ECLI:NL:PHR:2000:AA5650

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

nr. C98/282 HR [eiser]

zitting 4 febr. 2000 tegen

Tebecon B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) De rechtbank te Breda heeft in deze zaak onder meer de volgende feiten vastgesteld (vonnis van 5 december 1995, r.o. 3.2). Tussen eiser tot cassatie (‘[eiser]’) en verweerster in cassatie (‘Tebecon’) heeft sedert 22 maart 1990 een arbeidsrelatie bestaan. Deze is op of omstreeks 7 januari 1994 beëindigd met wederzijds goedvinden. Tussen partijen heeft een rekening-courantverhouding bestaan. Daarin werden (onder meer) door [eiser] buiten zijn salaris om gedane opnames en door Tebecon aan [eiser] verstrekte leningen geadministreerd.

2) Bij dagvaarding van 20 juli 1994 heeft Tebecon [eiser] gedagvaard voor de kantonrechter te Zevenbergen en gevorderd dat [eiser] zou worden veroordeeld aan haar te betalen een bedrag van f 19.609,-- met rente (later is de eis verminderd tot f 19.494,24). Tebecon stelde dat zij dit bedrag als saldo van de rekening-courantverhouding opeisbaar van [eiser] te vorderen had. [Eiser] heeft een incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van de kantonrechter genomen, aangezien de vordering niet betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst zou zijn als bedoeld in art. 39 RO. Bij vonnis van 17 november 1994 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard van het geschil kennis te nemen en de zaak verwezen naar de rechtbank te Breda.

3) Bij de rechtbank te Breda heeft [eiser] een re-conventionele vordering ingesteld, weergegeven in r.o. 2 van het tussenvonnis van 5 december 1995. Hierbij vorderde [eiser] onder meer dat hetgeen Tebecon hem krachtens der partijen arbeidsovereenkomst nog verschuldigd was, in de rekening-courant zou worden opgenomen.

4) Bij tussenvonnis van 5 december 1995 heeft de rechtbank geoordeeld dat de gedingen in conventie en in reconventie zich lenen voor een gezamenlijke behandeling (r.o. 3.1), heeft zij omtrent diverse in de rekening-courant opgenomen posten een oordeel gegeven en heeft zij voor wat betreft een aantal andere posten (waaronder een aanspraak van [eiser] op vergoeding van niet-genoten vakantiedagen en roostervrije dagen) [eiser] de gelegenheid gegeven zijn standpunt nader toe te lichten en met bescheiden te staven (r.o. 3.4 t/m 3.6). Bij tussenvonnis van 7 mei 1996 heeft de rechtbank zowel Tebecon als [eiser] toegelaten tot het bewijs van een aantal nader omschreven stellingen. De rechtbank oordeelde voorts dat [eiser]’ vorderingen tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen en roostervrije dagen waren verjaard (p. 2-3).

5) Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het hof te ‘s-Hertogenbosch. [Eiser] heeft tegen het vonnis drie grieven aangevoerd en zijn vordering (wederom) gewijzigd. Na wijziging luidde die vordering - zakelijk weergegeven - onder meer (zie r.o. 2 van het arrest van 21 mei 1997):

1. te verklaren voor recht, dat aan [eiser] een vergoeding toekomt terzake van 50 vakantiedagen en loon over 32 roostervrije dagen een en ander bedragende 21.770,18 bruto;

2. te verklaren voor recht, dat deze vordering voor verrekening met de vordering van Tebecon B.V. in conventie in aanmerking komt alsmede, dat eventuele verjaring ex art. 7A:1638ll B.W. daaraan niet in de weg staat;

2a. (…);

3. (…).

Het hof heeft bij zijn arrest van 21 mei 1997 het volgende overwogen (r.o. 4):

AHet Hof heeft ambtshalve de ontvankelijkheid van het ingestelde appel te beoordelen.

De drie grieven, waarmede [eiser] zich richt tegen het beroepen vonnis, hebben zonder uitzondering betrekking op vorderingen, welke [eiser] op Tebecon B.V. pretendeert uit hoofde van zijn dienstbetrekking bij laatstgenoemde.

Nu de exceptie van onbevoegdheid terzake niet is voorgedragen heeft de Rechtbank ingevolge art. 157 Rv in hoogste instantie rechtgesproken.

Mitsdien behoort [eiser] niet ontvankelijk te worden verklaard in zijn hoger beroep en moet hij als in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten."

Het hof heeft [eiser] dientengevolge niet-ontvankelijk verklaard en de zaak ter verdere berechting naar de rechtbank verwezen. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.

6) Na bewijslevering door middel van getuigen heeft de rechtbank bij haar eindvonnis van 2 juni 1998 in conventie en in reconventie onder meer bepaald dat [eiser] aan Tebecon een bedrag van _ 15.472,11 is verschuldigd.

7) Van de drie vonnissen van de rechtbank is [eiser] tijdig in cassatie gekomen met één middel, waarin drie klachten zijn vervat. Tegen Tebecon is verstek verleend. [eiser] heeft zijn middel schriftelijk doen toelichten.

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

8) Het cassatiemiddel komt op tegen beslissingen van de rechtbank, genomen op grond van de reconventionele vordering, voor zover deze betrekking had op de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst. In zoverre heeft de rechtbank in hoogste feitelijke instantie geoordeeld op grond van art. 157 Rv., zodat het cassatieberoep ontvankelijk is. Aangezien het cassatiemiddel geen andere beslissingen van de rechtbank bestrijdt, hoeft in cassatie niet te worden beoordeeld of een cassatieberoep daartegen ontvankelijk zou zijn geweest.

Bespreking van het cassatiemiddel

9) Onderdeel 1 van het middel klaagt over r.o. 2.3 van het tussenvonnis van 7 mei 1996, dat luidt:

“Wat er ook zij van de stand van de vakantie- respectievelijk roostervrije dagen op het tijdstip van het einde van de dienstbetrekking van [eiser], de rechtbank is van oordeel, dat eventuele vorderingen uit dien hoofde zijn verjaard.

De rechtbank is voor wat betreft de roostervrije dagen van oordeel, dat hierbij aansluiting dient te worden gezocht bij de wettelijke bepalingen inzake niet-genoten vakantiedagen. Nu de onderhavige dienstbetrekking een einde nam op of omstreeks 7 januari 1994, zijn eventuele vorderingen ingevolge artikel 7A:1638ll BW, tweede lid, onder c, verjaard. (…) Ook het beroep van [eiser] op artikel 6:131 BW kan [eiser] in dit kader niet baten.”

Het middel bevat onder 1.1 de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat de korte verjaringstermijn van art. 7A:1638ll BW (oud) volgens HR 6 februari 1998, NJ 1998, 351, niet van overeenkomstige toepassing is op niet-genoten roostervrije dagen. Het middel betoogt dat de rechtbank de algemene regel van art. 3:307 BW had dienen toe te passen.

De klacht is terecht voorgesteld. In het genoemde arrest van 6 februari 1998, NJ 1998, 351 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ‘in gevallen als het onderhavige (d.w.z. gevallen waarin de werknemer na afloop van de dienstbetrekking aanspraak maakt op financiële vergoeding van niet-genoten ATV-dagen) de korte verjaringstermijnen van art. 7A:1638ll (oud) niet rechtstreeks van toepassing zijn, terwijl voorts voor een analogische toepassing uit een oogpunt van rechtszekerheid geen plaats is.’ Tot dit arrest - derhalve ook nog op het moment dat de rechtbank haar bestreden vonnis wees - waren literatuur en rechtspraak verdeeld over de (analogische) toepasselijkheid van de dwingendrechtelijke bepalingen inzake vakantiedagen (art. 7A:1638 bb t/m 1638mm BW(oud)) op ATV-dagen. Zie de conclusie van A-G Langemeijer bij het arrest NJ 1998, 351. Aan die verdeeldheid heeft het arrest een einde gemaakt. Nu de door de rechtbank gekozen koers niet strookt met die van de Hoge Raad, treft de klacht doel. Na verwijzing zal de feiten-rechter moeten beoordelen of en tot welk bedrag de vordering van Bijnsters voor toewijzing vatbaar is.

10) Het middel klaagt vervolgens onder 1.2 over het oordeel van de rechtbank die ten aanzien van de aanspraak op vergoeding van niet-genoten vakantiedagen en roostervrije dagen het beroep van [eiser] op art. 6:131 lid 1 BW heeft verworpen. Volgens het middel was [eiser] ing-evolge art. 6:127 lid 2 BW bevoegd tot verrekening voordat de verjaring ex art. 7A:1638ll BW (oud) intrad. Het valt dan ook niet in te zien waarom het beroep op art. 6:131 BW [eiser] niet kan baten; deze bepaling heeft immers nu juist betrekking op de situatie dat een vordering is verjaard en een natuurlijke verbintenis resteert, voor welke situatie art. 6:131 lid 1 BW een uitzondering creëert op het bepaalde in art. 6:127 lid 2 BW, aldus het middel.

Ook deze klacht is m.i. terecht aangevoerd. Men zie over deze bepaling B. Wessels (red.), Verrekening, Deventer 1996, p. 21-22; Parl. Gesch. boek 6, p. 503; Asser-Hartkamp 4-I (1996), nr. 544; Losbladige Verbintenissenrecht (De Klerk-Leenen/Klomp) bij art. 6:131 BW; HR 2 april 1999, NJ 1999, 696 m.nt. JdB. Uitgaande van de veronderstelling dat [eiser] recht had op vergoeding van een aantal niet-genoten vakantiedagen en/of roostervrije dagen, stond zijn beroep op verrekening aan ongewijzigde toewijzing van de conventionele vordering in de weg. De rechtbank is dus of uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft haar afwijkende oordeel ontoereikend gemotiveerd.

11) Onderdeel 2 betreft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de voormelde vordering van [eiser]. Deze klachten behoeven geen behandeling, nu de bestreden vonnissen geen oordeel daarover bevatten. De rechter naar wie de zaak wordt verwezen zal die kwestie moeten beoordelen (met inachtneming van HR 21 juni 1991, NJ 1991, 743).

12) De gegrondbevinding van de klachten onder 1 zal moeten leiden tot vernietiging van de desbetreffende beslissingen in het vonnis van 7 mei 1996, alsmede van het vonnis van 2 juni 1998, voor zover het in de veroordeling daarop voortbouwt. Het geding kan het beste worden verwezen naar het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, omdat daar (blijkens mededeling in de schriftelijke toelichting nr. 4.3) hoger beroep tegen de vonnissen aanhangig is.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en afdoening als hiervoor onder 12 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)