ECLI:NL:PHR:1999:AA3793

Nr.111.648 Mr Fokkens Zitting 21 september 1999 Conclusie inzake: [verdachte] Edelhoogachtbaar College, 1. Verdachte is door het gerechtshof te Arnhem wegens diefstal in vereniging met braak veroordeeld tot aan gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden. 2. Namens verdachte heeft mr G.A. Dorsman, advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou zijn in zijn vervolging ten onrechte. althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. 4. Verdachte, van Poolse komaf en tot persona non grata verklaard, is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij verstek veroordeeld. Ter terechtzitting heeft de aanwezige raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, daar zijn cliënt als persona non grata Nederland niet in zou kunnen en het openbaar ministerie verzuimd zou hebben een vrijgeleide voor hem te verzorgen, waardoor hij niet ter terechtzitting aanwezig kon zijn. Naar de mening van de raadsman zou dit in strijd zijn met artikel 6 lid 1 en 3 EVRM. 5. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen: “(¼) Het was aan verdachte om, indien hij zijn zaak niet bij verstek afgehandeld wilde zien, zelf het initiatief te nemen toelating tot Nederland te verkrijgen en het openbaar ministerie in kennis te stellen van deze wens. Nu niet is gebleken dat verdachte enigerlei actie als vorenbedoeld heeft ondernomen, kan van schending van het recht op en eerlijk proces geen sprake zijn. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in zijn strafvervolging.” 6. Indien een buitenlandse verdachte in Nederland tot persona non grata, ongewenst vreemdeling, is verklaard, kan hem een vrijgeleide worden verstrekt om ter terechtzitting aanwezig te zijn. De mogelijkheid daartoe is gecreëerd in de vreemdelingencirculaire 1994. Deze bepaalt in deel A5, 6.1 dat de Minister van Justitie “ in dringende gevallen, (¼) bijvoorbeeld teneinde de vreemdeling in de gelegenheid te stellen zijn belangen in een rechtszaak te bepleiten(¼)”tijdelijk ontheffing kan verlenen van een ongewenstverklaring. De circulaire vervolgt: “Daarbij worden onder meer bepaalde voorwaarden gesteld omtrent de plaats van binnenkomst, de duur en het doel van het verblijf.”In de praktijk betekent dit dat het openbaar ministerie een verzoek aan de IND kan doen tot tijdelijke ontheffing van de ongewenstverklaring en dat de de IND, nadat de ontheffing is verleend, de marechaussee daarover informeert. Indien de verdachte zich dan bij binnenkomst in Nederland meldt bij de marechaussee, wordt hij op grond van artikel 7A lid 2 en 3 van de Vreemdelingenwet ingesloten en naar de rechtbank begeleid om te voorkomen dat hij in Nederland onderduikt. 7. Er moet dus een aantal gerichte activiteiten worden ontplooid om te zorgen dat een dergelijke verdachte Nederland binnen kan komen. Het enkele verzoek op een dagvaarding om de verdachte voor het bijwonen van de terechtzitting toegang tot Nederland te verlenen, zoals sommige parketten afdrukken op een dagvaarding, is daarvoor niet voldoende. Zoals mij vanwege de marechaussee kernachtig werd medegedeeld: "Er kan wel zoveel op staan. Zonder een ontheffingsbeschikking verlenen wij geen toegang". In die omstandigheden acht ik de opvatting van het hof dat het openbaar ministerie pas in actie behoeft te komen indien de verdachte daarom verzoekt, juist. Het op voorhand verlenen van toegang tot Nederland voor het bijwonen van de terechtzitting acht ik, temeer omdat er soms overleg met betrokkene nodig zal zijn over de te volgen procedure, niet noodzakelijk en niet doelmatig. 8. In casu is er door de raadsman in eerste aanleg wel aangevoerd dat zijn cliënt ter zitting aanwezig wilde zijn, maar om aanhouding van de behandeling, opdat verdachte met medewerking van het openbaar ministerie alsnog in de gelegenheid zou zijn de zitting bij te wonen, is niet verzocht. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de raadsman op grond van het ontbreken van een vrijgeleide de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, zoals hierboven onder 3. is weergegeven. 9. De klacht dat de overweging van het hof in strijd is met het aanwezigheidsrecht acht ik ongegrond. Het aanwezigheidsrecht mag verdachte uiteraard niet ontzegd worden, maar van ontzegging is mijns inziens pas sprake indien verdachte (zelf of bij monde van zijn raadsman) heeft verzocht om aanwezig te kunnen zijn en het openbaar ministerie daartoe de mogelijkheid niet heeft verschaft. Hier gaat het om de vraag of de overheid gehouden is om een persoon die tot ongewenst vreemdeling is verklaard, op voorhand, ook zonder dat deze daarom verzoekt, ontheffing daarvan te verlenen. Een verplichting daartoe kan ik in het aanwezigheidsrecht niet lezen. Nu verdachte in casu de weg naar een raadsman heeft gevonden, maar een dergelijk verzoek niet is gedaan, is het verweer terecht en op juiste gronden verworpen. 10. Het feit dat er in soortgelijke gevallen wel dagvaardingen uitgaan waarop aan de bevoegde autoriteiten wordt verzocht verdachte die de dagvaarding toont in de gelegenheid te stellen de zitting bij te wonen, doet daar niets aan af, nu een dergelijke toevoeging in de praktijk niets uithaalt. Tijdelijke ontheffing wordt enkel verkregen als de hierboven onder 5 beschreven weg bewandeld wordt. 11. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de strafoplegging onvoldoende heeft gemotiveerd. 12. Allereerst zou het hof niet voldoende hebben aangegeven waarom het een zwaardere straf noodzakelijk achtte dan de politierechter eerder oplegde.In eerste aanleg werd verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden. Het hof heeft verdachte veroordeeld tot 8 maanden gevangenisstraf, met als motivering: “Het hof acht na te melden strafoplegging in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.Verdachte heeft deelgenomen aan een zogeheten “snelkraak.” Een dergelijk feit maakt op brute wijze inbreuk op het eigendomsrecht van anderen. Daarbij komt dat het bewezenverklaarde feit niet alleen bij het slachtoffer, maar ook in de samenleving gevoelens van angst en onveiligheid teweegbrengt. Voor een feit als het onderhavige doet een straf als door het openbaar ministerie gevorderd en in eerste aanleg is opgelegd geen recht. Het hof is van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur alleszins gerechtvaardigd is.”In bovengenoemde gronden heeft het hof aanleiding kunnen vinden om tot een zwaardere straf te komen dan in eerste aanleg opgelegd (vgl.HR NJ 1976, 454), met inachtneming van het in art.424 lid 2 Sv bepaalde. De klacht treft geen doel. 13. Verder zou ’s hofs strafmaatoverweging voor zover doe mede is gebaseerd op “de persoon van de verdachte” onbegrijpelijk zijn, daar verdachte ter terechtzitting niet aanwezig was. Ook deze klacht treft geen doel. Bij het onderzoek ter terechtzitting kan op grond van de zich in het dossier bevindende documentatie of getuigenverklaringen omtrent de persoon van de verdachte wel degelijk een en ander blijken (HR NJ 1941, 643), ook zonder dat de verdachte aanwezig is. In casu maken zowel de documentatie al het opsporingsdossier deel uit van de ter terechtzitting verhandelde stukken. “s Hofs overweging is ook in dit opzicht dus niet onbegrijpelijk. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde motivering. Ook overigens is er geen reden voor vernietiging, zodat ik concludeer dat het beroep zal worden verworpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,