoot 6). 28 In enige andere talen: ”estendere il campo di applicazione”; “ampliar el campo de aplicación”; “den Anwendungsbereich (…) zu erweitern”; “étendre le champ d’application”; “the scope (…) should be extended”. 29 “chiarire”; “aclarar”; ”klären”; “clarifier”; “clarify”. 30 “regola tecnica de facto”; “reglamente técnico de facto”; “technischen De-facto-Vorschrift”; “règle technique de facto”; “de facto technical regulation”. 33 Zie punt 37 van de conclusie van de A.-G. in de zaak Bic Benelux. 34 Zie hierboven, onderdeel 4.7. 35 W. de Wit, Securitel en de Nederlandse belastingen: een storm in een glas water?, WFR 1997/6259, blz. 1254. 36 D.M. Weber, noot onder het Bic Benelux-arrest van het HvJ EG, FED 1997/658. 37 A.F.M.Q. Beukers-Van Dooren, Het Securitel-arrest en fiscale wetgeving, WFR 1997/6254, blz. 1037: "De stelling van de commissie dat het uitdrukkelijk noemen van fiscale regelingen in de richtlijntekst van 1994 impliceert dat de richtlijn daar vóór 1 juli 1995 geen betrekking op had, lijkt mij voor betwisting vatbaar. De toevoeging aan de tekst in 1994 kan evenzeer als een verduidelijking van het begrip technische specificatie worden gezien." 38 Zie B.F.A. van Huijgevoort, Securitel: de tweede ronde!, WFR 1999/6350, blz. 1021. 39 Zie voetnoot 3. 40 Zie voetnoot 19. 41 In overweging 48 van het Securitelarrest staat “een wezenlijk vormvoorschrift”. Mortelmans (Aae 1998, blz. 904) houdt het erop dat de weglating in overweging 35 van het Lemmensarrest (ook in de Franse taal) geen betekenis heeft. 42 SEW 1998, blz. 269. 43 Zie o.a. de brief van de min. van Justitie d.d. 1 juli 1997 (TK 1996-1997 - 25 389 nr. 18), alsmede de weergave van het Nederlandse standpunt in HvJ EG 16 juni 1998, zaak C-226/97 (Lemmens), Jur 1998 blz I-3711, r.o. 29. 44 AAe 1998 blz. 905. 45 Noot bij het Lemmensarrest in SEW 1999, blz. 338, rk. 46 HR 5 januari 1999, NJ 1999, 158, met conclusie Fokkens (verplichte enting tegen ziekte van Aujeszky en verplicht voorhanden hebben van schoeiselontsmettingsfaciliteiten). 47 W. de Wit, zie voetnoot 35. 48 CBB 3 februari 1999, AB 1999, 232 met noot JHvdV. 49 Hof Arnhem 22 juni 1998, nr. 97/0528 M II, FED 1998/660.