ECLI:NL:PHR:1993:44

De Staat Der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) t e g e n Metaal Magnus International B.V. Edelhoogachtbaar College, 1. Inleiding 1.1 De van belang zijnde feiten zijn kenbaar uit de rov. 1-4 van het op 16 augustus 1989 in deze zaak gewezen vonnis van de President van de Rb. te Rotterdam en uit de rov. 3 en 4 van het Hof. De uitspraken van President en Hof zijn, telkens met een noot van Gerritzen-Rode, gepubliceerd in M en R 1989, blz. 427 e.v. en M en R 1993, blz. 173 e.v. Zoals het Hof in rov. 4 overweegt komen de vorderingen van de Staat als eiser in kort geding hierop neer dat Magnus op verbeurte van een dwangsom zelf zal zorgdragen voor de verwijdering uit Nederland van een met het oog op doorvoer naar Brazilië in Rotterdam opgeslagen partij zinkresidu en van een zich aan boord van het schip “Pro Americana” bevindende, te Rotterdam geladen partij zinkresidu, waarvan de lossing in het land van bestemming Brazilië is verboden door de Braziliaanse rechter en welke naar Rotterdam werd teruggebracht. Het door de Staat gestelde belang bij deze vorderingen betreft het keren van het gevaar voor bodemverontreiniging ten gevolge van het opslaan van deze gevaarlijke stoffen in de zin van de Wet chemische afvalstoffen (WCA), alsmede het voorkomen van kosten ter sanering in verband met te duchten bodemverontreiniging. 1.2 Anders dan de President heeft het Hof de Staat niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen op de grond – heel kort gezegd – dat een vordering als door de Staat als eiser in kort geding ingesteld zich niet verdraagt met het in art. 49a WCA neergelegde stelsel van bevoegdheden en verplichtingen van de Minister van VROM. In cassatie is uitsluitend deze niet-ontvankelijkverklaring aan de orde. Het gaat de Staat – tegen Magnus is verstek verleend – er nu alleen om een principiële beslissing te verkrijgen. De beide partijen zinkresidu zijn allang op legale wijze naar het buitenland afgevoerd. Dat was trouwens ook al zo ten tijde van ’s Hofs arrest. Zie de memorie van antwoord van de Staat onder 2.3 en 2.4 en de pleitnotities van Prof. Mr. H. Loonstein in appel blz. 1. Nu de Staat in appel in de kosten van beide instanties is veroordeeld, heeft hij voldoende belang bij zijn cassatieberoep. Dat het hier uitsluitend om het kostenbelang gaat, brengt mijns inziens mede dat wat betreft de ontvankelijkheid de juridische situatie ten tijde van het vonnis van de President beslissend is. Voor de beslissing omtrent de proceskosten in eerste aanleg en in appel is immers relevant of de President de Staat al dan niet ontvankelijk had moeten verklaren. In het hierna onder 3 te bespreken Benckiser-arrest neemt de Hoge Raad (rov. 4.3) tot uitgangspunt “de stand van de wetgeving ten tijde van ’s Hofs arrest”. Maar daar was de Staat door de President niet ontvankelijk verklaard en had het Hof de vordering van de Staat toegewezen. 1.3 Ik leg zo de nadruk op het tijdpad, omdat het voor mijn betoog essentieel is. Hierna in 2.2 bespreek ik de invoering van de dwangsom in de milieuwetgeving per 27 september 1990 (dus na het vonnis van de President). Naar mijn hierna onder 5 en 6 te onderbouwen mening vormt deze invoering een omslagpunt wat betreft onze ontvankelijkheidsvraag (in dier voege dat de Staat vóór dat tijdstip wel, maar na dat tijdstip niet meer ontvankelijk is). Dit leidt in deze, door de Staat kennelijk als principieel beschouwde zaak tot een merkwaardig dilemma. De door het middel aan de orde gestelde casus is sedert september 1990 eigenlijk een casus non dabilis! Uw Raad zal niettemin over deze casus een uitspraak moeten doen. Veel belangrijker is intussen hoe Uw Raad oordeelt over de juridische situatie sedert september 1990. Op overeenkomstige wijze als in het Benckiser-arrest zou Uw Raad dat thans in het midden kunnen laten. Maar dat zou bepaald jammer zijn voor de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling. (Het gesignaleerde dilemma doet zich overigens niet voor als het stelsel van het Hof wordt gevolgd: als de Staat al vóór de invoering van de bestuurlijke dwangsom niet ontvankelijk moet worden verklaard, moet dat na de invoering a fortiori gebeuren.) Tegen deze achtergrond geef ik er de voorkeur aan in mijn betoog het accent te leggen op de situatie na september 1990. Over de door het Hof en het middel besproken situatie zal ik korter zijn. Met name zal ik mij ervan onthouden de uitvoerige motivering van het Hof en de bijna even uitvoerige bestrijding daarvan door het middel op de voet te volgen. 2. Het wettelijk kader 2.1 Ik kom hierna onder 3 te spreken over het Benckiser-arrest van 14 april 1989. Ik meen er goed aan te doen de ontwikkelingen op wetgevend terrein vanaf dat tijdstip te beschrijven. Ik begin met de WCA. In het Benckiser-arrest speelde art. 49 een rol. Dit artikel luidt: Indien zulks naar het oordeel van Onze Minister ter voorkoming of opheffing van aanmerkelijk gevaar voor de gezondheid, ernstige schade of onduldbare hinder dringend noodzakelijk is, kan hij chemische afvalstoffen of afgewerkte olie, die in strijd met verbod, gesteld in artikel 31, dan wel met een voorschrift, verbonden aan een krachtens artikel 35 van dat verbod verleende ontheffing, op of in de bodem zijn gebracht, op kosten van de overtreder doen verwijderen. Tenzij naar zijn oordeel de geboden spoed zich daartegen verzet, maakt Onze Minister van deze bevoegdheid geen gebruik dan nadat betrokkene is gewaarschuwd. Dit artikel is vervallen krachtens de wet van 3 september 1990, Stb. 478, in werking getreden op 27 september 1990. Zie over deze wet hierna onder 2.2. In de huidige zaak speelt art. 49 a WCA een hoofdrol. Dit artikel is ingevoegd bij de wet van 7 juli 1988, Stb. 331, houdende wijziging van de wet chemische afvalstoffen (uitvoering EG-richtlijnen inzake grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen), in werking getreden op 15 oktober 1988. Het artikel luidt: 1. Onze Minister kan, indien gevaarlijke afvalstoffen in strijd met het bepaalde bij of krachtens artikel 16, binnen of buiten Nederlands grondgebied worden gebracht, de betrokken afvalstoffen op kosten van de overtreder doen terugzenden naar het land van herkomst of in Nederland verwijderen. 2. Behoudens in spoedeisende gevallen maakt Onze Minister van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid, geen gebruik zonder de belanghebbende schriftelijk te hebben gewaarschuwd en hem de gelegenheid te hebben geboden binnen een daartoe te bepalen termijn alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. 3. Onze Minister kan de ingevolge het eerste lid te maken kosten – behoudens matiging door de rechter – verhalen op degene die daarvoor, anders dan als ondergeschikte, krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is. In de wetsgeschiedenis wordt geen aandacht besteed aan de vraag of de Staat naast art. 49a gebruik kan maken van het kort geding. Wel zegt de memorie van toelichting (Tweede Kamer, 1987-1988, 20584, nr. 3) blz. 17 dat met het derde lid “wordt zeker gesteld dat in geval van door de Minister te maken kosten in verband met het terugzenden of verwijderen van onterecht in ons land in- of uitgevoerde chemische afvalstoffen als bedoeld in art. 16, sprake is van een belang dat artikel 1401 BW beoogt te beschermen”. 2.2 Zoals hiervoor onder 1.3 is geïndiceerd, zijn er ook buiten de WCA voor onze zaak uitermate relevante ontwikkelingen. In rov. 18 stipt het Hof aan dat bij de wet van 3 september 1990 Stb. 478, in werking getreden op 27 september 1990, de mogelijkheid van het opleggen van een dwangsom is geïntroduceerd ter handhaving van de milieuwetgeving (en dus ook van de WCA). Zie Hoofdstuk 6 B, “Dwangsom” (art. 61an e.v.) van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne (WABM), zoals dit gegolden heeft tot 1 maart 1993. Toen kreeg de WABM een nieuwe structuur en ook een nieuwe naam, te weten Wet milieubeheer. Zie over deze transformatie F.C.M.A. Michiels, De wet milieubeheer, Zwolle 1992, nr. 1.1. Mijn conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof te ’s-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van Magnus in de kosten van het geding in cassatie. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, De regeling van de dwangsom is nu te vinden in art. 18.9 e.v. Ik citeer het, ten opzichte van de WABM iets – maar niet wezenlijk – gewijzigde, lid 1 van art. 18.9: Een overheidsorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen bij overtreding van het bij of krachtens een betrokken wet bepaalde kan, indien het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, bepalen dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt. Zie hieromtrent Michiels, b.a., nr. 10.4.2 met verdere gegevens. 2.3 Wat betreft de wetsgeschiedenis citeer ik een passage uit de memorie van toelichting bij de wet van 3 september 1990 (Tweede Kamer, 1988-1989, 21088, nr. 3, blz. 3): 4. Strekking en reikwijdte van het wetsvoorstel Bij gebrek aan een mogelijkheid om in daarvoor in aanmerking komende situaties een dwangsom vast te stellen wordt op de verschillende bestuursniveaus geprobeerd het beoogde resultaat op andere wijze te bereiken. Met wisselend succes. Zo is in diverse procedures voor de burgerlijke rechter getracht om de naleving van wettelijke voorschriften langs de weg van artikel 1401 BW van het Burgerlijk Wetboek (BW) te laten afdwingen. Hoewel recente jurisprudentie lijkt te wijzen in de richting dat het belang dat de overheid heeft bij naleving van door haar uitgevaardigde voorschriften met betrekking tot de bescherming van het milieu, een belang kan zijn dat artikel 1401 BW beoogt te beschermen (zie bijv. Hoge Raad 27-6-1986, De Oeverlanden, Tijdschrift voor Milieu en Recht, 1986 nr. 66, blz. 324 en Hof ’s-Gravenhage 5-6-1987, Benckiser/Staat, Tijdschrift voor Milieu en Recht 1988, nr. 2, blz. 31), kan dit momenteel in zijn algemeenheid niet als bestendige jurisprudentie worden aangemerkt. Er is dan ook – zeker bestuursrechtelijk bezien – nog steeds sprake van een lacune. De onderhavige regeling voorziet in deze lacune. Het voorstel bevat in essentie de mogelijkheid voor het vaststellen van een dwangsom door bestuursorganen die bevoegd zijn tot het toepassen van bestuursdwang of tot het geven van een bevel tot sluiting van een inrichting. Met enige goede wil zou men in deze passage een aanwijzing kunnen zien dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat er na invoering van de bestuurlijke dwangsom geen plaats meer is voor het civiele kort geding: de regeling voorziet in de lacune die er in het civiele recht wellicht is; is deze voorziening er, dan behoeft de overheid niet meer ter verkrijging van een vergelijkbaar resultaat op het civiele recht terug te vallen. 2.4 De rechtsontwikkeling gaat ook hier verder en gaat ook hier van bijzonder naar algemeen. Een voorlopig eindpunt vindt deze ontwikkeling in de Derde Tranche van het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht (Den Haag 1991). In afdeling 5.3 is een algemene regeling van de dwangsom vervat, waarin aan ieder bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, de bevoegdheid wordt gegeven in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen. Zie ook de toelichting blz. 151 e.v., waar met name beschouwingen zijn te vinden over de keuze tussen rechter en bestuur. 3. Benckiser 3.1 De zaak Magnus is te zien als een vervolg op zaak Benckiser. Het ligt daarom voor de hand iets te zeggen over en naar aanleiding van het Benckiser-arrest: HR 14 april 1989, NJ 1990, 712 (CJHB). Zie voor commentaar het in de noot van Brunner onder 1 geciteerde, waaraan toe te voegen Th.G. Drupsteen, AB-klassiek blz. 190 e.v. G.H. Addink c.s. Milieubescherming: privaatrecht of publiekrecht, Vereniging voor Milieurecht 1990-3, Zwolle 1990 en N. Frenk, Kent Nederland een “governmental action”?, NTB, 1993, blz. 145 e.v. Ik beperk mij hierbij tot enige punten, die in verband met de zaak Magnus in het bijzonder van belang zijn. 3.2 In Benckiser stond de vraag centraal of de getroffen belangen van de Staat behoorden tot de belangen die door art. 1401 BW (oud) worden beschermd. Zie ook de beschouwingen in de conclusie van mijn ambtgenoot Asser die onder de nrs. 2.7-2.20 dit thema ampel behandelt (terwijl hij de, wat ik noem, doorkruisingsproblematiek in de nrs. 2.21 en 2.22 heel kort bespreekt). Appelgrief IV van Magnus stelde de kwestie van het art. 1401-belang uitdrukkelijk aan de orde. Hoewel het Hof (rov. 1) zegt de derde t/m vijfde grief te behandelen, bespreekt het dit punt niet: ’s Hofs motivering is geheel in de sleutel van onaanvaardbare doorkruising gezet. Het middel gaat begrijpelijkerwijze niet in op het 1401-belang. Ik meen dat er twee redenen zijn waarom het punt van het 1401-belang thans niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de Staat. In de eerste plaats is in Benckiser in een vergelijkbare situatie beslist dat het ging om door art. 1401 beschermde belangen. De hiervoor onder 2.1 vermelde geschiedenis van art. 49a WCA biedt hiervoor steun. In de tweede plaats is het hele vereiste aan het afkalven. In HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 (CJHB), rov. 3.1.5, is beslist dat het eisen van een door art. 1401 beschermd belang niet op zijn plaats is wanneer de overheid schadevergoeding vordert. Niet valt in te zien waarom er voor het vereiste wel plaats zou zijn wanneer de overheid een bevel of verbod vordert. Sterker nog, ik meen dat het stellen van het vereiste ook dan principieel onjuist is. Kort geleden (WPNR 6014, Polak-nummer, blz. 955 e.v.) heb ik op het voetspoor van Scheltema betoogd dat art. 1401 (6:162) sedert het Ostermann-arrest van 1924 is uitgegroeid tot een bepaling die het privaatrecht èn het publiekrecht omspant (met als gevolg dat de burgerlijke rechter overal als restrechter kan optreden en dat er dus altijd een rechter is). Als dat zo is, valt moeilijk in te zien waarom er na vijftig jaar opeens belangen zouden moeten zijn die niet door art. 1401 worden beschermd. Ik laat het bij deze (te) korte opmerking. 3.3 In Benckiser zegt de HR dat “in het midden kan blijven” of “een en ander” (de onaanvaardbare doorkruising en het vergelijkbare resultaat) ook gold na invoeging van art. 49a WCA. Hoewel ook andere geluiden omtrent het gebruik van de term “in het midden blijven” in arresten van de Hoge Raad worden vernomen, moet mijns inziens de term worden gelezen zoals hij er staat: het is een open, nog niet besliste vraag of na invoering van art. 49a hetzelfde heeft te gelden. Het Hof heeft de vraag dan ook terecht als een open vraag behandeld. Nu art. 49 inmiddels is vervallen en het in de zaak Magnus geen rol heeft gespeeld onthoud ik me van beschouwingen over dit artikel. 3.4 In Benckiser introduceert de Hoge Raad de elementen vergelijkbaar resultaat en onaanvaardbare doorkruising, die in de motivering van het Hof centraal staan. In zoverre is het Benckiser-arrest een voorloper van het straks te bespreken Windmill-arrest, waar die elementen worden geïntegreerd in één algemeen criterium. Ik geef er daarom de voorkeur aan straks op deze elementen in te gaan. 4. Windmill 4.1 Zoals het Hof ook heeft gedaan, moet de vraag die ons bezig houdt nu worden beantwoord aan de hand van het in het Windmill-arrest ontwikkelde criterium: HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (MS; onder nr. 394), AB 1990, 408 (G.P. Kleijn), BR 1990, blz. 697 (R.P.J.L. Tjittes), GS 6914.9 (L.J.A. Damen), M en R 1991, blz. 163 (P.W.A. Gerritzen-Rode), TMA 1990, blz. 132 (Th. G. Drupsteen), AB-klassiek, blz. 212 (H.Ph.J.A.M. Hennekens). Zie over het arrest verder nog H.J. Simon in Overheid en burgerlijk recht, de stand van zaken en perspectieven, Zwolle 1992 blz. 1 e.v., J.E.M. Polak, NJB 1992, blz. 1328 e.v., W.P. Huijgen WPNR 6074 (Polak-nummer), P.A. Kottenhagen-Edzes, Onrechtmatige daad en milieu, diss. Rotterdam 1992, nr. 4.6. Ik schrijf het criterium hier gemakshalve nog even over: “Het gaat hier om de vraag of de overheid, in geval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist . Daarbij moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, één en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.” Ondanks kritiek houdt de Hoge Raad aan het criterium vast. Zie HR 11 december 1992, RvdW 1993, 6; S & S 1993, 35 (Vlissingen/Rize) betreffende verhaal van brandweerkosten. Overigens spitst de Hoge Raad in dit arrest het criterium toe op het soort gevallen dat voorligt. Dat lijkt een aantrekkelijke koers: de formule van Windmill is algemeen en bestrijkt in beginsel al het privaatrechtelijk overheidsoptreden. Het kan verhelderend zijn voor bepaalde typen van gevallen meer toegespitste criteria te ontwikkelen.Ik beperk me hier opnieuw tot het bespreken van enkele punten die voor onze zaak van belang zijn. Het gaat daarbij vooral om het punt van het “vergelijkbare resultaat”. 4.2 Wanneer de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke weg een vergelijkbaar resultaat kan bereiken is zulks volgens de Hoge Raad een “belangrijke aanwijzing” dat er geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg. Waarom is dit een belangrijke aanwijzing? Ik spits de beantwoording van deze vraag toe op het geval dat voor ons ligt, te weten dat van de overheid die (in kort geding) uit onrechtmatige daad ageert om – mede met het oog op dreigende kosten – naleving van publiekrechtelijke voorschriften te bewerkstelligen. In de eerste plaats bestaat er geen behoefte aan de privaatrechtelijke weg als publiekrechtelijk (ongeveer) hetzelfde kan worden bereikt. En als er geen behoefte is, wat is dan het belang voor de overheid om de privaatrechtelijke weg te volgen? In de tweede plaats leidt een rechtsweg vrijwel altijd naar een rechtsgang. Het volgen van de privaatrechtelijke weg zal doorgaans ertoe leiden dat partijen bij een andere rechter terecht komen: niet de administratieve rechter, maar de burgerlijke rechter. Het is moeilijk aanvaardbaar dat de overheid op deze wijze een rechter zou kunnen uitkiezen en bovendien geschillen zou kunnen onttrekken aan de rechter bij wie ze eigenlijk thuishoren. In deze geest oordeelt ook het Hof in rov. 11. Ik noteer in het voorbijgaan dat de burger een overeenkomstige barrière op zijn weg vindt: wanneer de administratieve rechter voldoende rechtsbescherming biedt is hij niet ontvankelijk in een vordering bij de burgerlijke rechter (HR 25 november 1977, NJ 1978, 255, MS, Plassenschap Loosdrecht en HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687, MS; AB 1992, 301 FHvdB, Changoe). 4.3 Het vergelijkbare resultaat is een “belangrijke aanwijzing”: mijns inziens betekent dit dat het bij beantwoording van de vraag of sprake is van onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht, een zwaarwegend, maar niet decisief argument is; niet minder, maar ook niet meer. Scheltema (noot 8 in NJ 1991, 394) lijkt verder te gaan: het criterium van de onaanvaardbare doorkruising zou geen rol meer behoren te spelen als er een publiekrechtelijke weg met een vergelijkbaar resultaat is. Maar zou ook Scheltema niet aanvaarden dat de privaatrechtelijke weg openstaat, als uit de wetsgeschiedenis ondubbelzinnig blijkt dat de wetgever deze weg heeft willen openlaten? Zie over hetgeen hier is gezegd, onderling nog weer genuanceerd, het door Mr. Hoogvliet in zijn schriftelijke toelichting onder 2.10 en 2.11 geciteerde, waarvan ik hier noem: I. Kleijs-Wijnnobel, noot AB 1989, 486, J.E.M. Polak, Milieubescherming: privaatrecht of publiekrecht, b.a., blz. 30 en P.A. Kottenhagen-Edzes, t.z.p. blz. 38 en de weergave van de discussie, t.z.p. blz. 153, 154 en 168. 4.4 Zoals ik zoëven al zei, is het vergelijkbare resultaat een zwaarwegende factor in de sfeer van de argumentatie; het is niet een – door de rechtspraak gesteld – vereiste, waaraan moet worden getoetst. Dit brengt mede dat men hier niet te dogmatisch te werk moet gaan. Dat doet het Hof naar mijn mening wel, wanneer het in rov. 14 oordeelt dat er “geabstraheerd” behoort te worden van het kostenaspect, zulks op de grond dat dit aspect te maken heeft met de vraag hoe een resultaat kan worden bereikt en niet met de vraag of de nageleefde resultaten vergelijkbaar zijn; zie ook rov. 19. Ik zie niet in waarom niet in de afweging zou mogen worden betrokken dat bij het volgen van de publiekrechtelijke weg een grotere kans zou bestaan dat de overheid met de kosten blijft zitten (daargelaten nu even of die kans inderdaad groter is). De Hoge Raad spreekt over een “vergelijkbaar” resultaat, niet over een gelijk resultaat. Het is dus geen kwestie van millimeteren, maar het gaat erom of het resultaat in grote lijnen al dan niet hetzelfde is. Een overeenkomstige benadering is te vinden in de hiervoor aan het slot van 4.2 vermelde rechtspraak. 5. Staat sedert 1990 de privaatrechtelijke weg open? 5.1 Zoals ik hiervoor in 1.3 al heb gezegd, is nu voor de praktijk vooral van belang hoe de situatie is na invoering van de bestuurlijke dwangsom in 1990. Ik geef er daarom de voorkeur aan eerst deze situatie te bespreken. Hoewel er ook na invoering van de bestuurlijke dwangsom verschillen blijven tussen de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke weg – ik bespreek die in 5.2 -, komt het me voor dat langs beide wegen een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt en dat daarom bij gebreke van aanwijzingen die in andere richting wijzen moet worden aangenomen dat de overheid in een vordering in kort geding tot verkrijging van een verbod of bevel met dwangsom niet ontvankelijk moet worden verklaard. Het resultaat is vergelijkbaar, zo niet identiek: de President beveelt Magnus op straffe van een dwangsom partijen zinkresidu uit Nederland te verwijderen of te doen verwijderen; na 1990 had de Minister kunnen bepalen dat Magnus een dwangsom verbeurt als hij de WCA blijft overtreden, dat wil zeggen dat als hij de partijen zinkresidu niet uit Nederland verwijdert of doet verwijderen. De doctrine stelt zich over het algemeen ook op het standpunt dat er in milieuzaken na invoering van de bestuurlijke dwangsom geen plaats meer is voor het civiele kort geding. Aldus o.m. P.J.J. van Buuren en F.C.M.A. Michiels, NJB 1989, blz. 744 (onder 5), I. Kleijs-Wijnnobel noot AB 1989, 486 (onder 7, slot), C.J.H. Brunner, noot NJ 1990, 712 (blz. 2939 r.k.), M. Scheltema noot NJ 1991, 394 (onder 8, voorlaatste alinea), J.E.M. Polak, Milieubescherming: privaatrecht of publiekrecht, b.a., blz. 30 en 32. Uit ’s Hofs rov. 18 zou af te leiden zijn dat ook de Staat zich op het standpunt stelt dat na invoering van de bestuurlijke dwangsom de weg van het kort geding niet meer openstaat. Uit de schriftelijke toelichting van Mr. Hoogvliet (nr. 3.6) blijkt echter dat het standpunt van de Staat genuanceerder is: de Staat is van oordeel “dat ook het bestaan van een dwangsommogelijkheid in publiekrechtelijke zin nog niet ten gevolge heeft dat de privaatrechtelijke weg die in voorkomende gevallen wellicht adequater mogelijkheden biedt het doel van de overheid na te streven is afgesloten”. 5.2 Natuurlijk blijven er, ook na invoering van de bestuurlijke dwangsom verschillen tussen de beide routes. Zie daarover met name de praeadviezen van Addink, Kottenhagen-Edzes en Polak in de al meermalen genoemde publikatie Milieubescherming: privaatrecht of publiekrecht. Zonder aanspraak te maken op volledigheid stip ik enige punten aan. In het civiele recht is het de rechter die op vordering van de overheid de dwangsom oplegt. In het bestuursrecht legt het bestuursorgaan de dwangsom op; de burger moet zich tot de rechter wenden om schorsing of vernietiging te krijgen. Dit verschil in systeem is niet groot: in beide stelsels is het uiteindelijk de rechter die beslist, zij het ook een verschillende rechter. Uit het oogpunt van rechtsbescherming zie ik hier geen wezenlijke verschillen (waarbij ik de positie van derden-belanghebbenden kortheidshalve onbesproken laat). Zie over het vorenstaande ook het hiervoor in 2.2 genoemde Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht, Derde Tranche, i.h.b. de memorie van toelichting, blz. 151 e.v. Zie voorts N.S.J. Koeman NJB 1992, blz. 1334 en J.Y. de Raat, AA 1993, blz. 443 e.v., die op de onvolkomenheden van de bestuurlijke dwangsom wijzen. De bestuurlijke dwangsom kan alleen worden opgelegd aan een “overtreder”. De overtreding moet dus al zijn begaan. De burgerlijke rechter kan een bevel of verbod met dwangsom ook opleggen wanneer onrecht dreigt te geschieden. Ik zou aan dit verschil niet te zwaar willen tillen. De overheid moet dan maar even wachten tot er een overtreder is. Bovendien is niet ondenkbaar dat preventieve oplegging wel wordt geaccepteerd bij een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding. Zie F.C.M.A. Michiels, De wet milieubeheer blz. 169. 5.3 De Benckiser-zaak leert dat een door de President in kort geding aan een buitenlandse vervuiler opgelegd verbod met dwangsom effectief kan zijn. Een rol daarbij speelt dat de dwangsom via het EEX-Verdrag in een aantal landen, waaronder Duitsland, zal kunnen worden geëxecuteerd. Men zal waarschijnlijk mogen aannemen dat het om een burgerlijke zaak gaat in de zin van art. 1 van het Verdrag. Dat is anders met de bestuurlijke dwangsom. Het gaat dan om een administratiefrechtelijke zaak in de zin van art. 1. Executie op grond van het EEX-Verdrag is dus niet mogelijk. Zie over een en ander Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen (Vlas) de aant. op art. 1 EEX en in het bijzonder HvJ EEG 16 december 1980, NJ 1982, 97 (JCS; Otrate). Aldus kan worden gezegd dat de bestuurlijke weg ten opzichte van buitenlandse vervuilers in feite niet tot een vergelijkbaar resultaat leidt. Vergelijk in dit verband het in rov. 16 van het Hof vermelde betoog van de Staat dat hij met de bestuursdwang van art. 49 WCA buitenlandse afzenders niet kan dwingen het zinkresidu terug te nemen. Na de invoering van de bestuurlijke dwangsom blijft die moeilijkheid bestaan. Ondergraven deze moeilijkheden met buitenlandse vervuilers de hiervoor in 5.1 bereikte conclusie? Mijns inziens niet. De omstandigheid dat de bestuurlijke dwangsom (en ook de bestuursdwang) ten aanzien van buitenlandse vervuilers niet voldoende effectief is, neemt niet weg dat de bestuurlijke dwangsom (met bestuursdwang) ten aanzien van binnenlandse vervuilers – zoals in deze zaak Magnus – wel voldoende effectief is. Er kan hooguit reden zijn om het kort geding tegen buitenlandse vervuilers ook na invoering van de bestuurlijke dwangsom nog toelaatbaar te achten. In deze zaak, waar het om een binnenlandse vervuiler, Magnus, gaat, kan in het midden blijven of er voldoende reden is. Ik teken in dit verband aan dat het in de spiegelbeeldige, hiervoor aan het slot van 4.2 genoemde situatie – burger contra overheid – voorkomt dat de ene burger wel een kort geding tegen een beschikking kan aanspannen, maar de andere niet (omdat voor hem een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat). Zie HR 20 november 1988, NJ 1988, 843 (MS; Montenegro/Staat). 6. Het middel 6.1 Ik ben nu toe aan de rechtsvraag die door het Hof is beantwoord en die door het middel aan de orde wordt gesteld: stond vóór de invoering van de bestuurlijke dwangsom naast de weg van art. 49a WCA de weg van het kort geding open? Ik heb hiervoor in 1.3 al uitgelegd waarom ik bij de beantwoording van deze vraag kortheid zal betrachten. Voorts heb ik in 3.3 gezegd dat het hier om een open vraag gaat. Ik begin met het vergelijkbare resultaat. De kern van ’s Hofs argumentatie ligt hier voor mij in de rov. ‘s 13-15. Die argumentatie spreekt mij niet aan. Zoals ik hiervoor in 4.4 al heb gezegd, acht ik niet juist dat het Hof abstraheert van de kosten. Bovendien zie ik, anders dan het Hof, zeker bij een solvabele debiteur als Magnus, een aanmerkelijk verschil in effectiviteit tussen een bevel met dwangsom, dat de vervuiler in feite noopt op een of andere manier het afval te verwijderen en een bestuursdwang-aanzegging, die de betrokkene over zich heen kan laten komen in afwachting van een later kosten-verhaal, waarvan nog maar afgewacht moet worden of het effectief is. Daarbij speelt ook een rol het door de Staat voor het Hof (memorie van antwoord blz. 13) onder verwijzing naar een overgelegd arrest van het Arnhemse Hof van 5 maart 1991 (inzake Oliezuivering Oost-Nederland/Staat) aangevoerde argument, dat Magnus als handelaar in “oud metaal” beter in staat is om op zo goedkoop mogelijke wijze voor verwijdering zorg te dragen. In dit verband zegt het wel iets dat de wetgever het hiervoor in 2.2 en 2.3 genoemde wetsvoorstel 21088 (invoering dwangsom) uit een meer omvattend voorstel heeft gelicht teneinde spoedige invoering van de dwangsom mogelijk te maken (zie de memorie van toelichting blz. 2): klaarblijkelijk vond de wetgever de dwangsom (naast de bestuursdwang) zo belangrijk en zo doelmatig dat lang wachten niet wenselijk was. Dat invoering van een dwangsom van grote betekenis is voor de nakoming van verplichtingen, is op pregnante wijze tot uitdrukking gebracht door H. Drion in de mooie slotbladzijde van zijn bekende opstel over het rechterlijk verbod en bevel (RMTh 1962, blz. 203 e.v., blz. 240; Geschriften van H. Drion, blz. 97 e.v., blz. 126). Het betoog gaat over de civiele dwangsom, maar er is geen reden waarom het niet van overeenkomstige toepassing zou zijn op de bestuurlijke dwangsom. Het is te lang om het hier te citeren. Maar Drions slotwoorden vermeld ik wel. Hij ziet in de ontwikkeling van kort geding en dwangsom “het begin van een evolutie van ons privaatrecht, een evolutie minder opvallend, maar misschien niet veel minder belangrijk dan de veranderingen teweeg gebracht door het arrest van 1919 inzake 1401 en de extensieve toepassing van het beginsel van 1374 lid 3”.Al met al meen ik dat het Hof de betekenis van de dwangsom bagatelliseert en dat mede daarom ’s Hofs betoog over het vergelijkbare resultaat geen stand kan houden. 6.2 De “belangrijke aanwijzing” van het vergelijkbare resultaat is er dus niet. Blijft over de vraag of niettemin sprake is van onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht. Ik roep in de herinnering dat in het Benckiser-arrest deze vraag ten aanzien van de weg van art. 49 (oud) WCA ontkennend is beantwoord. Ik zie niet dat er tussen art. 49 en art. 49a op het stuk van de doorkruising zodanige verschillen zijn dat ten aanzien van art. 49a een ander antwoord geboden zou zijn. Ik zie ook niet dat een van de in het Windmill-arrest genoemde aanknopingspunten houvast geeft om te concluderen tot onaanvaardbare doorkruising.