ECLI:NL:PHR:2000:AA4874

Rolnr. C 98/213 HR Mr. Langemeijer

Zitting 26 november 1999 Conclusie inzake:

Maatschappij tot exploitatie van onroerende goederen “Amsterdam-Semarang” BV

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. H.M.C. van Tuijn in zijn hoedanigheid van curator van [onder curatele gestelde],

en tegen

4 t/m 10: de benificiaire erfgenamen van [overledene]

Edelhoogachtbaar College,

In dit kort geding wordt opheffing van een executoriaal beslag gevorderd. Naast een beroep op rechtsverwerking, staat in cassatie de vraag centraal of een beslag op een onroerend goed waarvan de economische eigendom reeds aan een ander is overgedragen onrechtmatig is.

1.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan1:

1.1.1. Op 5 september 1980 heeft [overledene], eigenaar van een viertal bedrijfspanden in Amsterdam, de economische eigendom van deze panden bij notariële akte verkocht aan thans-eiseres tot cassatie (hierna: Amsem). In deze akte is een recht van eerste hypotheek verleend aan Amsem. Tevens heeft [overledene] aan Amsem een onherroepelijke volmacht verleend om de levering van de juridische eigendom te bewerkstelligen.

1.1.2. Op 19 november 1980 is (na rangwisseling met het zojuist genoemde hypotheekrecht van Amsem) een eerste hypotheek op deze bedrijfspanden verleend aan AMFAS.

1.1.3. Verweerders hebben op 29 oktober 1984 krachtens de grossen van verscheidene rechterlijke veroordelingen executoriaal beslag ten laste van [overledene] laten leggen op deze bedrijfspanden.

1.1.4. Op 27 oktober 1992 heeft de juridische levering van de bedrijfspanden aan Amsem plaatsgevonden2. De hypothecaire zekerheid van Amsem op de panden is op diezelfde datum doorgehaald wegens vermenging.

1.1.5. Op 21 oktober 1993 zijn de panden juridisch gesplitst in appartementen; in juni 1996 is één van de appartementen aan een derde verkocht.

1.2. Bij inleidende dagvaarding van 23 december 1997 heeft Amsem verweerders in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Amsterdam. Amsem heeft primair de opheffing van het beslag gevorderd en subsidiair de opheffing van het beslag tegen vergoeding van de beslagkosten. Meer subsidiair vorderde Amsem de opheffing van het beslag uitsluitend met betrekking tot het appartement dat zij had doorverkocht. Aan deze vordering heeft Amsem samengevat ten grondslag gelegd:

(a) de stelling dat verweerders hun recht tot executie hebben verwerkt door sinds 1984 het beslag niet te vervolgen.

(b) de stelling dat een beslag op de bloot-juridische eigendom geen waarde vertegenwoordigt, zodat het beslag voor opheffing in aanmerking komt mits Amsem de kosten van het beslag vergoedt. Subsidiair stelde Amsem dat verweerders onrechtmatig handelen door het beslag te leggen en te handhaven, hoewel zij op de hoogte waren van het economische eigendomsrecht van Amsem. In dit verband voerde Amsem aan dat op de waarde van het onroerend goed (ten tijde van de beslaglegging) de door hypotheek gedekte vorderingen van AMFAS en Amsem in mindering behoren te worden gebracht, waarna Verweerders geen belang meer hadden bij handhaving van het beslag omdat hun vorderingen uit het bedrag dat resteert na die aftrek niet (geheel of gedeeltelijk) zouden kunnen worden voldaan. Het beslag is derhalve vexatoir. Het feit dat het onroerend goed ná het beslag in waarde is gestegen en de berekening nu anders uitvalt doet volgens Amsem hieraan niet af.

(c) de stelling dat het vexatoire karakter van het beslag niet wordt weggenomen doordat het hypotheekrecht van Amsem inmiddels teniet is gegaan: de doorhaling van dit hypotheekrecht geldt volgens Amsem niet ten opzichte van de beslaglegger.

1.3. Verweerders hebben verweer gevoerd. Ter verklaring van het tijdsverloop vanaf 1984 hebben zij gesteld dat in de loop van 1984 een executoriale verkoop op verzoek van AMFAS was aangekondigd. Er was echter ook beslag gelegd door de Ontvanger, waarover geprocedeerd werd, in verband waarmee de openbare verkoop is opgeschort. Waarom de afwikkeling nadien is blijven rusten, valt volgens hen niet meer na te gaan; in elk geval heeft het faillissement van [overledene] enige tijd verhinderd dat het beslag werd afgewikkeld. [overledene] is inmiddels overleden. Zijn beneficiaire erfgenamen, mede in het kort geding geroepen, hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de president.

1.4. De president heeft bij vonnis van 29 januari 1998 de vordering afgewezen. De president verwierp het beroep op rechtsverwerking, omdat enkel het verstreken tijdsverloop geen rechtsverwerking met zich meebrengt (rov. 5.1). Van een onrechtmatig beslag, omdat Amsem economisch eigenaar was, is volgens de president geen sprake. Toen Amsem in 1992 de juridische eigendom verwierf heeft zij bovendien aanvaard dat het beslag op deze panden bleef liggen. Ook overigens achtte de president de executie niet onrechtmatig (rov. 5.2).

1.5. Amsem is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 28 mei 1998 heeft het hof het vonnis van de president bekrachtigd.

1.6. Tegen dit arrest heeft Amsem tijdig (art. 295 lid 4 Rv) cassatieberoep ingesteld, onder aanvoering van drie cassatiemiddelen. Het beroep is schriftelijk toegelicht. Noch Verweerders, noch de beneficiaire erfgenamen van [overledene] zijn in cassatie verschenen. Tegen hen is verstek verleend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Middel 1 betreft het vraagstuk van de rechtsverwerking (hierboven: grondslag a, in appèl: grief 3 en in het bestreden arrest: rov. 4.5 - 4.7). Amsem stelt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Zij voert daartoe aan dat verweerders bij haar het vertrouwen hebben gewekt dat zij van verdere executie afzagen, door na de brief van 30 november 1984 gedurende een periode van dertien jaren geen verdere executiemaatregelen te nemen.

2.2. Het hof heeft vastgesteld dat de raadsman van Amsem bij brief van 23 november 1984 Verweerders heeft gesommeerd het beslag op te heffen. Hierop heeft de raadsman van Verweerders bij brief van 30 november 1984 geantwoord dat, indien de eerste hypotheekhouder, AMFAS, de executie niet zou voortzetten, verweerders geen reden zagen dat voorbeeld te volgen. Daarna heeft Amsem, tot 1997, geen poging meer ondernomen om het beslag te doen opheffen. Toen Amsem op 27 oktober 1992 ook de juridische eigendom van de betreffende panden verkreeg, is bedongen dat Amsem het toen nog steeds liggende executoriale beslag zou gedogen. Door het enkele stilzitten hebben Van Tuyn c.s. volgens het hof bij Amsem niet een gerechtvaardigd vertrouwen doen ontstaan dat zij van verdere executie zouden afzien.

2.4. De Hoge Raad heeft eerder overwogen3 :

“Enkel tijdsverloop levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is daartoe de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.”

2.5. Amsem heeft zich in dit verband slechts beroepen op de eerstgenoemde omstandigheid: een gewekt vertrouwen. In de brief van 30 november 19844 is aan Amsem medegedeeld dat Verweerders juist niet zullen afzien van verdere executie, zelfs indien AMFAS dat wel zou doen. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Amsem aan die mededeling niet het vertrouwen kon ontlenen dat Verweerders van verdere executie zouden afzien. Nadien is het aan beide zijden stil gebleven. Er is dus hoogstens sprake van stilzitten van Amsem en dat is, zoals gezegd, onvoldoende om van rechtsverwerking te kunnen spreken. In haar s.t. heeft Amsem het over een “continuïteitsverwachting”. Kennelijk bedoelt Amsem dat zij na de brief van 30 november 1984 erop mocht rekenen dat de executie zou worden vervolgd en dat, toen verdere executie uitbleef, bij haar de overtuiging heeft postgevat dat Verweerders bij nader inzien ervan hebben afgezien. Het hof heeft echter geen rechtsregel miskend door het oordeel dat, ook onder die omstandigheden, Amsem aan het stilzitten van Verweerders niet het vertrouwen mocht ontlenen dat van verdere tenuitvoerlegging werd afgezien. Het feit dat een partij zich uitdrukkelijk haar recht voorbehoudt, is veeleer een indicatie voor het tegendeel5. De slotsom is dat middel 1 m.i. faalt.

2.6. Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat aan de economische eigendom van Amsem geen derdenwerking toekomt, zodat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat Verweerders onrechtmatig jegens Amsem handelen door beslag te leggen op onroerend goed waarvan de economische eigendom eerder aan een ander was overgedragen (hierboven: grondslag b, in appèl: grief 4, en in het bestreden arrest: rov. 4.9 - 4.12). Amsem betoogt in dit verband dat de economische eigendomsoverdracht voor Verweerders kenbaar was uit de openbare registers: zowel in de hypotheekakte ten behoeve van AMFAS d.d. 19 november 1980 als in het borderel van inschrijving van het recht van hypotheek ten behoeve van Amsem van 5 december 19806) wordt gerefereerd aan de overdracht van de economische eigendom door [overledene] aan Amsem op 5 september 1980.

2.7. Dit betoog baat Amsem niet. De overdracht van de economische “eigendom”, ook al zou deze indirect kenbaar zijn via de openbare registers7, brengt geen wijziging in de juridische eigendomsverhoudingen. Het onroerend goed blijft onverkort geschikt als beslagobject voor schulden van de juridische eigenaar. Het is om die reden, dat de economische overdracht van onroerend goed veelal gepaard gaat met een onherroepelijke volmacht van de juridische aan de economische eigenaar om ook de levering van de juridische eigendom te bewerkstelligen en/of een boetebeding, zulks verzekerd met een hypotheekrecht ten behoeve van de economisch eigenaar8. Heeft de hypotheekhouder een door hypotheek gedekte vordering tot een bedrag dat (eventueel tezamen met de vorderingen van andere hypotheekhouders) de waarde van het onderpand ruimschoots overtreft en wordt door een schuldeiser van de juridische eigenaar beslag gelegd op het onroerend goed, dan valt te verdedigen dat het beslag onder omstandigheden vexatoir is. De vordering van de beslagleggende schuldeiser zal immers veelal pas kunnen worden voldaan nadat de vorderingen van de hypotheekhouder(s) zijn voldaan. Het beslag is in zulke gevallen “leeg”, zodat de beslaglegger bij de handhaving van het beslag geen redelijk belang heeft. De redenering is in zo’n geval, dat het handhaven van een beslag waarbij de beslaglegger geen belang heeft misbruik van recht oplevert en/of onrechtmatig is. In het onderhavige geval is weliswaar in 1984 een hypotheekrecht aan Amsem verleend, maar kan Amsem geen aanspraak maken op voorrang: dit hypotheekrecht is immers door vermenging teniet gegaan. Het beslag kan leiden tot reëel verhaal van de vorderingen van Verweerders Het beslag is dus niet vexatoir, enkel omdat het “leeg” zou zijn. In het licht van het voorgaande, is de redengeving van het hof alleszins begrijpelijk.

2.8. In het middel (subonderdelen 2.3 - 2.5) wordt herhaald dat aan de economische eigendomsoverdracht derdenwerking toekomt omdat deze overdracht via de openbare registers kenbaar is. Daaraan wordt het standpunt verbonden dat de economische eigenaar (Amsem) zich tegenover de beslaglegger (Verweerders) kan beroepen op de bezitsactie van art. 3:125 BW. Deze klacht faalt. Het hof (rov. 4.12) heeft terecht geoordeeld dat de artikelen 3:124 en 125 BW niet voor deze situatie geschreven zijn. Bezit is het houden van een goed voor zichzelf, leert art. 3:107 BW. Degene aan wie de economische eigendom is overgedragen, houdt het goed (de juridische eigendom) niet voor zichzelf. Overigens moet een bezitsactie wijken voor een beter recht: zie het tweede lid van art. 3:125 BW. Middel 2 treft geen doel.

2.9. Middel 3 heeft betrekking op de hierboven genoemde grondslag onder c en richt zich kennelijk tegen rov. 4.14 (de in het middel genoemde rov. 4.13 bevat slechts de weergave van de grief). De klacht houdt verband met het in appèl gevoerde betoog dat - voor de vraag of het beslag kan dienen tot verhaal van de vordering van Verweerders nadat de hypotheekhouders zijn voldaan - niet gekeken moet worden naar de toestand thans, nadat het onroerend goed een aanzienlijke waardestijging heeft ondergaan, maar naar de toestand zoals die in 1984 was. Toen was het beslag volgens Amsem nog “leeg” en daarom vexatoir. Bij pleidooi in appèl heeft Amsem doen betogen dat een beslag, eenmaal vexatoir, dit vexatoire karakter niet kan verliezen.

2.10. Buiten geschil is, dat Verweerders op grond van de grossen bevoegd waren om executoriaal beslag op het onroerend goed te laten leggen. Buiten geschil is ook dat het beslag op een regelmatige wijze is gelegd. Het discussiepunt is, of Verweerders misbruik van recht maken door het beslag te handhaven in de wetenschap dat hun vordering uit de opbrengst van het beslagen onroerend goed niet (geheel of gedeeltelijk) zou kunnen worden voldaan. Voor de beoordeling van een vordering in kort geding tot opheffing van een beslag is m.i. niet van belang of er in het verleden wel of geen reden tot opheffing is geweest, maar is uitsluitend van belang of er op het ogenblik waarop de president (in hoger beroep: het hof) oordeelt, reden is tot opheffing van het beslag. Dit standpunt lijkt op het eerste gezicht moeilijk verenigbaar met HR 24 november 1995, NJ 1996, 161, waarin werd overwogen:

“De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zij miskennen dat de vraag of het leggen van een conservatoir beslag als vexatoir en daarom onrechtmatig moet worden aangemerkt, in beginsel dient te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op een van die goederen in zijn belangen wordt getroffen.”9

2.11. De casus van HR 24 november 1995 betrof, kort gezegd, een vordering tot vergoeding van schade, geleden door de beslagene doordat een schuldeiser conservatoir beslag had gelegd op dertien percelen, terwijl (volgens het hof in die zaak) de beslaglegger met beslag op één bepaald perceel had kunnen volstaan. In een dergelijke casus is voor de vraag of de beslaglegger onrechtmatig heeft gehandeld door deze “overkill”, inderdaad bepalend het moment waarop de gestelde schade is toegebracht, dus het tijdstip van de beweerdelijk onrechtmatige beslaglegging. De opportuniteit van een bevel in kort geding tot opheffing van het beslag wordt evenwel ex nunc vastgesteld. Wanneer een beslag, dat aanvankelijk vexatoir was uitsluitend omdat de beslaglegger niet mocht verwachten dat uit het beslag enig deel van zijn vordering zal kunnen worden voldaan, het vexatoire karakter verliest doordat in een later stadium alsnog blijkt dat de vordering van de executant geheel of gedeeltelijk uit de opbrengst van het beslagene kan worden voldaan, mag de rechter in kort geding oordelen dat er geen reden is voor opheffing van het beslag. Of de opheffing in de gegeven omstandigheden inderdaad opportuun was, vergt een beoordeling van feitelijke aard, die in cassatie niet kan worden getoetst.

2.12. In alinea 4.3 van de toelichting doet Amsem een beroep op de artikelen 511 en 512 (oud) Rv. Deze artikelen, vervallen door de Invoeringswet Boeken 3 - 6 NBW, eerste gedeelte, Stb. 1986, 295), luidden:

511. Indien de schuldeischer bevoegd en geneigd is om van dit aan hem toegekend regt gebruik te maken, zal hij verpligt zijn zulks binnen veertien dagen na de beteekening van het beslag, met opgave van den termijn binnen welken door hem tot den verkoop zal worden overgegaan, kenbaar te maken aan den procureur van den executant, welke bij gebreke van dien bevoegd zal zijn om met de executie voort te gaan.

512. Indien deze termijn te lang mogt zijn gesteld of wel indien de schuldeischer mogt in gebreke blijven om binnen denzelven tot den verkoop over te gaan, kan de executant hem in regten oproepen teneinde door den regter een termijn worde bepaald, binnen welken hij zal verpligt zijn tot den verkoop over te gaan, en na verloop van welken hij, bij gebreke van dit te doen, van zijn regt daartoe zal zijn verstoken en de executant bevoegd zal zijn om met de executie voort te gaan.

2.13. Deze bepalingen zien op het in art. 509 (oud) Rv jo. art.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie rov. 3 onder a t/m g van het bestreden arrest, hier verkort weergegeven.

2 Op die datum rustte nog steeds executoriaal beslag op de panden. De akte van 27 oktober 1992 (prod. 7 bij CvE) maakt uitdrukkelijk melding van het beslag en bepaalt op blz. 6 onder E 3 onder meer: “Koper gedoogt dat de door eigenaar geleverde onroerende zaak nog is bezwaard met een executoriale beslag ten laste van eigenaar”.

3 HR 29 september 1995, NJ 1996, 89; HR 24 april 1998, NJ 1998, 621. Zie over rechtsverwerking i.h.a.: R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (1992); losbladige Verbintenissenrecht, aant. 27 - 54 op art. 6:2 BW (Valk).

4 Prod. 16 van Verweerders in eerste aanleg.

5 Vgl. Tjittes, a.w., blz. 32, onder verwijzing naar HR 23 feb. 1968, NJ 1968, 248.

6 Prod. 4 en 5 bij de akte zijdens Amsem d.d. 12 jan. 1998.

7 De economische eigendomsoverdracht zelf leent zich niet voor inschrijving, zoals het hof in rov. 4.10 al heeft genoteerd. Zie Parl. Gesch. Invoering Boek 3 blz. 1081; rechtsvragenrubriek WPNR 6115 blz. 905-906; HR 24 juni 1992, NJ 1993, 548 m.nt. MB.

8 Over economische eigendom en de gevolgen van een beslag: A.A. van Velten, Koop van onroerende zaken (1984) blz. 112 - 117, i.h.b. blz. 115; dezelfde auteur in WPNR 5513 - 5515 en i.h.b. in WPNR 5599 (1982); W. G. Huijgen, Economische eigendom (1995) blz. 37-39.

9 Cursivering van mij, A-G.

10 HR 6 april 1956, NJ 1957, 479 m.nt. DJV; Van Rossem-Cleveringa (1972) blz. 1167 e.v.