ECLI:NL:PHR:1993:3

[verzoeker] tegen [verweerster] B.V. Edelhoogachtbaar College, 1. Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden (hierna te noemen de Rechtbank) van 20 februari 1992, nr, H 5725/91. Het is ingesteld door [verzoeker] (hierna te noemen [verzoeker] ). 1.2. [verzoeker] is de verhuurder van, kort gezegd, een benzinestation te [vestigingsplaats] , waarvan sedert april 1983 [verweerster] B.V. (hierna te noemen [verweerster] ) de huurster is. De overeengekomen huurprijs beliep ƒ 50.000, per jaar, geïndexeerd. 1.3. [verweerster] heeft bij, dit geding inleidend, verzoekschrift de kantonrechter te Leeuwarden (hierna te noemen de Kantonrechter) verzocht de huurprijs over het tijdvak 15 december 1987 tot 15 december 1992 nader vast te stellen. 1.4. De Kantonrechter heeft d. d. 2 september 1988 een tussenbeschikking genomen en bij eindbeschikking van 29 augustus 1991 de huurprijs met ingang van 15 december 1987 vastgesteld op ƒ 21.093,- per jaar met indexering. 1.5. Op het hoger beroep van [verzoeker] heeft de Rechtbank de beschikkingen van de Kantonrechter bevestigd. 1.6. Het bij geschrifte van mr. J. Y, Groeneveld, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, tijdig en regelmatig ingestelde beroep in cassatie steunt op een middel van cassatie, dat in het verzoekschrift tot cassatie onder 3, blzz. 1 e. v., is geformuleerd in een aanhef, gevolgd door twaalf, als 3.1 tot en met 3.12 genummerde, onderdelen, waarvan ik in de onderdelen 3.1 tot en met 3.8 een beschrijving van de procedure tot en met de beschikking van de Rechtbank lees en in de onderdelen 3.9 tot en met 3.12 de tegen die beschikking gerichte klachten. 1.7. Bij geschrifte van mr. G. M. M. den Drijver, in leven eveneens advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, heeft [verweerster] het middel bestreden. 2. Huurprijsbepaling door vergelijking. 2.1. Naar art. 7A:1626, lid 3, BW in de bij Wet van 4 juni 1981, Stb. 331, gewijzigde tekst voorschrijft (ik nummer de volzinnen), "(1e volzin) (...) stelt de kantonrechter op verzoek van de meest gerede partij de huurprijs nader vast, indien deze niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. (2e volzin) Bij de nadere vaststelling van de huurprijs let de rechter op het gemiddelde van de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse welke zich hebben voorgedaan in een tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van de indiening van het inleidende verzoekschrift." Een in zoverre inhoudelijk gelijk voorschrift is neergelegd in art. 7A:1632a BW. 2.2. HR 26 oktober 1972 met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Remmelink, NJ 1973, 48 met noot G. J. Scholten, overwoog (blz. 133, rechterkolom), "(...) dat een grotere bedrijfsruimte zeer wel met een kleinere vergelijkbaar kan zijn, mits met de verschillen tussen beide bedrijfsruimten wordt rekening gehouden (...)" 2.3. HR 27 juni 1974 met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Berger, NJ 1974, 513 met noot G.J.S., overwoog (blz. 1453, linkerkolom), "(...) dat deskundigen (...) hebben overwogen, dat "de vierkante meter prijs van het onderhavige pand het best kan worden gevonden door vergelijking met de huur van verhuurde objecten van gelijk gehalte in de Spuistraat, zij het dat op de vierkante meter prijs daarvan een reductie moet worden toegepast, omdat de stand Spuistraat beter is dan het Spui" (...); dat de Rb. zich op grond van [dit] aldus gemotiveerde [rapport] bij de conclusie van deskundigen mocht aansluiten (...)" 2.4. HR 19 december 1980, nr. 5460, met conclusie van Berger, NJ 1981, 266 met noot P. A. Stein, overwoog (blz. 877, linkerkolom): "(...) De (...) opvatting dat art. 1632a geen toepassing kan vinden als er geen vergelijkbare bedrijfsruimte in dezelfde gemeente is, kan niet worden aanvaard. (...) De rechter zal in een zodanig geval (...) moeten letten op huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte elders, doch op een vergelijkbare plaats. (...)" 2.5. HR 10 december 1982, nr. 6059, met conclusie van mijn ambtgenoot Leijten, NJ 1983, 215 met noot P.A.S., overwoog (ik nummer de alinea’s van de genummerde onderdelen): "(blz. 634, rechterkolom) (...) 3.1 (1e al.) Wanneer bij de toepassing van art. 1632a BW blijkt dat vergelijkbare bedrijfsruimte "ter plaatse" niet voorhanden is, zal de rechter vooreerst moeten nagaan of dat elders, doch op een vergelijkbare plaats wél het geval is. (...) (blz. 635, linkerkolom) (...) 3.2 (1e al.) Wanneer vervolgens blijkt dat "ter plaatse" en óók binnen het in voege als onder 3.1 bedoeld voor het betrokken geval in aanmerking te nemen gebied geen bedrijfsruimte voorhanden is die als vergelijkbaar in de zin van art. 1632a kan worden aangemerkt, strookt het met de aan deze bepaling ten grondslag liggende bedoeling dat de huurprijs door middel van een objectieve vergelijkingsmaatstaf aan het "plaatselijke" huurprijspeil van bedrijfspanden wordt aangepast, indien voor toepassing van art. 1632a gebruik wordt gemaakt van de huurprijzen van andere aldaar aanwezige bedrijfsruimte. Dáárbij kan dan andere bedrijfsruimte dan die omschreven in het tweede lid van art. 1624 BW in aanmerking worden genomen. (2e al.) Blijkens haar eindbeschikking heeft de Rb. kennelijk (...) aangenomen dat evenbedoeld geval zich te dezen voordeed. Door zich bij deze stand van zaken te verenigen met de methode van de deskundige die te dezen gebruik heeft gemaakt van "panden welke raakvlakken hebben met het pand, waarvan de huurprijs nader moet worden vastgesteld" heeft de Rb. niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zij is er daarbij kennelijk van uitgegaan dat de in aanmerking genomen bedrijfspanden met het gehuurde zóveel verschillen vertonen dat zij niet als vergelijkbare bedrijfsruimte in de zin van art. 1632a kunnen worden aangemerkt, doch wèl zoveel overeenstemming dat hun huurprijzen - mits met bedoelde verschillen wordt rekening gehouden - uitgangspunt kunnen vormen voor een vergelijking als in (...) art. 1632a voorgeschreven. (3e al.) Dat bij toepassing van deze methode bedoelde verschillen slechts kunnen worden "ingeschat" door een deskundige, die daarbij gebruik moet maken van zijn ervaring en intuïtie, moet daarbij (rechterkolom) evenzeer als onvermijdelijk worden aanvaard als dat het deze deskundige in de regel niet mogelijk zal zijn de wijze waarop hij aldus tot zijn schatting is gekomen nauwkeurig onder woorden te brengen. (...)" 2.6. HR 24 februari 1984, nr. 6343, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Ten Kate, NJ 1984, 788 met noot P.A.S., overwoog (onder 3.2, 2e al.): "(blz. 2805, rechterkolom) Bij de vaststelling van de huurprijs krachtens de art. 1626 en 1632a dient (...) in het bijzonder gelet te worden op de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimte "ter plaatse". Maar het strookt met de (...) strekking van die artikelen (...) dat met vergelijkbare objecten in andere, daarvoor in aanmerking komende gemeenten rekening moet worden gehouden, indien (...) de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten binnen de gemeente, doordat zij alle door één verhuurder konden worden bepaald, op één onderling gelijk niveau zijn gehandhaafd en aldus in de betreffen- (blz. 2806, linkerkolom) de periode geheel aan een vrije ontwikkeling van het huurprijsniveau onttrokken zijn geweest." (vergelijk HR 11 mei 1990, nr. 7670, met conclusie van Leijten, NJ 1990, 530, voor een constellatie waarin weliswaar één verhuurster van vele bedrijfsruimten optrad, maar de desbetreffende huurprijzen niettemin niet aan een vrije ontwikkeling van het huurprijsniveau onttrokken waren geweest). 2.7. HR 25 oktober 1985, nr. 6833, met conclusie van Leijten, NJ 1986, 71, overwoog (onder 4.4, 2e al., blz. 268, linkerkolom), "(...) dat indien eenmaal vaststaat dat de in aanmerking genomen bedrijfsruimten (...) te dezen als vergelijkbaar in de zin van art. Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van [verzoeker] in de kosten, op de voorziening in cassatie gevallen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Parket,12 januari 1993 Het voorschrift is nogmaals gewijzigd bij Wet van 31 januari 1991, Stb, 50. Cursivering volgens NJ. 1632a zijn aan te merken, (...) niet ter zake doet hoe hun huurprijzen zijn tot stand gekomen." 2.8. HR 15 juli 1986, nr. 6951, met conclusie van Leijten, NJ 1987, 20 met noot P.A.S., overwoog (blz. 100, onder 3.2): "(2e al., linkerkolom) Met betrekking tot (...) woonruimte (...) heeft de HR bij beschikking van 21 nov. 1980, NJ 1981, 285, geoordeeld dat de rechter bij de nadere vaststelling van de huurprijs geen betekenis mag toekennen aan de oorspronkelijke overeenkomst van pp., namelijk indien en voor zover zij (...) een huurprijs overeenkwamen die niet overeenstemde met die van vergelijkbare woonruimte ter plaatse. (...) (rechterkolom) (...) de huurprijs voor de periods waarvoor de overeenkomst - door de rechter - is verlengd dient te worden bepaald met inachtneming van een objectieve maatstaf, de huurprijs van vergelijkbare woonruimte ter plaatse. (3e al.) Ten aanzien van art. 1626 lid 3 geldt hetzelfde. Ook die bepaling voorziet in de mogelijkheid van nadere vaststelling van de huurprijs ingeval van een niet op een overeenkomst van pp. gebaseerde, immers van rechtswege geldende verlenging van de aanvankelijke huurovereenkomst, terwijl ook bij deze huurprijsvaststelling een objectieve maatstaf (...) in acht genomen moet worden. (4e al.) (...) de oorspronkelijke overeenkomst van pp. [speelt] geen rol (...) bij de nadere vaststelling van de huurprijs (...)" 2.9. HR 27 maart 1987, nr. 7054, met mijn conclusie, NJ 1988, 130 met noot W. H. Heemskerk, overwoog in een zaak over de toepassing van art. 7A:1632a BW (onder 3, 3e al., blz. 533, rechterkolom), "(...) dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan beide pp. voldoende gelegenheid is gegeven. (...)" W.H.H. annoteerde (blz. 537, rechterkolom): "(...) Nu geen gegevens meer vertrouwelijk aan de rechter kunnen worden meegedeeld zal het voor bedrijfshuuradviescommissies nog moeilijker worden om gegevens omtrent vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse te verzamelen. (...) Dit offer moet aan het beginsel worden gebracht. (...)" 2.10. HR 10 november 1989, nr. 7571, met mijn conclusie, NJ 1990, 111, overwoog (onder 3.2, 2e al., blz. 463, rechterkolom): "(...) De strekking van [art. 1632a] - het bewerkstelligen dat aan de hand van een vergelijkend onderzoek naar daartoe in aanmerking komende bedrijfsruimte ter plaatse een beredeneerde huurprijs wordt vastgesteld - komt niet tot haar recht wanneer de rechter (...) zijn oordeel dienaangaande slechts doet steunen op een vergelijking met in een deskundigenrapport vermelde bedrijfsruimte waarvan de exacte ligging en overige voor de identificatie relevante gegevens onbekend zijn gebleven met als gevolg dat noch pp. noch de rechter in staat zijn geweest zich een eigen beeld te vormen omtrent de vergelijkingsobjekten die de deskundigen aan hun oordeel ten grondslag hebben gelegd. Uit ’s rechters motivering kan dan niet volgen of voldoende basis aanwezig is voor vergelijkbaarheid, zodat in het ongewisse blijft of de rechter zijn hier bedoelde taak naar behoren heeft vervuld." 3. De bestreden beschikking. De Rechtbank heeft overwogen (ik nummer de bladzijden): "(blz. 4) (...) 6. (...) 2. (...) (blz. 5) (...) Uit het Rapport [van de Bedrijfshuuradviescommissie, verder te noemen de Commissie] blijkt (...) dat het de Commissie niet is gelukt om bruikbaar vergelijkingsmateriaal te verzamelen over de referteperiode van 15 december 1982 tot 15 december 1987. Desalniettemin heeft de Commissie terzake een beredeneerd huuradvies uitgebracht, waarbij de Commissie bij het ontbreken van bruikbare gegevens betreffende vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse heeft nagegaan of dat elders op een vergelijkbare plaats wel het geval is. Nu het in het onderhavige geval niet mogelijk is gebleken om een volledig aan de wettelijke maatstaven beantwoordend advies te geven en de Commissie met haar advies deze maatstaven zo goed mogelijk benadert, heeft de kantonrechter naar het oordeel van de rechtbank terecht beslist aan de hand van het advies. (...) 7. (...) 2. (...) Gelijk hierboven overwogen is de rechtbank met de kantonrechter van oordeel dat de Commissie de huurprijs op een aanvaardbare wijze heeft vastgesteld aan de hand van huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten. De milieuproblematiek is van algemene orde en door [verzoeker] is niet aannemelijk gemaakt dat het (blz. 6) onderhavige benzinestation wat dat betreft een andere positie inneemt dan de in de vergelijking betrokken andere benzinestations. Daarnaast overweegt de rechtbank dat op dit moment (de hoogte van) de aansprakelijkheid van [verweerster] terzake van de vervuiling in het geheel niet vaststaat, terwijl evenmin is gebleken of aannemelijk gemaakt dat [verweerster] in geval van aansprakelijkheid niet in staat of bereid zou zijn tot betaling. 8. (...) 2. De rechtbank is van oordeel dat [verzoeker] zelf gekozen heeft voor een vast bedrag, niet gerelateerd aan de omzet, als huurprijs. Het is daarom niet reëel thans de potentiële omzet als factor voor de herberekening van de huurprijs op te voeren. (...) Ook de Commissie heeft de gerealiseerde omzetten van de verschillende tankstations in haar ter zake opgestelde berekening niet direct meegeteld, maar slechts gebruikt als toetsings- en vergelijkingsmaatstaf achteraf door de huurwaarde van de betreffende benzinestations per gerealiseerde omzet onderling te vergelijken. Een huurder van bedrijfsruimte moet bovendien in beginsel vrij zijn om zijn eigen beleid - en daarmee mogelijk zijn omzet - in redelijkheid te kunnen bepalen. (...)" 4. Het middel en de beoordeling ervan. 4.1. De middelonderdelen 3.10 en 3.11 betwisten hetgeen de Rechtbank onder 8.2 heeft overwogen omtrent de relatieve betekenis van de (potentiële) omzet van het benzinestation waarvan de huurprijs wordt vastgesteld, en van de in de vergelijking betrokken benzinestations. 4.2. Dit aspect dunkt mij zo zeer verweven met de omstandigheden van het geval, dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten moet worden dit aspect te wegen en aldus de invloed te bepalen die het voor de beslissing heeft. 4.3. Derhalve falen de middelonderdelen 3.10 en 3.11. 4.4. Middelonderdeel 3.12 betwist hetgeen de Rechtbank onder 7.2 heeft overwogen omtrent de relatieve betekenis van het milieu-aspect. 4.5. Dienaangaande acht ik doorslaggevend het feitelijke oordeel van de Rechtbank, dat het milieu-aspect niet verschillend is voor het benzinestation waarvan de huurprijs wordt vastgesteld, en voor de in de vergelijking betrokken benzinestations. 4.6. Daarom faalt middelonderdeel 3.12. 4.7. Voor zover middelonderdeel 3.9 erover klaagt, dat de (verzoekschrift tot cassatie, blz. 9) "(...) Rechtbank (...) niet of niet begrijpelijk [heeft] beslist op de geschilpunten van belang voor de vraag of de voor vergelijking aangedragen bedrijfsruimten kunnen worden aangemerkt als ten opzichte van het benzinestation te [vestigingsplaats] vergelijkbare bedrijfsruimten. Deze geschilpunten betreffen de in aanmerking te nemen (potentiële) jaaromzet (...) en het (...) milieurisico-aspect (...)", faalt het op gelijke gronden als hiervóór onder 4.1-6 uiteengezet. 4.8. Blijkens overweging 6.2 heeft de Rechtbank aangenomen, dat er geen volledige gegevens voorhanden zijn die voldoen aan de maatstaven van art. 7A:1626, lid 3, 2e volzin, BW. 4.9. In die situatie is het niet mogelijk de werkwijze die in de genoemde volzinnen is voorgeschreven, precies te volgen. 4.10. Voor zover middelonderdeel 3.9 erover klaagt, dat de (blz. 10) "(...) Rechtbank (...) de huurprijzen van de andere door de commissie beschouwde benzinestations in het tijdvak van vijf jaren voorafgaande aan de dag van het instellen van de vordering (...) niet [heeft] vastgesteld, dus ook het gemiddelde van de huurprijzen niet (...)", kan het derhalve niet tot cassatie leiden. 4.11. Middelonderdeel 3.9 houdt evenwel ook de klacht in (t. a.