ECLI:NL:PHR:1998:ZC2640

1.1. Het materiële geschil tussen partijen komt in cassatie niet aan de orde, omdat uitsluitend over procesrechtelijke vragen beslist behoeft te worden. Daarom kan worden volstaan met een summiere weergave. Thans verweerster in cassatie, [verweerster], is in 1985 met eisers tot cassatie sub 2–4, [eiser 2], [eiser 3] en [eiser 4], een maatschapsovereenkomst aangegaan voor de uitoefening van fysiotherapie. Met ingang van 1 juli 1989 is het maatschapscontract ten aanzien van [verweerster] beëindigd door opzegging.

1.2. [verweerster] heeft in 1992 voor de rechtbank te Haarlem van eisers tot cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: de maatschap) betaling gevorderd van een goodwillvergoeding en van achterstallige winstuitkeringen over de jaren 1988 en 1989, tezamen inclusief rente en kosten ƒ 121.627,86. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 14 mei 1996 afgewezen.

1.3. Bij een op 19 juli 1996 uitgebracht exploot heeft [verweerster] op nader aan te voeren gronden hoger beroep tegen dat vonnis ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

1.4. Ter rolzitting van het hof op 21 november 1996, toen [verweerster] peremptoir stond voor het nemen van een memorie van grieven, heeft de rolraadsheer aan de maatschap akte verleend van het niet-dienen van grieven door [verweerster]. Vervolgens heeft de rolraadsheer de zaak naar de rol van 5 december 1996 verwezen voor het fourneren van stukken.

1.5. De procureur van [verweerster] heeft op 25 november 1996 een faxbericht gezonden aan de rolraadsheer met de volgende inhoud:

‘’Op de rolzitting van 21 november l.l. ontbrak in opgemelde zaak de memorie van grieven. Als verzocht door geïntimeerden werd akte niet dienen verleend. Toen mij dit ter kennis kwam op vrijdag 22 november l.l. heb ik direct contact opgenomen met de procureur van geïntimeerden. Een en ander bleek mij een hoogst ongelukkige samenloop van omstandigheden. Op woensdag 20 november l.l. waren de afschriften van de memorie van grieven namelijk in de kast van Mr Reinders Folmer voor de rolzittingszaal op de Rechtbank neergelegd. Deze blijken niet meegenomen te zijn door Mr Reinders Folmer, zodat zij op de bewuste rolzitting ontbraken. Mr Reinders Folmer heeft nu alles weer gevonden, en de afschriften liggen op dit moment in de togadoos van de procureur van geïntimeerden.

Op vrijdag l.l. heb ik dan ook direct de memorie gefaxt naar Mr Abeln, welk contact had opgenomen met de advocaat in Haarlem van geïntimeerden. Deze advocaat bleek vrijdag niet te bereiken, en er werd beloofd dat hij maandag zou laten weten of met zijn toestemming op de eerst volgende rolzitting van het Hof de memorie genomen zou mogen worden of dat hij bezwaar zou maken. Nu wij op dit moment nog geen antwoord middels kantoor Abeln van deze advocaat hebben mogen ontvangen verzoek ik U voor alle zekerheid om zonodig ambtshalve toestemming te verlenen dat wij op de eerst volgende rolzitting deze memorie mogen nemen. (…)’’

1.6. De advocaat van de maatschap heeft daags hierna per faxbericht aan de rolraadsheer laten weten dat zijn cliënten bezwaar hadden tegen het alsnog toestaan van het dienen van grieven. Hieraan voegde hij toe dat de verlening van de akte van niet-dienen niet alleen conform het geldende rolreglement was, maar bovendien (blijkens HR 10 september 1993, NJ 1994, 507) een eindbeslissing vormde, waarop de rechter in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen.

1.7. Vervolgens zijn op de rolzitting van 28 november 1996 beide partijen gehoord ‘’in de persoon van hun gemeenschappelijke rolwaarneemster mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer’’ (zie r.o. 1.4 van het bestreden arrest). Na afloop hiervan is de rolraadsheer tot herroeping overgegaan van de beslissing van 21 november 1996. De rolraadsheer stond toe dat van grieven werd gediend en verwees, na het nemen van de memorie van grieven, de zaak naar de rol van 23 januari 1997 voor het nemen van een memorie van antwoord. Een en ander is door de rolraadsheer aanvankelijk neergelegd in het audiëntieblad en alsnog gemotiveerd uitgewerkt in de, thans in cassatie bestreden, uitspraak van 28 november 1996.

1.8. De maatschap is van laatstgenoemde uitspraak bij op 14 februari 1997 uitgebracht exploot in cassatie gekomen, voorzien van een cassatiemiddel dat drie onderdelen telt. Tevens heeft zij haar standpunt schriftelijk doen toelichten door haar advocaat. [verweerster] is in cassatie niet verschenen; tegen haar heeft de Hoge Raad verstek verleend.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Ter beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient eerst de status van de bestreden beslissing onderzocht te worden. Tegen een rolbeschikking staat immers geen cassatieberoep open; tegen een preparatoir arrest pas ná de einduitspraak. In de cassatiedagvaarding wordt de beslissing van de rolraadsheer aangeduid als ‘’arrest’’, maar zelf duidt de rolraadsheer deze aan met de bescheiden term ‘’beslissing’’.

2.2. Men onderscheidt, voor zover in deze zaak van belang:

a. simpele rolbeschikkingen, die niet verder strekken dan ter verzekering van een geregelde procesgang. Zij worden niet als vonnis beschouwd en behoeven niet te voldoen aan de motiveringseisen. Tegen dergelijke beschikkingen kan geen rechtsmiddel worden aangewend. De wet (art. 221 Rv) noemt als voorbeeld de aanwijzing van een deskundige, maar vooral valt te denken aan datumbepalingen voor procesverrichtingen e.d. Zij plegen niet in vonnis-vorm, maar slechts als dictum in het audiëntieblad of in een standaardbriefje van de griffie aan de procureur te worden vastgelegd.

b. preparatoire vonnissen, die wél behoren te voldoen aan de eisen voor vonnissen. Zij zijn gegeven tot instructie der zaak en strekken om het proces in staat van wijzen te brengen zonder dat zulks op de hoofdzaak van enige invloed kan zijn (art. 46 lid 3 Rv). Tegen dergelijke vonnissen kan appèl onderscheidenlijk cassatieberoep worden ingesteld, maar uitsluitend gelijktijdig met het beroep tegen de einduitspraak (art. 336 resp. 401 Rv).

c. andere vonnissen (provisioneel, incidenteel, interlocutoir, eindvonnis enz.).

2.3. Of een beslissing als een — niet voor beroep vatbare — rolbeschikking moet worden aangemerkt, hangt af van haar aard en inhoud en niet van de vorm of de benaming die de rechter daaraan heeft gegeven. Wat aard en inhoud betreft: naar de letter genomen, doet een rolrechter die (al dan niet op verzoek van de wederpartij) akte verleent van niet-dienen niet méér dan officieel constateren dat de conclusie, welke op die rolzitting genomen had moeten worden, niet genomen is. In de praktijk — zo ook in de onderhavige zaak — wordt dit begrip echter ruimer opgevat dan de benaming doet vermoeden en wordt hiermee tevens aangegeven dat de rolrechter geen nieuwe gelegenheid voor het nemen van de ontbrekende conclusie geeft (art. 143 Rv). Door dit laatste is aan de nalatige partij definitief het recht ontvallen de conclusie te nemen. Dat kan de uitkomst van het geding in niet geringe mate beïnvloeden, zeker wanneer maar één conclusie per partij mogelijk is, zoals het geval is in appèl. Om die reden wordt een beslissing tot het verlenen van een akte van niet-dienen niet beschouwd als een rolbeschikking, maar als een vonnis (of arrest), waartegen de gewone rechtsmiddelen openstaan.

2.4. Nu is dit cassatieberoep niet gericht tegen de beslissing waarin akte van niet-dienen werd verleend, maar tegen de herroeping daarvan met de beslissing de indiening van de memorie van grieven alsnog toe te staan. Omdat de gevolgen van een dergelijke beslissing evenzeer ingrijpend zijn voor de uitkomst van het geding als de akte van niet-dienen zelf, zal ook zij niet als rolbeschikking mogen worden aangemerkt. De bestreden uitspraak van 28 november 1996 is derhalve een arrest. De vraag is dan: welk soort arrest?

2.5. De categorie preparatoire vonnissen is in de rechtspraak tot een geringe proportie teruggebracht.

Waar het op aankomt is of het desbetreffende vonnis, óók wat de overwegingen betreft, uitsluitend betrekking heeft op de processuele behandeling van de zaak en geen invloed heeft op de zaak ten principale. Omdat de onderhavige beslissing wel van invloed is op de uitkomst van het materiële geschil, heeft het onderhavige arrest méér dan alleen een preparatoir karakter, zodat tussentijds cassatieberoep — dat in casu niet werd uitgesloten op de voet van art. 401a lid 2 Rv — is toegelaten.

2.6. Nu de beslissing overigens zonder voorbehoud door het hof gegeven is en het cassatieberoep tijdig is ingesteld, kan de maatschap in haar beroep worden ontvangen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het middel verdedigt in onderdeel 1 het standpunt dat in het bestreden arrest is teruggekomen op een bindende eindbeslissing. De maatschap meent dat het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld die zulks rechtvaardigen. Daarnaast voert zij aan (onderdeel 2) dat het hof in het geheel niet kon terugkomen op zijn beslissing van 21 november 1996 zolang niet was gebleken dat deze beslissing onjuist was.

3.2. Recent heeft de Hoge Raad in een verwant geval (HR 4 april 1997, RvdW 1997, 95 C) het volgende overwogen (r.o. 3.7):

‘’Het niet concluderen voor eis leidt, behoudens zich hier niet voordoende omstandigheden, ingevolge het bepaalde in art. 347 in verbinding met art. 140 Rv. tot niet-ontvankelijkverklaring van appellant in zijn hoger beroep. Gelet op dit ingrijpende gevolg van het niet concluderen voor eis, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging het volgende mee. Op grond van een verzoek (…) waarin aan de rolrechter wordt verzocht een naar het oordeel van de indiener tijdig bij een rechtbank ingekomen memorie van grieven alsnog aan te merken als tijdig te zijn genomen dan wel voor het nemen van die memorie een nader te bepalen rolzitting aan te wijzen, zal de rolrechter, uitgaande van de motivering van dat verzoek, moeten nagaan of zich de situatie voordoet dat hij in weerwil van het feit dat hij bij incidenteel vonnis een eindbeslissing heeft gegeven, inhoudende dat het recht van appellant om te concluderen vervallen wordt verklaard, daarop moet terugkomen. Voor aanvaarding van een dergelijke uitzondering is plaats ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat hij aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden (HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597). De wederpartij zal in ieder geval in de gelegenheid moeten worden gesteld om te reageren op het verzoek. Ook een afwijzing van het verzoek zal de rolrechter moeten motiveren.’’

3.3. Uitgangspunt is derhalve, ook in zaken als deze, dat de rechter op de eenmaal verleende akte van niet-dienen niet kan terugkomen. Dit sluit aan bij de leer die inhoudt dat

‘’de rechter niet kan terugkomen op een in een tussenbeschikking gegeven eindbeslissing; deze kan slechts worden bestreden door aanwending van een bij de wet aangegeven rechtsmiddel. Bij het aanvaarden van uitzonderingen op deze regel dient de rechter, gelet op de ratio ervan — de beperking van het processuele debat — grote terughoudendheid in acht te nemen (vgl. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597)’’,

aldus HR 28 maart 1997, NJ 1997, 400. In zijn arrest van 5 januari 1996, NJ 1996, 597 (m.nt. HER) heeft de Hoge Raad ten aanzien van mogelijke uitzonderingen op de hoofdregel het volgende overwogen:

‘’Voor aanvaarding van een uitzondering is evenwel plaats ingeval bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden.’’

3.4. Onder bijzondere omstandigheden die binding aan de eerdere beslissing onaanvaardbaar maken kan derhalve worden teruggekomen op eerdere beslissingen. Aan welke omstandigheden hierbij te denken valt, is nog geen uitgemaakte zaak. Wel is al duidelijk dat de omstandigheid dat een beslissing is gebaseerd op een getuigenis dat valselijk blijkt te zijn afgelegd, alsmede de omstandigheid dat een beslissing is voortgekomen uit een processuele misslag, grond voor terugkomen op een eindbeslissing kan opleveren (zie de noot van Ras onder HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597).

3.5. Welke consequenties heeft dit voor de onderhavige zaak? Het niet (tijdig) dienen van grieven door [verweerster] was het gevolg van een fout van haar rolwaarneemster. Laatstgenoemde deelde op de rolzitting van 21 november 1996 mede dat zij niet beschikte over een memorie van grieven. Deze mededeling was onjuist, aangezien de memorie al op 20 november 1996 in het gerechtsgebouw aan de Parnassusweg te Amsterdam was gedeponeerd in de kast van diezelfde rolwaarneemster (zie r.o. 2.4 van het bestreden arrest). Men kan dan ook zeggen dat de beslissing van de rolraadsheer van 21 november 1996 gebaseerd was op een onjuist feitelijk uitgangspunt.

3.6. Normaliter zal een fout van een rolwaarnemer hebben te gelden als een fout van de vertegenwoordigde procespartij zelf, aldus overweegt ook het hof in r.o. 2.6. Zou een dergelijke toerekening ook in het onderhavige geval op haar plaats zijn, dan zou niet kunnen worden besloten tot de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden die het terugkomen op de beslissing van 21 november 1996 rechtvaardigen, hoezeer die beslissing ook het gevolg was van de fout.

3.7. Het hof heeft zich, bij zijn beslissing om tóch op de eerdere beslissing terug te komen, dan ook de nodige moeite getroost aan te geven dat de fout van de rolwaarneemster niet aan [verweerster], maar aan het hof zelf moet worden toegerekend. De fout was namelijk, zo overweegt het hof, begaan bij het uitvoeren van ‘’voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van de rol die door het hof aan haar worden overgelaten’’ (r.o. 2.3, zie ook r.o. 2.6). Ter adstructie van deze stelling schetst het hof de gang van zaken bij de rechtbank en het hof te Amsterdam ten aanzien van rolwaarneming, waarbij met name van belang is dat de rolwaarneemster zowel bij de rechtbank als bij het hof over een kamer resp. een kast beschikt waarin partijen ‘’ter ontlasting van de griffie’’ geacht worden de door de rolwaarneemster te verwerken processtukken te deponeren. Dit gaat zelfs zover dat stukken die bij de balie of ter griffie van de rechtbank of het hof aangeboden worden ‘’doorverwezen’’ naar de kamer resp. de kast van de rolwaarneemster.

3.8. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het onder de zojuist geschetste omstandigheden niet redelijk achtte de fout van de rolwaarneemster voor rekening van [verweerster] te laten komen, terwijl laatstgenoemde de stukken tijdig bij de rolwaarneemster had gedeponeerd. Men kan dus zeggen dat een tijdig bij de rolwaarnemer gedeponeerde memorie van grieven in de omstandigheden van dit geval heeft te gelden als tijdig ingediend. Dit betekent dat sprake was van een processuele misslag, in die zin dat de rolraadsheer bij zijn beslissing van 21 november 1996 ten onrechte ervan uit was gegaan dat de memorie niet tijdig was ingediend. De klacht van onderdeel 2 mist dan ook feitelijke grondslag.

3.9. Blijft de vraag of de omstandigheden van dit geval onaanvaardbaar maakten dat het hof aan zijn eindbeslissing van 21 november 1996 zou zijn gebonden. In het licht van de reeds aangehaalde uitspraak HR 4 april 1997, RvdW 1997, 95, meen ik dat het hof tot dit oordeel kon komen. Gelet op de feitelijke gang van zaken bij het Amsterdamse hof met betrekking tot rolwaarneming en de omstandigheid dat de memorie reeds op 20 november 1996 bij de rolwaarneemster was gedeponeerd, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging m.i. mee dat het hof [verweerster] mocht vrijwaren van de ingrijpende gevolgen van het niet concluderen voor eis door terug te komen op de eerdere beslissing dat akte van niet dienen werd verleend. Het hof heeft deze beslissing van een uitvoerige en alleszins begrijpelijke motivering voorzien. Onderdeel 1 kan dan ook niet tot cassatie leiden.

3.10. 1. Maatschap voor fysiotherapie

2. [eiser 2]

3. [eiser 3]

4. [eiser 4]

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

Het gaat hier om de procesrechtelijke vraag of de rolrechter de indiening van een memorie van grieven alsnog mocht accepteren, nadat reeds eerder akte van niet-dienen van grieven was verleend.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Zie uitgebreider: rov. 2 van het vonnis in eerste aanleg van 14 mei 1996.

Aldus een door eisers overgelegd ‘’extract uit de minuten’’ van de zitting van het hof.

Het rolreglement van het gerechtshof te Amsterdam bepaalt: ‘’Staat een partij (ambtshalve of partij) peremptoir, dan kan de wederpartij op de rol, ook zónder aanzegging, akte niet dienen vragen. Alsdan wordt de beslissing op het verzoek akte niet dienen bepaald op twee weken, teneinde de partij nog eenmaal de gelegenheid te geven het desbetreffende processtuk te nemen.’’; zie A.B. Lever en A.P. de Vree, Civiele rolrichtlijnen voor de rechtspraktijk 95/6, Deventer 1995, blz. 4.

Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 44; H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht (1966) nr. 51; Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht nr. 30.

Zie conclusie A-G Asser sub 4.3 voor HR 13 september 1991, NJ 1991, 767; conclusie A-G Asser vóór en noot H.E. Ras onder HR 30 juni 1995, NJ 1996, 200; Vgl. Snijders-Ynzonides-Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht nr. 305.

Zie HR 4 april 1997, RvdW 1997, 95, hierna te bespreken. Eerdere gevallen van niet-dienen van grieven; HR 10 september 1993, NJ 1994, 507 m.nt. HJS; HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 m.nt. HJS. Over de sanctie bij niet-dienen: G.J. Boon en F.S.P. van der Wal, De rol van de rechter (1990) blz. 87 e.v.

HR 10 september 1993, NJ 1994, 507.

Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken (1989) nr. 56.

HR 2 juni 1995, NJ 1995, 533.