ECLI:NL:PHR:2000:AA5401

Nr. C 98/223 HR Mr. Langemeijer Zitting 7 januari 2000 Conclusie inzake: Parkeerexploitatie Amsterdam B.V. tegen: de gemeente Amsterdam (Stadsdeel Amsterdam-Zuid) Edelhoogachtbaar College, De gemeente heeft een parkeerterrein, deel uitmakend van de openbare weg, verhuurd aan een particulier bedrijf. Tot in cassatie is de vraag aan de orde of de overeenkomst nietig is wegens strijd met de Wegenwet. 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1: 1.1.1. Eiseres tot cassatie (in navolging van de gedingstukken aan te duiden als: Parkeerexploitatie) heeft van verweerder in cassatie (hierna: het Stadsdeel) het openbare parkeerterrein, gelegen aan het Concertgebouwplein, hoek Van Baerlestraat, te Amsterdam gehuurd. De huurovereenkomst hield in dat Parkeerexploitatie aldaar betaald en beheerd parkeren zou doen plaatsvinden, waartoe het terrein zou worden afgesloten met een slagboom. 1.1.2. Het Stadsdeel heeft omwonenden en aanliggende bedrijven op de hoogte gesteld. Naar aanleiding van de ingekomen bezwaren heeft het Stadsdeel aan Parkeerexploitatie verzocht de voorgenomen exploitatie, welke was gepland vanaf 1 december 1992, op te schorten ter wille van het overleg met de buurtbewoners. Op 16 januari 1993 is Parkeerexploitatie alsnog met de exploitatie van het parkeerterrein begonnen. Voor de schade welke Parkeerexploitatie ten gevolge van dit uitstel heeft geleden zijn partijen een vergoeding overeengekomen. 1.1.3. Op 30 november 1992 heeft het dagelijks bestuur van het Stadsdeel aan Parkeerexploitatie op grond van de A.P.V. een vergunning verleend voor het opbreken van de weg en/of het (voor werkzaamheden) tijdelijk onttrekken aan het openbare verkeer van dit parkeerterrein. Naastgelegen bedrijven, die vreesden voor hun bereikbaarheid, hebben hiertegen bezwaar gemaakt en hebben toepassing van bestuursdwang tegen Parkeerexploitatie verzocht. Vervolgens hebben deze bedrijven een voorlopige voorziening gevraagd aan de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. 1.1.4. Op 2 maart 1993 heeft de Voorzitter de voorlopige voorziening getroffen dat het Stadsdeel er zorg voor draagt: - dat de ter plaatse aangebrachte slagboom permanent geopend blijft; - dat het betrokken weggedeelte op dezelfde voet als vóór 1 december 1992 toegankelijk blijft; - dat voor het parkeren ter plaatse niet op andere wijze dan vóór 1 december 1992 parkeergeld wordt geheven.2 1.1.5. Op 3 maart 1993 heeft Parkeerexploitatie de exploitatie van het parkeerterrein gestaakt3 1.1.6. Bij besluit van 14 juli 1993 heeft de raad van het Stadsdeel het desbetreffende terrein onttrokken aan het openbaar verkeer. Op het beroep van aanliggende bedrijven heeft de Voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State op 30 september 1993 dit besluit vernietigd4 1.1.7. Op 9 december 1993 is door de wethouder aan Parkeerexploitatie medegedeeld dat het Stadsdeel definitief afziet van het invoeren van beheerd en betaald parkeren. Deze mededeling is bij brief d.d. 15 december 1993 aan Parkeerexploitatie bevestigd. 1.1.8. Parkeerexploitatie heeft het Stadsdeel aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade. Begin 1995 heeft het Stadsdeel aan Parkeerexploitatie een aantal schadeposten geheel of nagenoeg geheel vergoed, tot een totaalbedrag van f 129.278,73.5 1.2. Op 31 mei 1995 heeft Parkeerexploitatie het Stadsdeel gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Parkeerexploitatie vorderde schadevergoeding, waaronder de gederfde winst over het tijdvak van 3 maart 1993 tot en met 30 juni 19946 in totaal een bedrag van f 382.025,- te vermeerderen met wettelijke rente. 1.3. Bij vonnis van 16 april 1996 heeft de kantonrechter overwogen dat het tegen betaling ter beschikking stellen van een voor het verkeer opengesteld gedeelte van de openbare weg teneinde dit terrein (geheel of gedeeltelijk) aan de openbaarheid te onttrekken om aldaar beheerd en betaald parkeren mogelijk te maken, in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen van de Wegenwet is. Dit brengt volgens de kantonrechter met zich mee dat de huurovereenkomst nietig is (rov. 6 Ktr). Parkeerexploitatie kan derhalve geen aanspraak maken op gederfde winst wegens niet-nakoming van de huurovereenkomst. In zoverre werd de vordering afgewezen. Een bedrag van f 1.036,34 (een onweersproken restant van de door Parkeerexploitatie gemaakte kosten) heeft de kantonrechter toegewezen. Voor zover Parkeerexploitatie de vordering had gebaseerd op een onrechtmatige daad, verklaarde de kantonrechter zich onbevoegd en verwees hij de zaak naar de rechtbank. 1.4. Parkeerexploitatie is van het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Amsterdam. De rechtbank heeft bij vonnis van 29 april 1998 het beroepen vonnis bekrachtigd. 1.5. Parkeerexploitatie heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het Stadsdeel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Parkeerexploitatie heeft gerepliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De Wegenwet bepaalt in art. 4 wanneer een weg openbaar is. Is een weg eenmaal openbaar geworden in de zin van de Wegenwet, dan blijft hij openbaar totdat hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer wordt onttrokken7of totdat hij door verjaring8zijn openbare karakter verliest: zie art. 7 Wegenwet. Het begrip openbare weg in de zin van de Wegenwet mag niet worden verwisseld met het begrip: voor het openbaar verkeer openstaande weg in de wegenverkeerswetgeving. Laatstgenoemd begrip gaat over de feitelijke toegankelijkheid9 2.2. Een openbare weg in de zin van de Wegenwet kan eigendom zijn van een particuliere (rechts-)persoon of van een overheidslichaam. In alle gevallen heeft, ingevolge art. 14 lid 1 Wegenwet, de rechthebbende op de weg B d.w.z. de rechthebbende krachtens burgerlijk recht10 alle verkeer over de weg te dulden behoudens de beperkingen in het gebruik bedoeld in art. 6. Art. 6 Wegenwet bepaalt dat het bestaan van een beperking in het gebruik, anders dan krachtens een wettelijk voorschrift tot regeling van het verkeer, mede mag worden aangenomen op grond van de gesteldheid van de weg en van het gebruik dat van de weg gemaakt pleegt te worden: de eigenaar van een openbaar voetpad behoeft dus geen autoverkeer te dulden. De vraag, wie rechthebbende is naar burgerlijk recht, is een andere dan de vraag op wie de onderhoudsplicht rust. Voor het onderhoud van openbare wegen worden regels gegeven in hoofdstuk IV van de Wegenwet. 2.3. Art. 6 Wegenwet biedt de rechthebbende op een weg geen rechtsgrond om fysieke barrières aan te brengen met het oogmerk het gebruik van de weg te beperken en aldus de omvang van zijn uit art. 14, eerste lid, voortvloeiende duldverplichting zelf te bepalen11. De gemeente zou hoogstens een verkeersbesluit kunnen nemen, inhoudende maatregelen ter regeling van het verkeer op de weg. 2.4. Uit het vorenstaande blijkt al terstond dat een stuk grond, waarop een openbare weg in de zin van de Wegenwet is gelegen, gewoon kan worden verkocht en geleverd, kan vererven, kan worden verhuurd, in bruikleen kan worden gegeven enzovoorts12. Zulke mutaties hebben rechtsgevolgen naar burgerlijk recht, maar brengen geen verandering in het openbare karakter van de weg: ook de nieuwe rechthebbende moet dulden wat art. 14 Wegenwet hem oplegt te dulden. In dit opzicht is de regeling vergelijkbaar met de gedoogverplichting ingevolge de Belemmeringenwet privaatrecht die, ingevolge art. 6 van laatstgenoemde wet, mede van kracht is voor de volgende rechthebbenden ten aanzien van de betrokken onroerende zaken. 2.5. In dit geding staat vast dat het omstreden terrein aan het Concertgebouwplein deel uitmaakt van de openbare weg in de zin van de Wegenwet. De onderdelen 1 B 3 van het middel keren zich tegen rov. 7, waar de rechtbank heeft onderzocht of de inhoud van de huurovereenkomst in strijd is met de openbare orde. De rechtbank overweegt hier: ADe huurovereenkomst verplicht de gemeente tot het ter beschikking stellen van een gedeelte van de openbare weg als afgesloten en bewaakt terrein, waar tegen betaling geparkeerd kan worden. Hieruit vloeit voort dat het gebruik van de openbare weg wordt beperkt, ook al zou Parkeerexploitatie B zoals zij stelt B gebruik kunnen maken van een geautomatiseerde slagboom. Deze voor de gemeente kenmerkende prestatie dwingt tot een met de wet strijdige beperking in het gebruik van de weg, nu het geen beperking betreft die krachtens de artikelen 6 en 14 van de Wegenwet is toegestaan. Gelet op de aard en de strekking van deze dwingende wetsbepalingen, die tot doel hebben de onbeperkte toegankelijkheid van openbare wegen zoveel mogelijk te waarborgen, levert dit strijd op met de openbare orde en leidt tot nietigheid van de huurovereenkomst op grond van art. 3:40, eerste lid, BW.@ 2.6. In dit stadium van het geschil is uitsluitend de vordering betrekkelijk tot de huurovereenkomst aan de orde; op de subsidiaire onrechtmatige daadsgrondslag moet in feitelijke aanleg nog worden beslist13. 2.7. De motiveringsklacht van onderdeel 1 is voorwaardelijk voorgesteld14: indien de rechtbank van oordeel is dat de overeenkomst ervan uitging B en het dus de bedoeling van beide partijen was - dat het Stadsdeel het terrein als openbare weg in de zin van de Wegenwet ter beschikking van Parkeerexploitatie zou stellen, acht Parkeerexploitatie dit oordeel onbegrijpelijk. Op grond van het over en weer gestelde en van de tekst van de huurovereenkomst kon de rechtbank volgens het middel niet anders oordelen dan dat de openbare status van het terrein geen deel uitmaakte van de overeenkomst. Deze klacht mist n.m.m. feitelijke grondslag. De rechtbank heeft de grieven van Parkeerexploitatie immers niet verworpen op grond van het argument dat Parkeerexploitatie zélf de openbare status van het haar ter beschikking gestelde weggedeelte heeft gewild. 2.8. Ook de motiveringsklacht van onderdeel 2 is voorwaardelijk voorgesteld. Indien de rechtbank meent dat partijen niet alleen zijn overeengekomen dat het Stadsdeel het terrein aan Parkeerexploitatie ter beschikking zou stellen, maar bovendien zijn overeengekomen dat het Stadsdeel dit (desnoods) met schending van de wet zou doen, acht het onderdeel dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Ook deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft een dergelijke bedoeling niet aan partijen toegeschreven. 2.9. Onderdeel 3 vormt de kern van het middel en behelst de klacht dat de rechtbank miskent dat het bepaalde in de Wegenwet niet tot nietigheid van de huurovereenkomst behoeft te leiden. In de eerste plaats omdat de openbaarheid van een weg geen onveranderlijk gegeven is: ingevolge art. 7 e.v. Wegenwet kon de weg aan het openbare verkeer worden onttrokken. In de tweede plaats omdat het doel van art. 14 Wegenwet (het waarborgen van de toegankelijkheid van de weg voor een ieder) voldoende bereikt wordt wanneer feitelijke gebruiksbeperkingen worden tegengegaan; om dit doel te bereiken is het volgens het middel niet nodig de overeenkomst nietig te verklaren. 2.10. Het eerstgenoemde argument kan n.m.m. niet tot cassatie leiden. Inderdaad zou het Stadsdeel het terrein, indien dit onherroepelijk aan het openbare verkeer zou zijn onttrokken, alsnog ter beschikking van Parkeerexploitatie hebben kunnen stellen als afgesloten resp. afsluitbaar terrein. Die juridische weg is in dit geval vergeefs bewandeld, want het besluit tot onttrekking aan het openbare verkeer is vernietigd; zie rubriek 1.1.6 hierboven. Aangezien partijen het verkrijgen van een onherroepelijke onttrekking van dit terrein aan het openbare verkeer niet als een (ontbindende) voorwaarde aan de overeenkomst hebben verbonden, verplichtte de overeenkomst het Stadsdeel tot een verboden prestatie15. 2.11. De beslissing op het tweede argument is afhankelijk van de wijze waarop men aankijkt tegen de door het Stadsdeel te leveren prestatie. Het aangaan van de huurovereenkomst op zichzelf wordt door de Wegenwet niet verboden. In discussie is slechts de vraag of de overeenkomst verplicht tot het leveren van een verboden prestatie16. Ziet men de bedongen prestatie van het Stadsdeel slechts in een feitelijke terbeschikkingstelling van het terrein, waarna het als niet-afsluitbaar parkeerterrein is te exploiteren17, dan vormt de Wegenwet geen belemmering. Art. 14 Wegenwet regelt immers uitsluitend de toegankelijkheid van de openbare weg voor het publiek. Maar daar ging het in de zienswijze van kantonrechter en rechtbank niet om. De rechtbank ziet in rov. 7 als de kenmerkende prestatie die het Stadsdeel zou moeten verrichten: niet het enkele ter beschikking stellen van het terrein, maar: het ter beschikking stellen ter exploitatie als afgesloten en bewaakt terrein, waar tegen betaling geparkeerd kan worden. Nadat de poging tot onttrekking van dit weggedeelte aan de openbaarheid was mislukt, kon het Stadsdeel die prestatie niet leveren zonder in strijd te komen met art. 14 Wegenwet. Deze uitleg van de kenmerkende prestatie, dus van de overeenkomst, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan als zodanig in cassatie niet worden getoetst. Ten overvloede (onderdeel 3 bevat immers geen motiveringsklacht) kan worden opgemerkt dat de uitleg van de rechtbank geenszins onbegrijpelijk is: aan een parkeerterrein waar iedereen vrijelijk kan komen en gaan, heb je als entreeheffend exploitant niet veel: wie wil dan nog parkeergeld betalen? 2.12. Beschouwt men de inhoud van de overeenkomst aldus, dat het Stadsdeel zich ervoor heeft sterk gemaakt dat het ter beschikking te stellen parkeerterrein (niet alleen feitelijk maar ook) juridisch geschikt was ter exploitatie als afgesloten en bewaakt parkeerterrein, dan kan het anders liggen. Art. 14 Wegenwet verzet zich weliswaar tegen iedere met die bepaling strijdige beperking van de toegankelijkheid van de openbare weg, maar verbiedt niet dat het Stadsdeel, of wie dan ook, zich contractueel sterk maakt voor de (juridische) geschiktheid van een verhuurd weggedeelte voor de beoogde exploitatie. De geëigende oplossing voor dit soort problemen lijkt mij de gedeeltelijke nietigheid als bedoeld in art. 3:41 BW: de overeenkomst wordt vernietigd voor zover zij verplicht tot een verboden prestatie en blijft in stand voor het overige deel voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat18. 2.13. Het hier bedoelde punt (het zich sterk maken) is in eerste aanleg door Parkeerexploitatie heel even aangestipt19 maar niet uitgewerkt. De feitenrechter heeft het dan ook niet als grondslag opgevat. In de s.t. in cassatie sub 10 voert Parkeerexploitatie aan dat het Stadsdeel Aop zich nam en ervoor instond@ dat aan de nodige condities was (of zou worden) voldaan opdat het het Stadsdeel zou vrijstaan het overeengekomen genot aan Parkeerexploitatie te verschaffen. Deze stelling moet als een ontoelaatbaar novum in cassatie worden aangemerkt. Bij memorie van grieven heeft Parkeerexploitatie slechts aangevoerd dat een feitelijk ter beschikking stellen niet verboden was20. De stelling dat het Stadsdeel zou moeten instaan voor de juridische geschiktheid van het verhuurde voor een exploitatie als afgesloten/afsluitbaar parkeerterrein valt in de memorie van grieven niet te lezen. Evenmin heeft Parkeerexploitatie als grief aangevoerd dat de kantonrechter het beroep van het Stadsdeel gedeeltelijk had dienen te honoreren. De appèlrechter heeft zich terecht beperkt tot de behandeling van de grieven. Nu de overeenkomst, zoals de rechtbank die beschouwde, niet anders inhield dan dat de gemeente verplicht was een prestatie te leveren die in strijd kwam met art. 14 Wegenwet, kon de rechtbank het beroep op nietigheid van de gehele overeenkomst gegrond achten. Het derde onderdeel stuit hierop af. 2.14. Onderdeel 4 (AIndien enz.@) is voorwaardelijk voorgesteld. De rechtbank is, blijkens rov. 7, ervan uitgegaan dat de kenmerkende prestatie die het Stadsdeel zou moeten leveren dwingt tot een met de wet strijdige beperking in het gebruik van de weg, hetgeen, gelet op de aard en strekking van deze wettelijke bepalingen, in strijd is met de openbare orde. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Zie rov. 3 van het bestreden vonnis in verbinding met rov. 1 van het vonnis van de kantonrechter. 2 Zie prod. 1 bij conclusie van eis in eerste aanleg, ook gepubliceerd in Gst 1994, 6981, nr. 3, m.nt. HH. 3 Het staken van de exploitatie vond plaats op verzoek van het Stadsdeel: zie CvA blz. 4 met de brief van de gemeente d.d. 4 maart 1993 (prod. 7 CvA). 4 Prod. 2 bij conclusie van eis in eerste aanleg. 5 Zoals hierna nog zal blijken, was het Stadsdeel in beginsel wel bereid de door Parkeerexploitatie gemaakte kosten te vergoeden, maar niet haar gederfde winst. 6 In de inl. dagvaarding beschouwt Parkeerexploitatie de mededeling van de wethouder d.d. 9 december 1993 als een opzegging; rekening houdend met de bedongen opzegtermijn van zes maanden, komt Parkeerexploitatie zo aan 30 juni 1994 als einddatum. 7 Zie voor de procedure tot onttrekking aan het openbaar verkeer: art. 8 resp. art. 9 Wegenwet. 8 Gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk. 9 Zie art. 1, lid 1 onder b, WVW 1994, waarover A.E. Harteveld en H.G.M. Krabbe (red.), De wegenverkeerswet 1994 (1994) blz. 52 B 57; zie ook: HR 8 april 1997, VR 1998 nr. 2 (parkeerterrein). 10 art. 3 Wegenwet. 11 Vz. AR RvSt 11 september 1986, AB 1987, 376. Zo ook de voorzittersbeslissing d.d. 2 maart 1993 genoemd in de onderhavige zaak. Zie over art. 14 Wegenwet in het algemeen: H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht (1993), blz. 79 e.v. 12 Vgl. Afd. GvB. RvSt. 14 maart 1989, AB 1989, 198: Anoch in de Wegenwet noch in enig andere wettelijke regeling kan steun worden gevonden voor de opvatting dat een weg aan het openbaar verkeer moet worden onttrokken alvorens deze aan een derde in eigendom over te dragen@. 13 In beginsel kunnen zich omstandigheden voordoen waaronder het sluiten van een nietige overeenkomst voor een der partijen een onrechtmatige daad oplevert: Asser-Hartkamp II (1997) nr. 252b. 14 Zie de s.t. zijdens Parkeerexploitatie blz. 7. 15 Over voorwaardelijk verboden rechtshandelingen: losbl. Vermogensrecht, aant. 8 op art. 3:40 (H.J. van Kooten). 16 Hierover: Asser-Hartkamp II (1997) nr. 252a; losbl. Vermogensrecht, aant. 7.10 op art. 3:40 (Van Kooten). 17 Vgl. CvR 2.5; MvG sub 3.6, 2e alinea. 18 Vgl. HR 16 november 1984, NJ 1985, 624 m.nt. CJHB; AA 1985, blz. 214 m.nt. JHN. 19 Inl. dagv. 3.1: AHet Stadsdeel is jegens Parkeerexploitatie tekortgeschoten in de vereiste bestuursrechtelijke onderbouwing van de huurovereenkomst. Ook de gevolgen van deze tekortkoming behoren volledig voor rekening en risico van het Stadsdeel te komen.@ 20 Zie i.h.b. grief I en de toelichting daarop in MvG sub 3.6.