ECLI:NL:PHR:1994:AD2262

1.1 De rechtbank heeft bij vonnis van 27 mei 1993, rolnummer 10.174/93, de vervroegde onteigening ten algemene nutte, ten name en ten behoeve van de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) uitgesproken van de onroerende zaak kadastraal bekend gemeente Delfshaven, […] (omschreven als garage, erf en bovenwoningen), groot 00.01.83 ha, plaatselijk bekend: [a-straat 1] en [a-straat 2] te Rotterdam.

Genoemde onroerende zaak was door de gemeente bij notariële akte van 8 december 1992 van verweerders in cassatie sub 2 en 3, voorheen eigenaren van de onroerende zaak, ieder voor de helft, in eigendom verworven.

1.2 De rechtbank bepaalde de schadeloosstelling voor verweerders in cassatie sub 2 en 3 op nihil en bepaalde het bedrag van het voorschot op de schadeloosstelling krachtens art. 54i Onteigeningswet (Ow.) voor [betrokkene 1] , huurder van de 1e etagewoning nr. […] op ƒ 7.191,36, voor [betrokkene 2] , huurder van de 2e etagewoning nr. […] op ƒ 7.180,80.

1.3 De vereniging Spaanse Vereniging voor cultuur en sport "Het Witte Paard" (hierna: de Vereniging) was blijkens akte van 1 augustus 1979 huurder van de onroerende zaken [a-straat 1] en [a-straat 2a] te Rotterdam , "bestemd en om te gebruiken voor verenigingsbijeenkomsten".

Blijkens akte van 2 juni 1987 huurde de Vereniging tevens de "woning" [a-straat 2b] te Rotterdam , 1e etage met halve zolder, "bestemd en om te gebruiken voor bijruimte bij zaal".

De rechtbank bepaalde het voorschot op de schadeloosstelling voor de Vereniging op ƒ 26.323,20.

1.4 Voormeld vonnis is op 27 juli 1993 in de openbare registers ingeschreven.

1.5 De door de rechtbank benoemde deskundigen hebben hun rapport op 5 augustus 1993 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. Blijkens het in bijlage 1 bij het deskundigenrapport opgenomen uittreksel uit de statuten heeft de Vereniging tot doel (art. 3):

"a. de beoefening en verbetering van sport, in het bijzonder van het schaken;

b. het organiseren van projecten voor al haar leden op maatschappelijk, cultureel en recreatief gebied;

c. de uitvoering van programma's en activiteiten op cultureel, informatief en hulpverleningsgebied;

d. de verspreiding van de Spaans-Nederlandse cultuur, door middel van:

1. uitwisseling van ideeën en problemen, die de leden betreffen met het doel deze in wettige banen te leiden, ter oplossing;

2. uitwisseling van boeken, gesprekken, causerieën, filmvoorstellingen, toneel, dans, tentoonstellingen, educatieve systemen, enzovoorts;

3. het integratieproces te bevorderen, onderzoek en voorlichting te ontwikkelen op elk niveau, waarbij altijd het uitgangspunt vrijheid en objectiviteit zijn;’’

1.6 De deskundigen omschrijven het gehuurde onder meer als volgt (rapport, blz. 4):

"Het geheel bestaat uit twee voormalige bedrijfsruimten op de begane-grond en daarboven twee maal twee bovenwoningen. (…)

De begane-grondruimten, [a-straat 2b] en [a-straat 2a] , zijn aaneen getrokken tot een ontmoetings- en recreatiecentrum ten behoeve van leden van de Spaanse Vereniging "Het Witte Paard". De indeling en afwerking is als volgt:

Een grote zaal met deels gesepareerde entree (…). In deze ruimte is een barmeubel opgesteld met een 9-tal krukken, terwijl in, onder en achter de bar zijn verwerkt een koelmeubeltje met 2 koelkasten en een flessenkoeler, een glazenspoelbak, een koelaggregaat, een los meubel met 2 koelkasten en een flessenkoeler, diverse wandplanken, een koffiezetmachine en een kasregister. In de wanden zijn een 3-tal muur-/raamventilatoren verwerkt. Aan het plafond bevinden zich 3 grote ventilatoren.

Als losse inventaris zijn in de zaal voorts aangebracht een 21-tal losse tafels met een kleine 100 stoelen en krukken."

1.7 Omtrent de begroting van de schadeloosstelling voor de Vereniging hebben de deskundigen als volgt bericht (rapport, blz. 9/10):

"Het komt ondergetekenden (…) voor, dat de aktiviteiten van "Het Witte Paard" (althans in hoge mate) beschouwd kunnen worden als bedrijfsaktiviteiten, immers:

1. Volgens algemeen gangbare opvattingen voldoet zij aan de (…) criteria voor non-profit-organisaties.

2. Er zijn voor de uitoefening van de werkzaamheden investeringen noodzakelijk (geweest). In dit verband wijzen deskundigen erop dat het begrip "omvangrijke investeringen" uiteraard relatief zal zijn bedoeld.

3. Onder de vergelijkingen met niet-beroepen zoals in de M.v.A. zijn vermeld, wordt vermeld als (typisch?) bedrijf een café. De werkzaamheden van "Het Witte Paard" overlappen deels die van een café-bedrijf.

4. De bedrijfsvoering van "Het Witte Paard" stelt speciale eisen (afmeting, hoogte, geluidsvoorzieningen, ventilatie) aan het pand waarin het bedrijf wordt uitgeoefend.’’

1.8 Niettemin hebben de deskundigen de schadeloosstelling voor de Vereniging op tweeërlei wijze begroot (rapport, blz. 10 t/m 13). Zo hebben zij de schade van de Vereniging, indien deze als huurder van bedrijfsruimte, als bedoeld in art. 42, lid 1, Ow., beschouwd moet worden, begroot op ƒ 116.500,--, bestaande uit gekapitaliseerde zwaardere jaarlasten ad ƒ 105.000,--, verhuis- en herinvesteringskosten ad ƒ 10.000,-- en tekenkosten geluidhinder en horecavergunning ad ƒ 1.500,--. Voor het geval de Vereniging als huurder van een anderszins verhuurde onroerende zaak in de zin van art. 42, lid 2, Ow. beschouwd moet worden, hebben de deskundigen de schadeloosstelling begroot op ƒ 27.630,72.

1.9 Door de gemeente en door de Vereniging zijn bezwaarschriften tegen dit rapport ingediend.

1.10 De rechtbank heeft bij eindvonnis d.d. 28 oktober 1993 de schadeloosstelling voor de Vereniging bepaald op ƒ 27.630,72. De rechtbank overwoog daartoe als volgt (vonnis blz. 9 e.v.):

"De rechtbank zal alvorens in te gaan op de door de deskundigen geadviseerde schadeloosstelling onderzoeken of de aan de vereniging toekomende schadeloosstelling dient te worden berekend op de voet van artikel 42, lid 1, dan wel op die van artikel 42, lid 2, van de Ow. Eerstgenoemd artikellid vindt toepassing bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte als omschreven in artikel 1636a, laatste lid, van het Burgerlijk Wetboek, laatstgenoemd artikellid bij de onteigening van een anderszins verhuurde onroerende zaak. Voormeld artikel 1636a, laatste lid verklaart het artikel van toepassing op bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624 en op een andere gebouwde onroerende zaak die voor de uitoefening van een bedrijf wordt gebruikt. (...)

Deze regeling is, naar blijkt uit de artikelsgewijze toelichting bij het wetsvoorstel tot dit artikel 1624 (Tweede Kamer zitting 1966–1967 nr. 8875), "toepasselijk op die huurovereenkomsten die de huurder de bevoegdheid geven het gehuurde voor de uitoefening van een bedrijf te gebruiken. Een gebruik voor dat doel door een huurder zonder dat hij daartoe krachtens de huurovereenkomst bevoegd is, maakt de overeenkomst niet tot huur van bedrijfsruimte."

Blijkens huurcontract van 1 augustus 1979 is het gehuurde [a-straat 1] en [a-straat 2a] "bestemd en te gebruiken voor verenigingsbijeenkomsten". Uit het huurcontract van 2 juni 1987 blijkt dat het gehuurde betreft de woning [a-straat 2b] — 1e etage + halve zolder — "bestemd en om te gebruiken voor bijruimte bij zaal van" de vereniging.

Naar het oordeel van de rechtbank vallen deze huurovereenkomsten, aldus geredigeerd, niet onder voormeld toepassingsgebied van de regeling van artikel 1624. Rest derhalve te beantwoorden de vraag of sprake is van een andere onroerende zaak die voor de uitoefening van een bedrijf wordt gebruikt.

De vereniging had over de jaren 1991 en 1992 de volgende ontvangsten en uitgaven: (...)

Uit de hiervoor vermelde cijfers, bezien in onderling verband en samenhang met het hiervoor vermelde doel van de vereniging en de beschrijving van het interieur van het gehuurde door de deskundigen, rijst naar het oordeel van de rechtbank niet het beeld op van een door de vereniging in het gehuurde uitgeoefend bedrijf.

Weliswaar verkrijgt de vereniging inkomsten uit activiteiten die hier te lande ook, afzonderlijk en gecombineerd, bedrijfsmatig worden geëxploiteerd — bar, bingo en speelautomaten — maar de omvang van die activiteiten gaat het kader van normale verenigingsactiviteiten niet te boven. Daarenboven heeft de vereniging, naar door haar bij gelegenheid van het pleidooi is erkend, een besloten karakter, uitgezonderd de mogelijkheid van toelating van introducés. Blijkens voormelde cijfers financiert de vereniging uit voormelde winstgevende activiteiten typische verenigingsactiviteiten voor de leden als excursies, fiestas, carnaval, torneos en sinterklaasfeesten. De bijdragen van de leden zijn daartoe immers ontoereikend. Al het vorenstaande rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank de conclusie dat in casu naar de algemeen gangbare maatschappelijke opvatting geen sprake is van een bedrijf. Dit betekent dat sprake is van ‘’anderszins verhuurde onroerende zaken’’ vermeld in artikel 42, lid 2, van de Ow.

De deskundigen hebben voor die situatie de schadeloosstelling begroot op een bedrag van in totaal ƒ 27.630,72. Eiseres en de vereniging hebben de op voormelde voet berekende schadeloosstelling niet betwist. De rechtbank zal de schadeloosstelling voor de vereniging mitsdien op dit bedrag vaststellen.

1.11 Tegen dit vonnis heeft de Vereniging beroep in cassatie ingesteld.

In het voorgestelde cassatiemiddel betoogt zij dat de bepaling door de rechtbank van de schadeloosstelling met toepassing van art. 42, lid 2, Ow. onjuist is, mede in het licht van de algemeen gangbare maatschappelijke opvattingen, art. 14 Grondwet (Gw.), art. 1, lid 1, Protocol nr. 1 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van 20 maart 1952, Trb. 1952, 80 (hierna: Eerste Protocol EVRM) en art. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, gesloten te New York op 19 december 1966, Trb. 1969, 100 (hierna: IVBPR). De exploitatie van het gehuurde voor verenigingsactiviteiten, als de onderhavige, dient volgens de Vereniging te worden aangemerkt als de uitoefening van een bedrijf in de zin van art. 42, lid 1, Ow.

De Vereniging acht de beslissing van de rechtbank voorts onvoldoende gemotiveerd.

1.12 Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

2. Wetsgeschiedenis van artikel 42 Ow.

2.1 De Wet van 28 augustus 1851, Stb. 125

2.1.1 Reeds in de Wet van 28 augustus 1851, regelende de Onteigening ten algemeenen nutte (Stb. 125), kwam een regeling voor betreffende de schadeloosstelling van de huurder. In de MvT (Tweede Kamer, Bijblad Nederlandsche Staatscourant 1850–1851, Bijlagen 75e vel, blz. 291) valt daarover te lezen:

"Voor de schadeloosstelling aan den huurder te geven, schijnt bij de wet een regel gesteld te moeten worden. Want wanneer dit niet gebeurt, zal de stuitendste ongelijkheid het gevolg van de beslissing der deskundigen zijn, daar hier veel minder dan bij de bepaling der waarde van den eigendom vaste regels zich van zelf aanbieden."

2.1.2 In het Verslag der Commissie van Rapporteurs (Tweede Kamer, Bijblad van de Nederlandsche Staatscourant, Bijlagen 131ste vel, blz. 501) werd met betrekking tot het voorgestelde artikel 42 opgemerkt:

"Bij de overweging van dit artikel heeft men levendig gevoeld, hoe moeijelijk het is, voor zaken van dezen aard een algemeenen, overal geldigen regel aan te nemen, en sommige leden meenden dan ook, dat de vergoeding aan den huurder evenzoo door deskundigen geschat moest worden, als de schadeloosstelling voor het onteigende goed."

2.1.3 Naar aanleiding van de hierboven geciteerde passage merkte de Regering bij Memorie van Beantwoording van het Verslag der commissie van Rapporteurs op (Tweede Kamer, Bijblad van de Nederlandsche Staatscourant, Bijlagen 193e vel, blz. 735):

"Als het gevoelen van sommige leden wordt alleen opgegeven, dat die vergoeding evenzoo door deskundigen moet worden geschat, als de schadeloosstelling voor het onteigende goed. Welligt mag daaruit worden afgeleid, dat de meerderheid met de Regering het hiertegen in de Memorie van Toelichting opgegeven bezwaar erkent, dat namelijk de meest stuitende ongelijkheid daarvan het gevolg zou zijn, dewijl zich hier zoo weinig vaste regels van zelf aanbieden. Bij dat gevoelen is de Regering ook thans, na rijpe nieuwe overweging, gebleven. Zij erkent ten volle het moeijelijke, dat deze bepaling ook voor den wetgever oplevert, om, bij een algemeen voorschrift, noch aan de eene noch aan de andere zijde in onbillijkheid te vervallen; maar zij gelooft toch, dat een algemeene regel veel minder klagten zal uitlokken, en in veel minder gevallen onbillijkheid of hardheid zal ten gevolge hebben, dan wanneer in eene zaak, voor zòò uiteenlopende beschouwingen vatbaar, aan elken deskundige of regter wordt vrijgelaten, zich zelven de regels ter begrooting te stellen. Dit meent zij, althans bij de wijziging, die het artikel nu heeft ondergaan, wel te kunnen voor waar houden."

2.1.4 Tijdens de parlementaire behandeling stelde het kamerlid Van Nispen van Sevenaer het volgende amendement op artikel 42 voor (Tweede Kamer, zitting van den 24sten julij, Bijblad van de Nederlandsche Staatscourant 1850–1851, Vel 326–4, blz. 1212–13):

"Bij onteigening van verhuurd goed wordt de schadeloosstelling door de onteigenende partij aan den huurder uit te keeren, geregeld en vastgesteld op de wijze bij de voorafgaande artikelen bepaald."

Dit amendement werd door hem (t.a.p., blz. 1212–12/13) onder meer als volgt toegelicht:

"Die regelen, die volgens het voorstel van den heer Minister zullen moeten worden toegepast, wanneer het geldt de schade te bepalen die de eigenaar van goederen bij onteigening zal lijden, dezelfde regelen, die naar dit voorstel zullen worden toegepast om de schade van derde belanghebbenden te begrooten, zullen dan gelden ter begrooting der schade, door den huurder te lijden, en op die wijze zullen dus allen eenen en denzelfden waarborg en in gelijke mate verkrijgen.

Het komt mij dus voor, ik herhaal het, dat het zeer ondoelmatig is om hier eene exceptie te maken ten opzigte der regeling der schade, door huurders te lijden; eene exceptie die niet alleen onbillijk en onregtvaardig zal zijn in hare werking, maar die ook eene hoogst ongelijkmatige regeling der schadevergoeding ten gevolge zal hebben; en dit wel vooreerst, omdat in alle die gevallen waarin de eigenaar zelf gebruiker van het goed is, de waardering der schade die uit gemis van gebruik voor hem voortvloeit, door deskundigen zal moeten worden gewaardeerd, en door den regter vastgesteld, en ten andere, omdat, gelijk de heer Minister zelf erkent, in alle die gevallen, waarin het goed niet verhuurd is, maar voor een gedeelte der vruchten wordt bewerkt, de door mij verlangde regels zullen moeten gelden, regels, die dus alleen bij uitzondering op de gevallen, waarin het goed verhuurd is naar het voorstel van wet, niet zullen toepassing kunnen en mogen vinden."

2.1.5 De Minister zei daarop (t.a.p., blz. 1212–13):

"Door het aannemen van het amendement, waarover ik reeds vroeger sprak, zal men ten aanzien van de regeling der schadeloosstelling voor den huurder een ander stelsel aannemen, dan hetgeen in het ontwerp is voorgesteld. Maar een ander stelsel aan te nemen, hier alles over te laten aan de gewone schatting, aan de loutere willekeur van den regter, hiertoe bestaat, zooveel ik kan zien, geene reden, of althans geene genoegzame reden."

2.1.6 Het amendement is niet afzonderlijk in stemming gebracht. Een tweede door Van Nispen ingediend amendement (t.a.p., blz. 1212–14) werd eraan gekoppeld en tezamen daarmee, met slechts de stem van Van Nispen vóór, verworpen.

2.1.7 Art. 42 van de Wet van 28 augustus 1851, Stb.

125 kwam, voorzover thans van belang, vervolgens als volgt te luiden:

"Bij onteigening van een verhuurd goed wordt door de onteigenende partij aan den huurder, wiens huurtijd nog één of meer jaren moet duren, tot schadeloosstelling eene som betaald, gelijkstaande aan den huurprijs van twee jaren.

Indien nogtans de te velde staande vruchten, of de onkosten welke de huurder aantoont gedurende de laatste twee jaren aan het goed te hebben besteed, meer beloopen dan de tweejarige huurprijs, wordt de waarde dier vruchten of het bedrag dier onkosten als schadeloosstelling betaald.

Indien de huurder minder dan een jaar huur had, wordt hem de huurprijs van een vol jaar, of de waarde der te velde staande vruchten, zoo die meer beloopt, vergoed.

(…)"

2.1.8 W. Thorbecke, Stelsel en toepassing der Onteigeningswet (1880), merkte op (blz. 237):

"Deze bepaling is geheel nieuw. Zij hakt den Gordiaanschen knoop door. Voor de zeer groote verscheidenheid van gevallen, welke huur oplevert, wordt een algemeene regel gesteld.

Het zal niet moeijelijk zijn hier en daar een geval op te noemen, waarin de regel niet zoo billijk zal werken als in andere. Maar dit is de vraag niet. De vraag is of men, liever dan deze betrekkelijke geringe ongelijkheid, de veel grootere ongelijkheid verkiezen zal, die het gevolg zijn zal van het stellen van geen regel. Dan zal alles afhangen van de waardering van deskundigen, op een gebied, waar niet, gelijk bij de waardering van het goed, de regels zich van zelve stellen, en dus de stuitendste ongelijkheid het gevolg zijn.

Het artikel is van toepassing zoowel op gebouwde als op ongebouwde eigendommen."

2.2 De Wet van 8 december 1961, Stb. 425

2.2.1 De bepaling van art. 42 Ow. stuitte, met name in de periode van wederopbouw en economische ontwikkeling na afloop van de tweede wereldoorlog, op steeds grotere weerstand.

F.W.B. Baron van Lynden, preadvies NJV 1961, blz. 22/23, schreef:

"Is het (…) onverantwoord nog langer met wijziging van artikel 42 te wachten, het heeft ook geen redelijke zin te wachten op de algehele regeling van de rechtspositie van de huurder. Wordt de huurder bij onteigening een recht op vergoeding zijner werkelijk geleden schade toegekend, dan past de te betalen schadevergoeding zich immers aan bij elke wijziging van de rechtspositie van de huurder. Nu de Hoge Raad met de eigenaren en de zakelijk gerechtigden is voorgegaan op de weg der volledige schadeloosstelling en de wetgever reeds met de pachters is gevolgd, mogen de huurders niet langer van deze weg geweerd worden."

P.W. van Doorne, preadvies NJV 1961, blz. 58 verwoordde die weerstand als volgt (vgl. ook punt 2.3 van de conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker voor HR 22 november 1989, NJ 1990, 674, m.nt. MB):

"Het argument dat de M.v.T. tot de O.W. van 1851 gaf voor de fixum-regeling van art. 42 voor de huurder is reeds lang waardeloos geworden. Dit argument was, dat wanneer anders voorgeschreven werd dan een fixum-regeling 'de stuitendste ongelijkheid het gevolg van de beslissing der deskundigen zal zijn, daar hier veel minder dan bij de bepaling der waarde van den eigendom vaste regels zich van zelf aanbieden.’’

Een wetgever, die als basis voor de vergoeding aan de eigenaar alleen de waarde der onteigende zaak aannam, en met de persoonlijke schade (…) geen rekening hield, kon aldus redeneren. Inderdaad zou er ongelijkheid van behandeling zijn, als dan alleen aan de huurder de geleden schade in haar volle omvang vergoed werd. Sinds ons recht voor alle erkende belanghebbenden het recht op volledige schadeloosstelling erkent, is een fixum-regeling die zich met de werkelijke schade van de huurder niet inlaat een anomalie geworden. Zij is nu de stuitendste ongelijkheid .... voor de huurder.

Van de onbillijkheid van deze regeling is sinds lang een ieder overtuigd.

Er is geen steekhoudende reden, waarom niet ook de huurder recht op volledige schadevergoeding zou mogen hebben."

Zie ook J.H. Jonckers Nieboer, Onteigeningsrecht (1931), blz. 202:

"Nu evenwel de jurisprudentie veel verder is gegaan, en den eigenaar het geleden vermogensnadeel volledig vergoed wordt, is het motief hierboven bedoeld waardeloos geworden en is er uit een billijkheidsoogpunt bezien alles voor te zeggen, om ook den huurder, die door de onteigening in vele gevallen nog veel erger dan den eigenaar getroffen wordt, de volle maat te geven.

Zonder wetswijziging is dit evenwel niet mogelijk; art. 42 is zoo positief mogelijk en laat een ruime interpretatie niet toe."

2.2.2 Nog voordat een op 24 maart 1958 benoemde commissie onder voorzitterschap van Ph.A.N. Houwing kon rapporteren omtrent de rechtspositie van de huurder van bedrijfsruimte, kwam de regering met een ontwerp van wet, dat leidde tot de Wet van 8 december 1961, Stb. 425, houdende voorlopige regeling in verband met de schadeloosstelling van huurders van gebouwde onroerende goederen, welke worden gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf, in geval van onteigening of van vordering in eigendom en in een geval van ontruiming van het gehuurde.

2.2.3 Art. 1 van deze wet luidde, voorzover van belang, als volgt:

"1. In afwijking van hetgeen bij of krachtens de Onteigeningswet, de Wederopbouwwet en de wettelijke bepalingen met betrekking tot vordering in eigendom is bepaald omtrent het aantal jaren huurprijs, waartoe de schadeloosstelling van de huurder wordt beperkt, wordt in geval van onteigening of van vordering in eigendom de huurder van een gebouwd onroerend goed, hetwelk door hem wordt gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf, schadeloos gesteld tot ten hoogste hetzij de som van de opbrengst van het bedrijf over de laatste drie jaren, hetzij, wanneer dit voor de huurder gunstiger is, de huurprijs over de laatste acht jaren.

2. (…)

3. Indien evenwel de schadeloosstelling, berekend volgens het eerste of het tweede lid, minder zou bedragen dan de huurprijs over de laatste twee jaren, is zij in elk geval gelijk aan het laatstgenoemde bedrag."

2.2.4 In de MvT (Tweede Kamer, zitting 1957–1958 - 5195, nr. 4, blz. 3/4) werd bij wijze van algemene beschouwing het volgende opgemerkt:

"De schadevergoeding, waarop de huurder bij onteigening recht heeft, is in het bestaande recht zeer beperkt. Ingevolge artikel 42 van de Onteigeningswet heeft de huurder, wiens huurtijd nog één of meer jaren moet duren, recht op een schadeloosstelling, bestaande in de huurprijs van twee jaren. Indien de huurtijd minder dan een jaar bedraagt, wordt hem de huurprijs van een vol jaar vergoed. (…)

De toepassing van de onteigening in steden en dorpen is in het bijzonder van betekenis geworden na de tweede wereldoorlog in verband met de uitvoering van wederopbouwplannen en uitbreidingsplannen. (…) Het gevolg is, dat thans bij onteigening vaak gebouwen betrokken zijn, waarin een bedrijf wordt uitgeoefend. Aangezien een groot aantal bedrijven in gehuurde panden is gevestigd, is de schaderegeling van de huurder van bedrijfsruimte thans van groter belang geworden. (…)

In de regeringsverklaring van 23 oktober 1956 is medegedeeld, dat een onderzoek zal worden ingesteld naar de vraag, of de rechtspositie van de huurder van bedrijfsruimte verbetering behoeft. Ter uitvoering van dit punt van het regeringsprogramma werd op 24 maart 1958 een commissie benoemd onder voorzitterschap van prof. mr. Ph.A.N. Houwing, raadsheer in de Hoge Raad. De opdracht van deze commissie heeft in de eerste plaats betrekking op de burgerrechtelijke bepalingen, welke de rechtspositie van de huurder van bedrijfsruimte beheersen. (…)

Een onderdeel van de taak van de commissie is na te gaan, of wijziging van het onteigeningsrecht op het stuk van de vergoeding van de huurder van bedrijfsruimte aanbeveling verdient.

De huidige regeling is echter dermate onbevredigend, dat een voorlopige wettelijke regeling naar het oordeel van de ondergetekenden niet achterwege kan blijven. De ondernemer, die zijn bedrijf in een gehuurd pand uitoefent, lijdt in geval van onteigening of van vordering in eigendom in verschillende opzichten schade.

Men denke aan verplaatsingskosten, kosten van wederinrichting. inkomstenderving tijdens een aanloopperiode in een nieuw pand, verlies van goodwill, enz. (…)

Bij de beschouwing van de vraag, welke rechten op schadevergoeding aan de huurder moeten worden toegekend, moet vooropgesteld worden, dat huur in beginsel een tijdelijk recht is. Doch daaraan moet worden toegevoegd, dat de huurder zonder onteigening vaak in het gehuurde goed zou hebben kunnen blijven. De maatschappelijke positie van de huurder van bedrijfsruimte kan door onteigening in ernstige mate worden getroffen. De werken, waarvoor de onteigening nodig is, worden in het algemeen belang uitgevoerd. De ondergetekenden vinden daarin dan ook grond om de schadevergoedingsregeling gunstiger te maken voor de huurder.

Het ontwerp beoogt niet aan de huurder van bedrijfsruimte recht op volledige schadevergoeding zonder enige begrenzing te verschaffen. Zover kan een voorlopige maatregel niet gaan. Er moet naar het oordeel van de ondergetekenden niet worden vooruitgelopen op de conclusies van de commissie-Houwing en op de beslissingen, die naar aanleiding daarvan zullen worden genomen. Het voorstel beweegt zich daarom binnen het kader van de bestaande wetgeving. (…)

Duidelijkheidshalve moge er nog uitdrukkelijk op worden gewezen, dat het ontwerp voor de huurder van een bedrijfspand uitgaat van een vergoeding van werkelijk geleden schade, zij het, dat daaraan een bepaalde limiet is gesteld. Wanneer de werkelijk geleden schade betrekkelijk gering is, zal niet meer dan die geleden schade worden vergoed. Voor de huurder van een bedrijfspand geldt dus niet langer het stelsel van een gefixeerde schadeloosstelling, zoals artikel 42 van de Onteigeningswet dat kent."

2.2.5 De toelichting op het voorgestelde art. 1 luidt als volgt:

"De nieuwe regeling van de vergoeding van de huurder van bedrijfsruimte beoogt een afwijking van het bestaande eerste en derde lid van artikel 42 van de Onteigeningswet, waarin bepaalde gefixeerde bedragen voor de schadeloosstelling van de huurder worden vastgelegd. Het tweede lid van artikel 42 van de Onteigeningswet maakt echter ten aanzien van de daar genoemde factoren volledige vergoeding mogelijk, indien de gefixeerde bedragen van het eerste en derde lid overschreden worden. Het ontwerp beoogt om de onbillijkheden, welke uit het stelsel van de gefixeerde vergoeding voortvloeien, te verzachten. Er is dus binnen het kader van de voorgestelde voorlopige regeling geen reden de werking van het tweede lid van artikel 42 Onteigeningswet te verkorten. De omschrijving 'hetgeen is bepaald omtrent het aantal jaren huurprijs, waartoe de schadeloosstelling van de huurder wordt beperkt' heeft ook betrekking op het fixum van het tweede lid van artikel 42 en moet derhalve aldus worden verstaan, dat de huurder van een bedrijfspand recht behoudt op het bedrag van de in de laatste twee jaren aan het goed bestede onkosten, wanneer het bedrag dier onkosten meer beloopt dan de schadeloosstelling, welke in dit ontwerp wordt voorzien. (…)

De onderhavige regeling strekt (…) ook niet tot het verschaffen van een recht op volledige schadeloosstelling aan de huurder, doch wil slechts evidente onbillijkheden, verbonden aan de starre grenzen van artikel 42 Onteigeningswet, wegnemen.’"

2.2.6 Een aanwijzing voor wat onder "bedrijf" in de zin van voormelde bepaling verstaan dient te worden, is te vinden in de MvA Tweede Kamer, zitting 1960–1961 - 5195, nr. 5, blz. 4, waar het gaat over het verschil tussen bedrijf en beroep (zie hierover uitgebreid punt 2.4 van de conclusie van mijn ambtgenoot Moltmaker voor HR 22 november 1989, NJ 1990, 674, m.nt. MB):

"Met de vrij algemeen geuite wens, dat het ontwerp zich ook zou uitstrekken tot huurders van woningen, in hoofdzaak of mede gebezigd voor hun beroep, kunnen de ondergetekenden zich niet verenigen. Degene, die in een gehuurd pand een beroep uitoefent, verkeert in een geheel andere situatie dan degene, die een bedrijf uitoefent; men denke bijv. aan een winkel-, ambacht- of transportbedrijf of aan een café. Het bedrijf stelt speciale eisen aan het pand en met de uitoefening van een beroep is dit in de regel niet het geval. De ondergetekenden achten het niet juist de beroepsuitoefenaren in dit wetsontwerp, dat verband houdt met de moeilijkheden, die bedrijfsuitoefenaren bij onteigening ondervinden, te betrekken. De beroepsuitoefenaren zijn veel meer met huurders van woningen gelijk te stellen."

2.2.7 Zie ook de MvA (Eerste Kamer, zitting 1961–1962 - 5195, nr. 17, blz. 2):

"De ondergetekenden kunnen niet instemmen met de opvatting (…), dat voor toepasselijkheid van het ontwerp op huurders van woningen, gebezigd voor beroepsuitoefening, juist dezelfde argumenten kunnen worden aangevoerd als voor de gelding voor huurders van bedrijfspanden. Sommige argumenten kunnen voor beide categorieën worden gebezigd; maar verschillend is met name dat het goodwillverschijnsel en de daarmee samenhangende plaatsgebondenheid zich bij beroepsuitoefenaren niet in vergelijkbare mate voordoet, zodat hun inkomensschade in geval van onvrijwillige verplaatsing ook van geheel andere aard en omvang is dan die van huurders van bedrijfsruimte."

2.3 De Wet van 28 januari 1971, Stb. 44

2.3.1 Bij de Wet van 28 januari 1971, Stb. 44, houdende bepalingen met betrekking tot huur en verhuur van bedrijfsruimte en tot onteigening van verhuurde bedrijfsruimte, zijn art. 42, lid 1, Ow. en de artt. 1636a en 1624 BW vastgesteld.

2.3.2 Bij art. 42, leden 1 en 2, Ow. (tekst per 1 januari 1992, zoals gewijzigd bij wet van 25 oktober 1989, Stb. 490), wordt als volgt bepaald:

1. Bij de onteigening van verhuurde bedrijfsruimte, als omschreven in artikel 1636a, laatste lid, van het Burgerlijk Wetboek, wordt door de onteigenende partij aan de huurder en de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd schadeloosstelling betaald. Bij de bepaling van de schadeloosstelling wordt rekening gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de geldigheidsduur der overeenkomst zou hebben voortgeduurd.

2. Bij de onteigening van een anderszins verhuurde onroerende zaak wordt door de onteigenende partij aan den huurder, wiens huurtijd nog één of meer jaren moet duren, tot schadeloosstelling eene som betaald, gelijkstaande aan den huurprijs van twee jaren.

2.3.3 Art. 7A:1636a BW, dat handelt over de schadeloosstelling aan de (onder)huurder wegens afbraak in het algemeen belang, bepaalt in lid 5 (het laatste lid):

Dit artikel is, behalve op bedrijfsruimte in de zin van artikel 1624, ook van toepassing op een andere gebouwde onroerende zaak die voor de uitoefening van een bedrijf is verhuurd.

2.3.4 Art. 7A:1624, lid 2, BW luidt:

Onder bedrijfsruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- en besteldienst, of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is, dan wel krachtens zulk een overeenkomst is bestemd voor de uitoefening van een hotelbedrijf. Tot de bedrijfsruimte wordt ook gerekend de bij het een en ander behorende grond en de onzelfstandige woning. Als bedrijfsruimte wordt voorts aangemerkt een onroerende zaak die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor uitoefening van een kampeerbedrijf. (…)

2.3.5 Voor de achtergronden van deze wet zij allereerst verwezen naar de MvT (Tweede Kamer, zitting 1966–1967 - 8875, nr. 3), § 4, blz. 10 e.v., het als bijlage bij de MvT gevoegde Rapport van de Commissie Huurders bedrijfsruimte onder voorzitterschap van prof. mr. Ph.A.N. Houwing d.d. 15 juli 1963, in het bijzonder hoofdstuk III, alsmede W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten, vijfde herziene druk (1993), blz.

14–18.

2.3.6 Uit het rapport van de Commissie Huurders bedrijfsruimte, dat in overwegende mate de grondslag heeft gevormd voor de wet van 1971, is het volgende citaat van belang (bijlage MvT Tweede Kamer, zitting 1966–1967, nr. 3, blz. 31):

"2. Volledige vergoeding bij onteigening.

Waar aan de wetgever in 1851 een vergoeding van bedrijfsschade zoals die uit het beginsel van volledige schadevergoeding voortvloeit, niet voor ogen heeft gestaan, is het begrijpelijk dat hij toen de vergoeding voor huurders heeft gefixeerd op de in artikel 42 omschreven bedragen. Men heeft aangenomen dat een huurder van onteigening slechts onbelangrijke schade zou ondervinden en dat maakte het gerechtvaardigd de vergoeding op vaste bedragen vast te stellen, waardoor geschillen over onbelangrijke schaden werden afgesneden. Doordat echter eenmaal die vergoeding op bepaalde bedragen was gefixeerd, is de uitwerking die de rechtspraak met betrekking tot de zakelijke rechten aan het beginsel van volledige schadevergoeding heeft gegeven, aan de huurder geheel voorbijgegaan. Zolang de schade die onteigening aan de huurders toebracht in het algemeen slechts gering was, behoefde dat niet tot ernstige onbillijkheid te leiden. Echter is in het bijzonder voor de huurders van bedrijfspanden door de plaats die deze panden in hun bedrijf zijn gaan innemen (…) de schade, met name de bedrijfsschade, die door onteigening van het huurrecht wordt toegebracht, van zo grote betekenis geworden, dat in de meeste gevallen de volgens het geldende artikel 42 berekende uitkering daarvoor geen redelijke schadeloosstelling meer vormt. Maar dat ontneemt aan het artikel zijn grondslag. Men kan voor verhoudingsgewijs onbelangrijke en dientengevolge ook onderling niet veel verschillende schaden vaste vergoedingen toekennen uit de overweging, dat de werkelijke schade en die vergoeding te weinig kunnen verschillen dan dat het een vaststelling van de in elk afzonderlijk geval geleden werkelijke schade zou rechtvaardigen. Als de schaden belangrijk worden, geldt die overweging niet meer.

Dat is ook de reden waarom naar het oordeel van de Commissie het systeem van de tijdelijke wet niet moet worden gevolgd. De willekeur van gefixeerde maxima is niet gerechtvaardigd met betrekking tot belangrijke en onderling in belangrijke mate verschillende schaden. En er is geen grond om aan te nemen dat rechters en deskundigen niet de werkelijke schade van de huurder met eenzelfde mate van nauwkeurigheid zouden kunnen benaderen als de bedrijfsschade van de eigenaar en dat het berekenen van die werkelijke schade niet evenzeer door het bedrag ervan zou zijn gerechtvaardigd. Daargelaten wordt dan nog, dat van het stellen van maxima een verhogende werking met betrekking tot de vaststelling van de schadevergoeding kan uitgaan.

De Commissie is er in het voorgaande reeds van uitgegaan, dat de huurder aan wie door de onteigening van het gehuurde goed zijn persoonlijk recht op dat goed wordt ontnomen, evenzeer aanspraak heeft op volledige schadevergoeding als degeen aan wie door onteigening een zakelijk recht wordt ontnomen. De aanspraak van de huurder op vergoeding is reeds door de wetgever van 1851 in het huidige artikel 42 erkend. Dat artikel 42 de schadeloosstelling fixeert, houdt volgens vorenstaande uiteenzetting zeker niet in, dat men aan de huurder niet in beginsel eenzelfde aanspraak op vergoeding wilde geven als aan de eigenaar. Inmiddels was ten aanzien van de pachter het beginsel van de volledige vergoeding uitdrukkelijk in de Pachtwet neergelegd. Het bij de Pachtwet 1958 ingevoegde artikel 42a onteigeningswet, aan de pachter een recht op "schadeloosstelling" toekennende, bedoelt daarmee niet anders dan de — volledige — schadeloosstelling die ook aan de eigenaar toekomt, en bij de behandeling van de tijdelijke wet is wel van algemene aanvaarding van dat beginsel ook voor de huurder gebleken. De Commissie oordeelt ook dit beginsel zo zeer voor de hand te liggen, dat zij een verdediging ervan overbodig acht. (…)"

De Commissie vervolgt (t.a.p., blz. 32):

"3. Beperking van de voorstellen tot huur van bedrijfsruimte.

De op de grondslag van dit beginsel gedane voorstellen van de Commissie zijn in verband met de haar verstrekte opdracht beperkt tot de huur van bedrijfsruimte. Het is ook vooral ten aanzien van deze huur dat de onbillijkheid van het bestaande artikel 42 zich doet gevoelen, en de versterking die de voorstellen der Commissie met betrekking tot het huurrecht van de huurders van bedrijfsruimte inhouden, maakt in het bijzonder ten aanzien van dezen een wettelijke regeling van de vergoeding in geval van onteigening dringend noodzakelijk.

Van een oordeel over de vraag of niet ook voor schadevergoeding in geval van onteigening van andere verhuurde goederen dan bedrijfsruimte een nadere wettelijke voorziening gewenst is, meent de Commissie zich te moeten onthouden. Volledigheidshalve zij gewezen op de enigszins beperkte betekenis in het voorgestelde artikel 1624, tweede lid, aan het woord bedrijfsruimte toegekend, waardoor met name ongebouwd onroerend goed en beroepsruimte er buiten vallen."

2.3.7 De Regering sloot zich in het wetsvoorstel bij de voorstellen van de Commissie aan. In de MvT (Tweede Kamer, zitting 1966–1967 - 8875, nr. 3, blz. 10) wordt opgemerkt:

"Met de commissie is de ondergetekende van oordeel, dat een begrenzing van de schadevergoeding van de huurder van bedrijfsruimte bij onteigening niet in de definitieve wet moet worden neergelegd. Zowel in het geval dat een bedrijf wordt uitgeoefend in een pand dat eigendom is van degene die het bedrijf uitoefent, als in het geval dat het bedrijf in een gehuurd pand wordt uitgeoefend, wordt bij onteigening bedrijfsschade geleden. Het juridisch verschil tussen eigendom en huur betekent echter niet, dat de bedrijfsschade welke door de onteigening ontstaat, in het ene geval wezenlijk verschilt van die in het andere geval. De ondergetekende meent dan ook, dat een wettelijke begrenzing van de aan de huurder van bedrijfsruimte toe te kennen schadevergoeding niet gerechtvaardigd is. Het verschil in positie van de eigenaar en van de huurder moet dus niet in de wettelijke bepalingen omtrent de schadevergoeding tot uitdrukking komen. Dit verschil zal echter wel een rol kunnen spelen bij de bepaling van de omvang van de schade. De omstandigheid dat het bedrijf in een gehuurd pand wordt uitgeoefend zal mede door de rechter in aanmerking worden genomen."

2.3.8 In het verdere verloop van de parlementaire behandeling van de wet speelde de vraag naar de reikwijdte van de regeling een belangrijke rol. Daarbij ging het met name om de betekenis van de term "bedrijf" in het voorgestelde art. 1624 BW.

In de MvT (Tweede Kamer, zitting 1966–1967 - 8875, nr. 3), blz. 15, wordt bij de artikelsgewijze toelichting met betrekking tot art. 1624 opgemerkt:

"Het ontwerp geeft geen nadere bepaling van het begrip "bedrijf", dat in de definitie van het tweede lid voorkomt. Dit berust op de overweging dat het ontwerp in het Burgerlijk Wetboek wordt opgenomen. Het begrip "bedrijf" moet derhalve in dezelfde zin worden verstaan, als waarin het begrip elders in de privaatrechtelijke wetgeving voorkomt. Met name is hierbij gedacht aan bepalingen als artikel 1915 van het Burgerlijk Wetboek en de artikelen 6 en 16 van het Wetboek van Koophandel. (…)

De regeling is toepasselijk op die huurovereenkomsten die de huurder de bevoegdheid geven het gehuurde voor de uitoefening van een bedrijf te gebruiken. Een gebruik voor dat doel door een huurder zonder dat hij daartoe krachtens de huurovereenkomst bevoegd is, maakt de overeenkomst niet tot huur van bedrijfsruimte."

2.3.9 In de MvA (Tweede Kamer, zitting 1969–1970 - 8875, nr. 6, blz. 2) wordt dienaangaande gezegd:

"Wanneer men de algemene beschouwingen van de memorie van toelichting nagaat, blijkt echter, dat meer in het bijzonder gedacht is aan uitoefening van de detailhandel en van ambachtsbedrijven. De plaatsgebondenheid speelt bij deze bedrijfsvormen een belangrijke rol, omdat de klanten het bedrijf bezoeken.

Daarbij komt, dat de uitoefening van de detailhandel en van de ambachtsbedrijven in de regel bijzondere eisen stelt aan de inrichting van het pand. Waar het op aan komt, is dus dat er een verkooppunt ten opzichte van het publiek is. (…) Deze overwegingen voeren de ondergetekende tot de conclusie, dat de werkingssfeer beperkt moet worden tot de detailhandel, het ambachtsbedrijf en het horecabedrijf, welke een voor het publiek toegankelijke ruimte hebben voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening."

Zie ook blz. 6:

"De ondergetekende meent (…) dat de werkingssfeer van het ontwerp niet tot de uitoefening van een beroep moet worden uitgebreid. In de memorie van toelichting is reeds opgemerkt, dat de uitoefening van een beroep veel minder dan de uitoefening van een bedrijf aan een bepaald pand is gebonden en ook dat de uitoefening van een beroep gewoonlijk geen bijzondere eisen stelt aan de inrichting van een pand."

2.3.10 Omtrent de verhouding tussen art. 1636a en art. 1624 wordt op blz. 13 van de MvA opgemerkt:

"De thans geldende voorlopige wet van 8 december 1961, Stb. 425, gaat voor de schadevergoeding van huurders van bedrijfsruimte van een ruime definitie uit. Deze wet spreekt van gebouwd onroerend goed hetwelk door de huurder wordt gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf. De ondergetekende zou in deze bestaande situatie geen verandering willen brengen, in die zin dat de categorie bedrijfsruimte die onder de bijzondere regeling van de schadevergoeding valt, zou worden beperkt. Om deze reden wordt in de voorgestelde wijziging van artikel 42 Onteigeningswet en het daarmee samenhangende artikel 1636a niet verwezen naar de definitie in artikel 1624 doch wordt een zelfstandige omschrijving gegeven. Daarmee is niet gezegd dat de toe te kennen schadevergoeding bij bedrijfsruimte welke buiten de definitie van artikel 1624 valt op één lijn zal komen te liggen met de schadevergoeding bij bedrijfsruimte die wel onder de definitie valt. Het kan zeer wel zijn en het zal zich in de praktijk ook vaak voordoen dat de schade in de eerstgenoemde gevallen lager is dan in de andere categorie. Er zal steeds moeten worden nagegaan wat de werkelijke schade is. Er wordt uiteraard niet meer vergoed dan de werkelijke schade."

2.3.11 Tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel merkte het kamerlid Van den Heuvel op (Handelingen Tweede Kamer, zitting 1970–1971, blz. 77):

"De begrenzing van de inhoud van het begrip bedrijfsruimte in artikel 1624 BW acht ik een gelukkige. Nu kan de regeling gericht zijn in hoofdzaak op de gevallen waarom het het meest gaat. Aan de grens, maar dat is altijd zo, ontstaan grensgeschillen en ook onbillijkheden, maar het te ruime begrip in het oorspronkelijke wetsontwerp zou veel meer problemen hebben doen rijzen.

In artikel 1636 (lees: 1636a, L) en artikel 42 Onteigeningswet is mijns inziens terecht het ruimere begrip gehandhaafd."

3 Bedrijf of beroep

3.1 In de jurisprudentie is de aandacht met name gericht geweest op het onderscheid tussen bedrijf en beroep. Hoewel niet betwist wordt dat de Vereniging in het gehuurde geen beroep uitoefende, lijkt deze jurisprudentie ook voor de onderhavige zaak niet zonder belang.

3.2 In HR 14 februari 1968, NJ 1968, 209 m.nt. N.J.P. ('s-Gravenhage/Doorschodt), overwoog Uw Raad:

"dat echter, indien de Rb. met haar vermelde overweging zou hebben bedoeld, dat werkzaamheden, die naar de algemeen gangbare maatschappelijke opvatting tot de uitoefening van een beroep behoren, door de wijze waarop, de omvang waarin of de omstandigheden waaronder zij plaatsvinden het karakter zouden kunnen verkrijgen van de uitoefening van een bedrijf in de zin van de wet van 8 dec. 1961, Stb. no. 425, die overweging niet juist zou zijn;

dat weliswaar de wet niet aangeeft wat daarin onder de uitoefening van een bedrijf moet worden verstaan, doch de wetsgeschiedenis buiten twijfel stelt, dat de wetgever daaronder niet heeft willen begrijpen werkzaamheden, die naar de algemene gangbare maatschappelijke opvatting behoren tot de uitoefening van een beroep, onverschillig op welke wijze, in welke omvang of onder welke omstandigheden zij worden verricht;

dat naar de algemeen gangbare maatschappelijke opvatting de raadgevend ingenieur een beroep uitoefent en de werkzaamheden van de onderhavige maatschap, zoals deze door de Rb. zijn omschreven, niet vallen buiten het kader van de uitoefening van dit beroep;"

3.3 HR 22 november 1989, NJ 1990, 674 m.nt. MB (Muramatsu/Amsterdam) betrof de onteigening van een onroerende zaak, waarin een sportschool werd geëxploiteerd. De rechtbank oordeelde dat sprake was van beroepsuitoefening door de sportschoolhouder en stelde de te vergoeden schade vast op tweemaal de jaarhuur.

3.4 Mijn ambtgenoot Moltmaker betoogde in zijn aanvullende conclusie voor het arrest als volgt:

"5.2. In de wetsgeschiedenis wordt met betrekking tot het onderscheid tussen verhuurde bedrijfsruimte en andere verhuurde ruimte in art. 42 Ow verwezen naar het BW en het Wetboek van Koophandel. Daarin is van definiëring afgezien teneinde ruimte te laten voor de daaromtrent geldende opvattingen zoals die zijn afgestemd op de moderne technische, sociale en maatschappelijke ontwikkelingen. Het toepassen van de uit 1851 daterende — zij het in 1961 en 1971 nog in stand gelaten — bepaling van art. 42 lid 2 Ow op "beroeps" ruimten acht ik niet meer verdedigbaar.

Hoogstens zou men de bepaling nog kunnen toepassen in gevallen die de wetgever daarbij in de eerste plaats voor ogen had, te weten waarin de huurder zijn vrije beroep uitoefent in een gedeelte van zijn (gehuurde) eigen woning en m.i. dan nog uitsluitend in gevallen, waarin de op basis van art. 42 lid 2 Ow te vergoeden schade nog enigszins in redelijke verhouding staat tot de werkelijk geleden schade.

5.3. Ik meen te mogen stellen, dat een ruimere toepassing van art. 42 lid 2 Ow dan omschreven in het vorige punt in de eerste plaats in strijd is met art. 14 Gr.w. Of de beperkende interpretatie als bedoeld in punt 5.2. slot wordt geboden door art. 1 Protocol 1 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) laat ik in het midden, nu die bepaling niet met zoveel woorden over de (omvang van de) schadeloosstelling spreekt. Wel vallen m.i. onder de daar bedoelde eigendom, waarvan men niet mag worden beroofd, bijv. de — soms zeer kostbare — installaties en voorzieningen, die een beroepsuitoefenaar in zijn huurpand heeft aangebracht en waarvan hij "economisch" eigenaar is. Ook immateriële activa als goodwill zouden m.i. daaronder kunnen vallen.

5.4. In de tweede plaats meen ik, dat een beperkende interpretatie van art. 42 lid 2 Ow geboden wordt door art. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP). Als i.c. de sportschoolhouder eigenaar van het pand was geweest had hij niet alleen de werkelijke waarde vergoed gekregen maar eveneens zijn bedrijfsschade. Voorts als hij (als huurder) geen beroep had uitgeoefend maar een bedrijf, had hij ook zijn bedrijfsschade volledig vergoed gekregen. En had hij de schade wél vergoed gekregen als hij zijn 'beroep' in BV-vorm had gedreven? Bovendien is het bedrag van de vergoede schade (ƒ 12 000) en de werkelijke schade, althans voor zover thans door de deskundigen vastgesteld (ƒ 82 000) zodanig disproportioneel, dat dit in geen enkele verhouding staat tot het verschil in juridische positie in deze van een eigenaar tegenover een huurder, resp. een huurder/beroepsuitoefenaar tegenover een huurder/bedrijfsuitoefenaar.

5.5. Mede in het licht van art. 26 IVBP lijkt het mij nog steeds juist om, zoals beslist werd in het genoemde arrest NJ 1968, 209, geen onderscheid te maken tussen vrije beroepen die op grotere schaal en die op kleinere schaal worden uitgeoefend. Evenmin zou m.i. onderscheid mogen worden gemaakt tussen vrije beroepen die door natuurlijke personen worden uitgeoefend dan wel door — c.q. via — rechtspersonen.

Ruim 20 jaar na dat arrest zijn de maatschappelijke ontwikkelingen echter zodanig voortgeschreden, dat de consequentie van die gelijkheid niet mag zijn, dat in al die gevallen steeds met de schadeloosstelling van art. 42 lid 2 Ow moet worden volstaan. In beginsel zal de schadeloosstelling telkens overeenkomstig art. 42 lid 1 Ow moeten worden bepaald. In dit licht gezien is zelfs een beperkte toepassing van art. 42 lid 2 Ow als voorgesteld in punt 5.2 nog weinig bevredigend. Het beste zou zijn die bepaling voor wat betreft "beroepsruimten" tot een dode letter te laten worden, maar een beperkte toepassing als voorgesteld is wellicht nog te verdedigen zolang de ongelijkheid binnen redelijke grenzen blijft.

5.6. Een minder principiële en minder vergaande oplossing zou zijn, als zou kunnen worden beslist, dat ook volgens de traditionele criteria Muramatsu geen beoefenaar van een vrij beroep is, maar een bedrijf uitoefent. Is zijn dienstverlening zo onstoffelijk? Komen de leerlingen (klanten) in verband met zijn persoonlijke kwaliteiten als instructeur of komen zij naar hem toe omdat hij toevallig in de buurt is gevestigd? Staat bij hem het ideële meer op de voorgrond dan het commerciële? Het zijn vragen, waarvan de antwoorden i.c. wellicht een andere beslissing dan die van de rechtbank rechtvaardigen, maar die in wezen toch teruggaan naar het betoog in punt 4, nl. dat die vragen bij elk vrij beroep kunnen worden gesteld en m.i. tot de conclusie leiden dat elk onderscheid in dit kader zodanig arbitrair is, dat het moet worden prijsgegeven, eventueel met een restrictie als aangegeven in punt 5.2 slot."

3.5 Uw Raad overwoog:

"3.1. Blijkens de vaststelling van de rechtbank in het bestreden vonnis, bezien tegen de achtergrond van het als daarin ingevoegd geldende deskundigenrapport, bestonden de lessen die Muramatsu in zijn sportschool gaf uit leiding bij en begeleiding van actieve sportbeoefening en training op het gebied van karate, gewichtstraining, tennis, conditietraining enz. door bezoekers van de sportschool. Hierin ligt besloten dat de bezoekers gelegenheid tot sportbeoefening zochten en daarbij gebruik konden maken van de diensten die door Muramatsu werden aangeboden. De door Muramatsu verrichte werkzaamheden lagen aldus op een ander terrein dan die van de personen die naar algemeen gangbare maatschappelijke opvatting een beroep uitoefenen, waarbij het immers pleegt te gaan om bij uitstek persoonsgebonden werkzaamheden zoals werkzaamheden van intellectuele of kunstzinnige aard zonder dat daarbij omvangrijke investeringen zijn gedaan.

3.2. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van de rechtbank dat Muramatsu zijn sportschool dreef in het kader van een beroepsbeoefening niet als juist kan worden aanvaard."

3.6 Annotator Mörzer Bruyns merkte in zijn noot onder dit arrest op:

"Het is een nogal op de bijzondere situatie toegesneden uitspraak. De "gangbare maatschappelijke opvattingen" blijven gehandhaafd, maar interessant is de toevoeging: "zonder dat daarbij omvangrijke investeringen zijn gedaan". Mag daaruit worden afgeleid dat wie werkzaamheden van intellectuele of kunstzinnige aard verricht, maar om dit mogelijk te maken omvangrijke investeringen heeft verricht, naar maatschappelijke opvattingen niet meer een beroep uitoefent, althans zijn beroep uitoefent in een bedrijfsruimte zoals bedoeld in art. 42 Ow/o 1636a–1.1. BW (lees: art. 42, lid 1, Ow. juncto art. 1636a, lid 5 BW, L)? Dit zou een redelijke interpretatie zijn, die ik ‘’zonder tegenbericht’’ zou willen aanhouden. Buiten de boot zouden nog slechts vallen de beroepsbeoefenaren die in hun eigen woning hun beroep uitoefenen, zonder daartoe omvangrijke investeringen te hebben verricht, zodat hun schade inderdaad niet veel groter is dan de kosten van verhuizing en herinrichting van een vervangende woning. Dat het fixum van art. 42 lid 2 daartoe in het algemeen een nogal karige schadeloosstelling is, is een andere kwestie; slechts wetswijziging kan daarin verandering brengen. Overigens hebben veel gemeenten een verordening die terzake iets royaler is.

Interessant is nog de eigen opvatting van de A-G in punt 5 van zijn aanvullende conclusie. Hij acht een zo ruim mogelijke interpretatie van art. 42 lid 1— en derhalve een zo beperkt mogelijke toepassing van art. 42 lid 2— mogelijk geboden door art. 14 Gr.w, c.q. het EVRM, c.q. de anti-discriminatie-bepaling (art. 26) van het IVBP."

3.7 Uit het hierboven besproken arrest volgt dat een oorspronkelijk als beroepsuitoefening beschouwde activiteit, voor de toepassing van art. 42, lid 1, Ow., onder omstandigheden als bedrijfsuitoefening kan worden beschouwd, waarbij de algemeen gangbare maatschappelijke opvattingen mede van betekenis zijn. Wordt deze activiteit krachtens overeenkomst in een gehuurd pand uitgeoefend, dan kan de huurder mitsdien aanspraak maken op volledige schadeloosstelling op de voet van die bepaling. Zie over het besproken arrest ook C.M.R. Privé, Beroep als bedrijf, WPNR 6032 (1992).

4. Indeling verhuurde onroerende zaken

4.1 Huurwet

4.1.1 Van de toepasselijkheid van de Huurwet (Wet van 13 oktober 1950, Stb. K 452) is als gevolg van diverse wetgeving, waaronder de hiervóór besprokene, in de loop der tijd uitgezonderd: onbebouwd onroerend goed, bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW en woonruimte. Vgl. W.A.P. Smit, a.w., blz. 247–250.

4.1.2 Op de vraag, waaruit de restgroep bestaat, waarvoor de Huurwet nog geldt, antwoordt L. de Vries, De restgroep van de Huurwet, NJB 1985, blz. 1090:

"In de eerste plaats uit de bedrijfsruimte die niet onder de definitie van art. 1624 BW valt zoals: kantoren, magazijnruimten, loodsen, ambachtelijke bedrijven zonder een voor het publiek toegankelijke ruimte, fabrieken. In de tweede plaats de huur en verhuur van gebouwd onroerend goed voor de uitoefening van een beroep. In de derde plaats de huur en verhuur van een gebouw of een gedeelte daarvan, niet zijnde een woning, aan iemand die niet een bedrijf uitoefent, bijv. verhuur van een garage aan een particulier, een niet-commerciële kantine.

Een indruk van de niet-1625 bedrijfsruimte kan men ook opdoen uit de jurisprudentie over art. 1624 BW. Niet als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW werden beschouwd: (…) een manege, ook al bevindt zich daarin een voor het publiek toegankelijke bar."

4.1.3 W.A.P. Smit, a.w., blz. 247/248, schrijft:

"Men kan (…) niet stellen dat gebouwde onroerende zaken gevormd worden door (i) woonruimte, (ii) 1624-bedrijfsruimte, (iii) niet-1624-bedrijfsruimte en (iiii) praktijkruimte. Er blijft een categorie onroerende zaken over, welke noch woonruimte noch bedrijfs- en/of praktijkruimte is. Men denke aan sportzalen, clubhuizen en garageboxen. (…)

In de Huurwet is altijd een onderscheid gemaakt tussen zelfstandige woonruimte en zelfstandige bedrijfsruimte. Volgens de MvA 1950 diende men daarbij het woord 'bedrijfsruimte' niet eng op te vatten. De scheidslijn liep tussen woonruimten en ruimten, die niet voor woondoeleinden gebruikt worden. Die laatste ruimten werden als "bedrijfsruimte" aangeduid, ongeacht de vraag of men een bedrijf dan wel een beroep dan wel geen enkele zakelijke aktiviteit in de ruimte uitoefende.

Hoewel het zuiverder zou zijn om te spreken over niet-woonruimte is in navolging van de Huurwet de gewoonte ontstaan om alle gebouwde onroerende zaken, die niet zijn woonruimte als bedrijfsruimte aan te merken. In die benadering dient bedrijfsruimte allereerst te worden verdeeld in 1624-bedrijfsruimte en niet-1626-bedrijfsruimte. Die laatste groep omvat dan:

- ruimte bestemd voor de uitoefening van een ander bedrijf dan genoemd in art. 1624 lid 2 BW (fabrieken, pakhuizen, kantoren, banken etc.);

- ruimte bestemd voor de uitoefening van een beroep;

- verdere ruimte, welke niet is woonruimte (club- en sportlokalen etc.).

De gehele laatste groep is hier als "overige bedrijfsruimte’’ aangeduid."

Zie voor een poging het begrip ‘’niet-1624-bedrijfsruimte’’ van een inhoud te voorzien ook Asser-Abas (huur), zevende druk (1990), nr.

355. 4.2 Overige bedrijfsruimte

4.2.1 Het begrip (overige) bedrijfsruimte uit de Huurwet kan evenwel niet zonder meer ten behoeve van de bepaling van de omvang van de aanspraak op schadeloosstelling bij onteigening worden toegepast. Ten behoeve van de toepassing van art. 42 Ow., waar immers van belang is of in het gehuurde krachtens overeenkomst een bedrijf wordt uitgeoefend, dient binnen deze categorie (overige bedrijfsruimte) een nadere onderverdeling te worden gemaakt.

4.2.2 J. Tolner, Schadeloosstelling bij tussentijdse huurbeëindiging van bedrijfsruimten, niet-1624 BW, WPNR 6042 (1992), blz. 228 onderscheidt:

"1.4a 'Echte' bedrijven

Hieronder valt gebouwd onroerend goed, waarin een bedrijf wordt uitgeoefend, zoals werkplaatsen, bedrijfshallen, loodsen, fabrieken, (gebouwde) opslagplaatsen. Dit is de bedrijfsruimte, behalve die in de zin van artikel 1624 BW, bedoeld in artikel 1636a, lid 5, BW als 'andere gebouwde onroerende zaak die voor de uitoefening van een bedrijf is verhuurd'. (…)"

en

"1.4b 'Restruimten'

Dit betreft ruimten waarin geen bedrijf maar eventueel een beroep wordt uitgeoefend. Dit zijn bijvoorbeeld praktijkruimten (vrij beroep) al of niet in de woning, kantoren, banken, garageboxen, clubgebouwen, sportzalen respectievelijk sportscholen, scholen, buurthuizen enz. In een aantal wordt zelfs geen beroep uitgeoefend, en deze laatste vallen voor de schadevergoeding onder hetzelfde regime als woningen, namelijk van artikel 42, lid 2 e.v. van de Onteigeningswet, de bekende forfaitaire regeling van één- of tweemaal de jaarhuur, e.d."

4.2.3 Het hierboven besproken arrest NJ 1990, 674 (Muramatsu) leert dat een deel van de door Tolner aldus omschreven restcategorie tot de 'echte bedrijven' moet worden gerekend.

4.3 Samenvatting

4.3.1 Art. 42, lid 1, Ow. kent volledige schadeloosstelling toe aan de huurders van onteigende bedrijfsruimte. Voor de betekenis van dit begrip bedrijfsruimte verwijst de bepaling naar het laatste lid van art. 7A:1636a BW dat twee categorieën onderscheidt:

a. artikel 7A:1624-bedrijfsruimte: hieronder moet blijkens de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis worden verstaan wat Tolner, WPNR 6042 (1992), blz. 228, de echte middenstandsbedrijfsruimte noemt;

b. overige (Huurwet-)bedrijfsruimte: hieronder moet worden verstaan 'echte' gebouwde (niet-middenstands-)bedrijfsruimte. Hierbij kan gedacht worden aan fabrieken, kantoren, loodsen, etc., thans aangevuld met de "NJ 1990, 674-bedrijfsruimte".

4.3.2 Als anderszins verhuurde onroerende zaken, als bedoeld in art. 42, lid 2, Ow., dat een gefixeerde schadeloosstelling voorschrijft, resteren naar het mij voorkomt:

c. zaken, verhuurd voor beroepsuitoefening;

d. verhuurde woningen;

e. een restcategorie.

Deze laatste bestaat uit onroerende zaken, verhuurd voor een ander doel, dan voor de uitoefening van een bedrijf of beroep of voor bewoning. Hierbij valt te denken, zoals hierboven vermeld, aan scholen, club- en verenigingslokalen, buurthuizen, garageboxen etc.

4.3.3 De kernvraag van het onderhavige geschil is naar het mij voorkomt, of het door de Vereniging gehuurde is aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW, dan wel als andere gebouwde onroerende zaak, die voor de uitoefening van een bedrijf is verhuurd, in de zin van art. 7A:1636a BW. Indien dat niet het geval is, dient de schadeloosstelling te worden vastgesteld, op de voet van art. 42, lid 2, Ow.

5. Beschouwingen

5.1 Bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW?

5.1.1 Om te worden aangemerkt als (huur van) bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 BW, dient deze aan diverse, door de wet, haar geschiedenis en de jurisprudentie gestelde, eisen te voldoen. Zie voor de jurisprudentie E. Venekatte, De grenzen van art. 7A:1624, huur van middenstandsbedrijfsruimte (1991), passim.

5.1.2 Asser-Abas (huur), zevende druk (1990), nr. 231, geeft aan dat aan de eisen van art. 7A:1624 BW in fasen dient te worden getoetst en komt tot het volgende schema:

A. is sprake van:

1. een gebouwd onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die

2. krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van

3. - een kleinhandelsbedrijf, danwel;

- een restaurant- of cafébedrijf, danwel;

- een afhaal- en besteldienst, danwel;

- een ambachtsbedrijf?

Indien het antwoord bevestigend luidt:

B. is een verkooppunt ten opzichte van het publiek aanwezig?

Vgl. bijv. HR 30 januari 1981, NJ 1981, 378, m.nt. P.A.S. (ANWB), Hof 's-Gravenhage 22 juni 1983, Prg. 1983, 2031 (een manege is geen kleinhandels- of ambachtsbedrijf in de zin van art. 1624 BW ondanks het feit dat er een voor het publiek toegankelijke bar is), Rb. Amsterdam 17 juli 1985, NJ 1986, 469 (Zwembadkiosk), HR 18 juni 1993, NJ 1993, 614 (Ziekenhuisboetiek).

5.1.3 Zoals de rechtbank m.i. terecht heeft overwogen, wordt blijkens de tekst van de huurcontracten in casu reeds niet voldaan aan het vereiste van A.2 en 3. De zaal en bij-ruimte zijn immers verhuurd voor verenigingsactiviteiten. Zie hiervóór punten 1.3 en 1.10.

5.1.4 Asser-Abas, a.w., nr. 237, merkt, verwijzend naar HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 253 (Rijwielstalling), nog het volgende op:

"Is de bestemming van het gehuurde niet of niet duidelijk omschreven en kan men slechts constateren dat een bepaalde ruimte feitelijk tot iets wordt gebezigd dan zal de instemming daartoe van de zijde van de verhuurder moeten blijken en — voor zover dat niet komt vast te staan — zal nodig zijn dat aannemelijk is dat de aard van de verhuurde ruimte met zich brengt dat alleen verhuurd kàn zijn tot datgene waartoe de ruimte feitelijk wordt gebruikt."

5.1.5 Zelfs indien over het bovenstaande anders gedacht zou kunnen worden, is m.i. duidelijk dat een verenigingslokaal, als waar het hier om gaat, evenmin voldoet aan de overige eisen voor het aannemen van huur van art. 7A:1624-bedrijfsruimte. Dat in het lokaal een bar is aangebracht, dat aan de Vereniging een drank- en horecavergunning is verleend en zij is ingeschreven bij het Bedrijfsschap Horeca, maakt niet dat sprake is van een cafébedrijf in de hierbedoelde zin. Aangenomen moet immers worden dat de voorzieningen slechts de leden (en hun introducés) ten dienste staan. Er is veeleer sprake van normale verenigingsactiviteiten. Een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening (een verkooppunt ten opzichte van het publiek) is niet aanwezig.

5.1.6 Aan het oordeel dat de huur van het verenigingslokaal geen huur van bedrijfsruimte in de zin van art. 7A:1624 is, doet niet af dat bij invoering van de Titel met betrekking tot Huur in boek 7 BW art. 1624 mogelijk wijziging ondergaat, zoals de Vereniging op blz. 19 en 20 van de schriftelijke toelichting in cassatie d.d. 6 april 1994 op zichzelf terecht heeft opgemerkt.

5.1.7 In het ontwerp-voorstel van Wet tot herziening van de bepalingen betreffende huur en verhuur van bedrijfsruimte en intrekking van de Huurwet (tekst d.d. 17 september 1993), luidt het tweede lid van art. 1624:

Onder bedrijfsruimte wordt verstaan een gebouwde onroerende zaak of gedeelte daarvan, die als zelfstandige ruimte is verhuurd en krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een beroep of bedrijf, alsmede de onroerende aanhorigheden, de bij het een en ander behorende grond en de bij de zaak behorende onzelfstandige woning (…).

5.1.8 Uit de artikelsgewijze toelichting in de memorie van toelichting bij het ontwerp blijkt dat deze definities het begrip bedrijfsruimte niet beperkt tot de huidige "1624-bedrijfspanden". Volgens de toelichting moet het gaan om een gebouwde onroerende zaak, niet zijnde een woning. In de tweede plaats valt de ruimte, waarin geen bedrijf wordt uitgeoefend en die geen woning is, maar waarin een beroep wordt uitgeoefend, onder de voorgestelde bepaling.

Voor het zijn van "bedrijfsruimte" is daarbij, aldus de toelichting, niet doorslaggevend de feitelijke geschiktheid van het gehuurde voor de uitoefening van een beroep of bedrijf, maar de beroeps- of bedrijfsmatige bestemming, die partijen in de huurovereenkomst aan het pand hebben gegeven.

5.1.9 Op blz. 20 van voormeld stuk citeert de Vereniging uit de toelichting op het voorontwerp:

"Tot de voorgestelde 1624-bedrijfsruimten behoren ook panden die worden gehuurd door bij voorbeeld organisaties op het terrein van de maatschappelijke dienstverlening, overheidsorganisaties, ideële, religieuze, of onderwijsinstellingen, verenigingen en gezondheidsorganisaties."

Ik wijs echter op het daaropvolgende citaat:

"Het bovenstaande komt erop neer dat alle individuen, instellingen en organisaties, al dan niet rechtspersoon zijnde, die een pand huren om daarin beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten (mijn cursivering, L) te ontplooien een beroep kunnen doen op de onderhavige regeling.’’

5.1.10 Hiermee is naar het mij voorkomt niet meer gezegd, dan dat de maatschappelijke ontwikkelingen het onderscheid tussen beroep en bedrijf zodanig hebben vervaagd, dat onder bedrijfsuitoefening thans ook activiteiten kunnen vallen, die voorheen als beroepsmatig werden aangemerkt (vgl. NJ 1990, 674 Muramatsu). Bovendien is de rechtsvorm niet meer bepalend voor beantwoording van de vraag of een bedrijf wordt uitgeoefend. Ook door een vereniging kunnen bedrijfsmatige activiteiten worden ontplooid. Aldus ook de schriftelijke toelichting van de Vereniging op blz. 17. De rechtbank heeft dan ook terecht onderzocht of daarvan in casu sprake was.

5.2 Andere onroerende zaak voor de uitoefening van een bedrijf verhuurd?

5.2.1 Zoals hiervóór onder punt 4.3.1b betoogd, bestaat deze categorie uit de "echte" niet-1624-bedrijfsruimte.

De vraag is derhalve wat onder "echte bedrijfsruimte" moet worden verstaan. In de wetsgeschiedenis, zie hiervóór punt 2.3.8, wordt verwezen naar het begrip 'bedrijf', als bedoeld in art. 1915 BW (oud) en de art. 6 en 16 WvK.

5.2.2 T.J. Dorhout Mees, Schets van het Nederlands handels- en faillissementsrecht, zevende druk (1990), blz. 41 stelt:

"Degene die regelmatig en openlijk in een bepaalde hoedanigheid optreedt om voor zichzelf winst te behalen, heeft een bedrijf. De rechtspraak heeft uitgemaakt, dat onder het behalen van winst, ook het bereiken van materiële voordelen voor de leden van een coöperatie, wordt begrepen. Onder de definitie van: bedrijf, vallen alle neringdoenden, al degenen die een 'zaak' hebben, ongeacht de omvang."

W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, zesde druk (1993), blz. 285, merkt met betrekking tot art. 16 WvK op:

"De v.o.f. dient voor de uitoefening van een bedrijf. Niet alleen wanneer men winst beoogt voor zichzelf, maar ook wanneer stoffelijk voordeel voor leden of anderen wordt beoogd (vergelijk de coöperatie) of ten behoeve van een charitatief (Madurodam) of een cultureel doel (AVRO met zijn radiobode) is er sprake van een bedrijf."

Vgl. voorts HR 17 april 1939, NJ 1939, 690, HR 10 oktober 1940, NJ 1941, 197, HR 29 februari 1944, NJ 1944, 285, HR 13 januari 1966, NJ 1966, 189 en HR 2 april 1982, NJ 1983, 429.

5.2.3 Ook in het (N)BW komt het begrip 'bedrijf' voor. Te wijzen valt op de artt. 6:171 en 181. Volgens de Parl. Gesch. Inv.Wet Boek 3, blz. 1003 komt het er voor de vraag of van een bedrijf kan worden gesproken vooral op aan in hoeverre de desbetreffende activiteiten naar buiten moeten worden gezien als afkomstig van een eenheid, waarbij het winstoogmerk of het behalen van stoffelijk voordeel niet beslissend zijn. Vgl. T&C (Lankhorst), aant. 2 bij art. 171 boek 3 BW en aant. 2 bij art. 181 boek 3 BW alsmede Asser-Hartkamp III, negende druk (1994), nrs. 153 en 184.

5.2.4 Nieuwe huurwetgeving, waarin voor wat betreft het begrippenpaar bedrijfs- en beroepsuitoefening in art. 1624 wordt beoogd aan te sluiten bij de betekenis hiervan in met name Boek 6 van het BW, verkeert, zoals hierboven (punt 5.1.6 t/m 5.1.10) aangegeven, nog in de ontwerpfase. Doch ook indien — anders dan uit de wetsgeschiedenis van art. 42 Ow. blijkt — op grond van de algemeen gangbare maatschappelijke opvattingen het begrip bedrijf ook voor de toepassing van die bepaling thans reeds in de zin van het Nieuw Burgerlijk Wetboek, in plaats van de engere betekenis in het Wetboek van Koophandel, zou moeten worden verstaan, dan nog kan, mede gelet op het karakter van haar activiteiten, m.i. niet worden geoordeeld dat de Vereniging een bedrijf uitoefent.

5.2.5 De rechtbank heeft in casu feitelijk geoordeeld dat de — niet op het behalen van winst of stoffelijk voordeel gerichte, doch louter ten dienste van de leden (en hun introducés) ontplooide — activiteiten van de Vereniging, ten behoeve waarvan zij heeft gehuurd, een bedrijfsmatig, noch beroepsmatig, karakter hebben, zodat het onteigende niet beschouwd kan worden als een 'andere onroerende zaak voor de uitoefening van een bedrijf verhuurd'. Zie voor de bestemming volgens het huurcontract hiervóór punt 5.1.3.

5.2.6 Het Kantongerecht Eindhoven 1 juli 1992, Prg. 1992, nr. 3691 (Nederlandse Vereniging voor Seksuele Hervorming), lijkt in een vergelijkbaar geval anders te oordelen. Hoewel partijen in hun huurcontract — terloops — verwijzen naar art. 1624 e.v. BW, vermeldt het contract dat de huurder (NVSH) verplicht is de bedrijfsruimte uitsluitend te doen gebruiken voor het doen plaatsvinden van verenigingsactiviteiten en het daartoe ingericht houden.

De verhuurder is van mening dat het verhuurde een art. 1624-bedrijfsruimte, meer in het bijzonder een restaurant- of cafébedrijf, is. De kantonrechter is van mening dat art. 1624 niet van toepassing is, daartoe o.m. overwegende:

"De genoemde verenigingsactiviteiten verricht door bij uitstek de leden der vereniging staan de conclusie dat het hier zou gaan om een gebruik van het object dat noopt tot de conclusie dat het hier om 1624-bedrijfsruimte gaat, in de weg, kunnende niet gesproken worden van activiteiten in het kader van midden- en kleinbedrijf. Dat in casu in het gehuurde een bar is opgesteld om behalve leden ook introducées van dienst te zijn acht de kantonrechter van onvoldoende gewicht tegen de achtergrond van het feit dat het hier bij uitstek gaat — naar ten processe blijkt — om een voorziening van leden en eventuele introducées en niet voor het publiek in het algemeen. Dat de opbrengst van de bar aanzienlijk is en eventueel van eminent belang voor de begroting van de vereniging doet daar niet aan af. Bij dit oordeel is de Kantonrechter tevens de mening toegedaan dat in casu niet of in onvoldoende mate gesproken kan worden van het criterium van 'het voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening."

De kantonrechter acht evenwel de opvatting van de huurder, dat het hier betreft "zoals in de literatuur veelal wordt genoemd 'overige bedrijfsruimte’ ", juist. Waarop dit oordeel berust, wordt niet duidelijk gemaakt. Wellicht heeft de consequente aanduiding door partijen van het gehuurde als 'bedrijfsruimte' hierbij een belangrijke rol gespeeld.

5.2.7 Wat hiervan zij, n.m.m. bieden wet(sgeschiedenis), noch jurisprudentie, voldoende aanknopingspunten om het onderhavige verenigingslokaal aan te merken als verhuurde bedrijfsruimte, als bedoeld in artikel 42, lid 1, Ow. juncto art. 7A:1636a, lid 5, BW. Ook de algemeen gangbare maatschappelijke opvattingen verzetten zich er m.i. tegen een culturele schaakvereniging, als waarom het hier gaat, als bedrijf aan te merken.

6 Heeft de Vereniging niettemin aanspraak op volledige schadeloosstelling?

6.1 Bij wet van 22 mei 1981, Stb. 319 is het uitgangspunt dat de onteigende volledige vergoeding dient te ontvangen voor alle schade, die het rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van de onteigening, in art. 40 Ow. neergelegd (vgl. voor dit beginsel vaste jurisprudentie sinds HR 23 december 1864, W. 2652).

6.2 Terecht merkt A.Ph.

van Gelder in Onteigening en Eigendomsbeperking (losbl.), Bijz. Deel II.III, § 16, blz. 59, op dat het bepaalde in het tweede en derde lid van art. 42 Ow. geen uitzondering bedoelt te zijn op voormeld beginsel, omdat de huurder van andere dan bedrijfsruimte in de opvatting van de wetgever met betaling van de ingevolge die artikelen forfaitair vast te stellen bedragen wordt geacht volledig schadeloos te zijn gesteld. Evenzeer terecht merkt Van Gelder t.a.p. op dat daarover thans wordt gedacht en dat eerlang een ruimere vergoeding voor de huurder van woonruimte is te verwachten. Hij verwijst daarbij naar art. 1623o, lid 2 BW t.a.v. de schadevergoeding bij ontbinding van de huur van woonruimte om uitvoering te kunnen geven aan een bestemmingsplan.

6.3 De wetten van 1961 en 1971 zijn, zoals uit de hierboven aangehaalde wetsgeschiedenis moge blijken, tot stand gekomen als uitvloeisel van het gevoelen dat de terzake van onteigening aan de huurder van het onteigende toe te kennen schadeloosstelling op basis van het toentertijd — sinds 1851 — vigerende art. 42 Ow., ongenoegzaam was in verhouding tot de werkelijk geleden schade. De bezwaren daartegen deden zich ten tijde van de totstandkoming van die wetgeving, kennelijk in het bijzonder voor bij verhuurde bedrijfsruimte. De voorstellen werden in elk geval daartoe beperkt.

6.4 Naar het mij voorkomt, blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van bedoelde wetgeving niet dat niet is voorzien dat zich ook bij andere verhuurde onroerende zaken discrepantie tussen de gefixeerde schadeloosstelling en de werkelijk geleden schade zou kunnen voordoen. Integendeel, dientengevolge ontstane onbillijkheden werden veeleer op de koop toe genomen.

6.5 Nu de deskundigen in casu, zie hiervóór punt 1.8, de schadeloosstelling op de grondslag van art. 42, lid 1, Ow. hebben bepaald op ƒ 116.500,-- en de schadeloosstelling op de grondslag van art. 42, lid 2, Ow. hebben bepaald op ƒ 27.630,72 zouden de volgende vragen gesteld kunnen worden:

a. staat de ingevolge art. 42, lid 2, Ow. te vergoeden schade nog in redelijke verhouding tot de werkelijk geleden schade? en indien deze vraag ontkennend beantwoord dient te worden:

b. kan de bepaling van art. 42, lid 2, Ow. op die grond buiten toepassing worden gelaten?

6.6 Gelet op voormelde omstandigheden, kost het weinig moeite de eerste vraag ontkennend te beantwoorden.

De tweede vraag dient naar het mij voorkomt echter evenzeer ontkennend te worden beantwoord.

6.7 De rechter vermag niet in de vraag naar de billijkheid van de wet te treden (art. 11 Wet AB). Het gaat diens rechtsvormende rol naar mijn inzicht dan ook te buiten, om de bepaling van art. 42, lid 2, Ow., al dan niet met een beroep op algemeen gangbare maatschappelijke opvattingen, buiten toepassing te laten, steeds wanneer, zoals in dit geval, de ingevolge art. 42, lid 2 Ow. te vergoeden schade niet in redelijke verhouding staat tot de werkelijk geleden schade, en derhalve die toepassing tot een resultaat leidt, dat het rechtsgevoel niet bevredigt. Een zodanige oplossing zou voorts de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid niet bevorderen en bovendien niet goed te rijmen zijn met de omzichtige wijze, waarop Uw Raad de nadere afbakening tussen bedrijfsmatige en beroepsmatige activiteiten heeft tot stand gebracht in NJ 1990, 674. Het is, zoals J. Tolner (WPNR 6042 (1992), blz. 232) opmerkt in zijn beschouwing n.a.v. het arrest, de wetgever, die hier oplossing moet brengen.

6.8 Te onderzoeken blijft derhalve of grond bestaat om te oordelen dat de bepaling van art. 42, lid 2, Ow. niet verbindend is, of in dit geval om andere redenen buiten toepassing moet blijven, en wel ten gunste van de bepaling van het eerste lid van art. 42 Ow.

6.9 In dit verband moge ik verwijzen naar de beschouwing van mijn ambtgenoot Moltmaker in de hiervóór weergegeven punten 5.3 en 5.4 van zijn conclusie voor NJ 1990, 674. Op de door hem aangegeven grond ben ik van mening dat art. 1, Eerste Protocol, EVRM geen steun biedt voor een oordeel van deze aard. Het is de rechter voorts niet toegestaan art. 42, lid 2, Ow. te toetsen aan art. 14 Gw., om eerstvermelde bepaling op grond daarvan buiten toepassing te laten.

6.10 Tenslotte meen ik dat de anti-discriminatiebepaling van art. 26 IVBPR evenmin aan de toepasselijkheid van art. 42, lid 2, Ow. in de weg staat. Van gelijke gevallen of gelijk te stellen gevallen, die zonder redelijke grond door de wetgever verschillend worden behandeld, is m.i. geen sprake. De gedachte dat de huurder van bedrijfsruimte niet langer onder het ter vermijding van mogelijke rechtsongelijkheid in het leven geroepen stelsel van forfaitaire schadevergoeding mocht worden gelaten, is met name opgekomen onder invloed van de maatschappelijke ontwikkeling ten aanzien van de plaats, die het gehuurde pand in het bedrijf ging innemen. Enerzijds bracht dit mee dat goodwill werd opgebouwd, verbonden aan bedrijfsuitoefening op een bepaalde locatie. Anderzijds betekende dit dat huurders van bedrijfsruimte, om met andere ondernemers te kunnen concurreren, aanzienlijke investeringen deden in het gehuurde, investeringen, die niet gedaan zouden zijn, indien niet was voorzien dat ze zouden bijdragen tot het doel van de bedrijfsuitoefening: het behalen van stoffelijk voordeel, het maken van winst. De bezwaren tegen het niet-vergoeden van de tengevolge hiervan bij onteigening opgekomen grotere (bedrijfs-)schade van de huurder, dan ingevolge de fixum-regeling voor vergoeding in aanmerking zou komen, wogen in verband met de omvang van het verschil kennelijk zwaarder, dan die tegen de veronderstelde rechtsongelijkheid bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade.

6.11 Dat nu geldt niet op dezelfde wijze voor niet-bedrijfsmatige activiteiten, als die van de Vereniging, die uitsluitend heeft geïnvesteerd ten behoeve van de dienstverlening aan haar leden. Het aspect van verlies van goodwill is in die situatie niet aan de orde en van de gedane investeringen kan niet gezegd worden dat ze uit concurrentie-overwegingen noodzakelijk waren, zoals ze dat voor bedrijven kunnen zijn. Het maakt het resultaat in dit geval niet minder schrijnend, maar dat is niet het criterium, waaraan getoetst moet worden. Naar mijn mening bestaat aldus voldoende verschil tussen verhuurde bedrijfsruimte en anderszins verhuurde onroerende zaken om de verschillende behandeling van de huurder door de wetgever niet in strijd te achten met voormelde verdragsbepaling.

7.1 Voorzover het voorgestelde cassatiemiddel wil betogen dat de activiteiten, waartoe de Vereniging het onteigende heeft gehuurd, door de rechtbank ten onrechte niet zijn aangemerkt als de uitoefening van een bedrijf in de zin van art. 42, lid 1, Ow., faalt het. De rechtbank heeft m.i., zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven en voldoende gemotiveerd, feitelijk vastgesteld dat geen sprake is van huur van bedrijfsruimte in de zin van die bepaling.

7.2 Voorzover het middel wil betogen dat de rechtbank de schadeloosstelling voor de Vereniging ten onrechte heeft bepaald met toepassing van het bepaalde bij art. 42, lid 2, Ow., zulks mede in het licht van de algemeen gangbare maatschappelijke opvattingen en van art. 14 Gw., art. 1, lid 1, Eerste Protocol EVRM en art. 26 IVBPR, is het, gelet op hetgeen ik hiervóór onder punt 6 heb opgemerkt, m.i. eveneens vruchteloos voorgesteld.

Spaanse vereniging voor cultuur en sport "Het witte Paard"

tegen

1. De Gemeente Rotterdam

2. [verweerster 2]

3. [verweerster 3]

Edelhoogachtbaar College,

Het middel ongegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

HR 10 okt. 1940, NJ 1941, 197 m.n. E.M.M.