ECLI:NL:PHR:1993:18

De Staat der Nederlanden Edelhoogachtbaar College, 1. Op 2 februari 1992 stroomde op de vliegbasis Volkel een hoeveelheid kerosine uit een brandstofopslagtank; er was teveel brandstof ingepompt. Het was niet de eerste keer dat iets dergelijks gebeurde, ter zake van een eerdere overtreding van de Wet Bodemverontreiniging betaalde Defensie een transactie van ƒ. 10.000. Gelukkig is deze zaak niet opnieuw op deze onderhandse wijze afgedaan, al kan uit de uitlatingen van de vertegenwoordiger van verdachte ter zitting worden opgemaakt dat ook deze keer op een transactieaanbod zou zijn ingegaan om ongewenste publiciteit te vermijden. Thans is de Hoge Raad tenminste in de gelegenheid om de principiële vraag of de Staat voor een dergelijk feit vervolgbaar is, te beantwoorden. 2. Ter terechtzitting van de Rechtbank heeft de Staat als verweer gevoerd dat hij niet vervolgbaar is en dat de officier van justitie derhalve niet ontvankelijk is in zijn vervolging. De rechtbank heeft dit verweer verworpen en heeft, het feit bewezen verklarend, de Staat schuldig verklaard zonder toepassing van straf. Het vonnis is ten dele gepubliceerd in NJ 1993, 257. 3. Namens de Staat is één middel van cassatie voorgesteld. Het middel stelt dat de Rechtbank het verweer dat de officier van justitie niet ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging, ten onrechte heeft verworpen: strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat kan in ons recht niet worden aanvaard. 4. De invoering van de strafbaarheid van rechtspersonen leidde al snel tot de vraag of ook publiekrechtelijke rechtspersonen onder het bereik van het strafrecht vielen. De praktijk beantwoordde die vraag in zoverre bevestigend dat in de vijftiger jaren verschillende gemeenten wegens economische delicten werden veroordeeld, b.v. de gemeente Oss ter zake van overtreding van de Wederopbouwwet (zie hiervoor b.v. A. Mulder, Schets van het economisch strafrecht, 4e druk, p. 93). Het bleef echter bij een beperkt aantal beslissingen van rechtbanken en gerechtshoven, aan de Hoge Raad werd deze vraag niet voorgelegd. 5. In 1966 was de strafrechtelijke aansprakelijkheid van andere dan natuurlijke personen het onderwerp van de jaarvergadering van de Nederlandse Juristenvereniging. De vergadering, die in grote meerderheid stemde voor invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van corporaties in het Wetboek van Strafrecht, beantwoordde de vraag of deze aansprakelijkheid ook voor alle rechtspersonen naar publiekrecht moest gelden, vrijwel unaniem ontkennend. Wel was de meerderheid van oordeel dat die rechtspersonen voor zover het door haar gedreven ondernemingen betrof, strafrechtelijk aansprakelijk gesteld moesten kunnen worden. Aldus volgde de vergadering in grote lijn het preadvies van F.C. Kist (Handelingen NJV 1966, deel I, p. 65–68). Reeds eerder had A. Mulder, op het terrein van economisch ordeningsrecht de autoriteit, voor een dergelijke beperkte strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen gepleit (zie diens samenvatting in Schets van het economisch strafrecht, p. 94). 6. De vraag kwam opnieuw aan de orde bij de behandeling van het wetsontwerp tot ‘’Vaststelling van algemene bepalingen omtrent de strafbaarheid van rechtspersonen (13655)’’. In de MvT wordt hierover opgemerkt: § 10. Strafbaarheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon Een vraag die bij de toepassing van de Wet op de economische delicten stof tot discussie heeft gegeven, is of ook publiekrechtelijke rechtspersonen strafbare feiten kunnen plegen en daarvoor kunnen worden vervolgd en gestraft. Inderdaad zijn enkele gemeenten in het begin van de jaren vijftig ter zake van overtreding van de Wederopbouwwet vervolgd en tot een geldboete veroordeeld. Tot een uitspraak van de Hoge Raad is het echter nooit gekomen. Vervolging van publiekrechtelijke lichamen voor door hen gepleegde strafbare feiten is in het algemeen weinig opportuun. Veelal zal langs administratieve weg afdoende correctie mogelijk zijn. Zo zal een met de wet strijdig besluit door de Kroon kunnen worden vernietigd of daaraan de goedkeuring kunnen worden onthouden. Ook voorziet de wet in bepaalde gevallen in het ontnemen van bevoegdheden, zoals het verlenen van vergunningen krachtens de Wederopbouwwet. Het is dan ook niet verwonderlijk, dat vervolging van publiekrechtelijke lichamen zeer hoge uitzondering is gebleven. Anderzijds is het ook weer niet vanzelfsprekend dat de mogelijkheid, dat een publiekrechtelijke rechtspersoon kan worden vervolgd en gestraft zonder meer in de wet dient te worden uitgesloten. Wanneer een dergelijk lichaam deelneemt aan het economisch marktverkeer, bijvoorbeeld doordat het een onderneming voor personenvervoer exploiteert of goederen verkoopt, is het zeer wel denkbaar dat bepaalde, door het strafrecht te handhaven, voorschriften worden overtreden en een onrechtmatig verkregen voordeel wordt behaald, dan wel oneerlijke concurrentie plaats vindt jegens privaatrechtelijke rechtspersonen. Verder wordt in verschillende sociale verzekerings- en fiscale wetten rekening gehouden met de mogelijkheid, dat in die wetten strafbaar gestelde feiten kunnen worden gepleegd door ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen. Intussen is de publiekrechtelijke rechtspersoon een vlag waaronder een wel zeer bonte lading schuil gaat. Hieronder vallen: de Europese Gemeenschappen, de Staat, provincies, het openbaar lichaam Rijnmond, gemeenten, waterschappen, veenschappen en veenpolders, bepaalde lichamen waaraan bij de wet rechtspersoonlijkheid is toegekend (zoals het Waarborgfonds Motorverkeer), de Sociaal-Economische Raad, produktschappen, hoofdbedrijfschappen en bedrijfschappen, Kamers van Koophandel en Fabrieken, lichamen ingesteld voor de uitvoering van een gemeenschappelijke regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen, de Raden van arbeid, de Nederlandse orde van advocaten en de orden van advocaten in de arrondissementen, de Sociale Verzekeringsbank, de Sociale Verzekeringsraad, het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, de Centrale Raad voor de Volksgezondheid en de Provinciale Gezondheidsraden, de Rijkspostspaarbank, alsmede lichamen die een privaatrechtelijk aandoende vorm van rechtspersoonlijkheid hebben, doch wier organisatie en inrichting in overwegende mate door regels van publiek recht worden beheerst, zoals De Nederlandsche Bank N.V.. Maar ook deze opsomming is nog niet volledig. Vooral gedurende de laatste tientallen jaren is het aantal publiekrechtelijke rechtspersonen belangrijk toegenomen. In sommige gevallen is er ook enige twijfel mogelijk of een rechtspersoon als publiekrechtelijk kan worden gekwalificeerd. Zo lopen al sinds jaren de meningen uiteen over de bedrijfsverenigingen, bedoeld in de Organisatiewet Sociale Verzekering. Bij een figuur die in zo uiteenlopende verschijningsvormen en functies aan het maatschappelijk verkeer deelneemt als de publiekrechtelijke rechtspersoon is de vraag of strafbaarheid in beginsel dient te worden uitgesloten of aanvaard niet in het algemeen te beantwoorden. Een zinvolle beantwoording lijkt alleen mogelijk, indien onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende casusposities. De meest voor de hand liggende differentiatie is dan wel die waarbij onderscheid wordt gemaakt al naar gelang het strafbare feit is te plaatsen in het verband van de algemene of specifieke bestuurstaak waarmee het publiekrechtelijk lichaam is belast dan wel is gepleegd binnen het kader van een ondernemingsactiviteit die ook door particulieren wordt of kan worden verricht. In het eerste geval, dus wanneer het publiekrechtelijk lichaam als bestuurder heeft gehandeld, zal de verantwoording behoren te geschieden aan de instellingen en organen die daartoe in het staats- en administratieve recht in het bijzonder zijn aangewezen. Deze instellingen en organen beschikken doorgaans over de middelen om een herhaling van het ongewenste optreden te voorkomen. Uiteraard sluit dit niet uit, dat een bepaalde bestuurder bij wie alle bestanddelen van een bepaald strafbaar feit aanwezig zijn uit eigen hoofde, dus wegens een door hem gepleegd delict, voor de strafrechter ter verantwoording wordt geroepen. In het tweede geval, wanneer de publiekrechtelijke rechtspersoon als ondernemer heeft gehandeld, bestaat er geen voldoende grond haar anders te bejegenen dan privaatrechtelijke rechtspersonen die dezelfde of vergelijkbare ondernemingsactiviteiten verrichten. Ook voor privaatrechtelijke rechtspersonen zal kunnen gelden dat zij (mede) het algemeen belang dienen. Daarmede zijn zij echter nog niet gevrijwaard van een strafrechtelijke vervolging, indien bepaalde, door het strafrecht te handhaven, normen zijn geschonden. Voor door de overheid gedreven ondernemingen en bedrijven zal in beginsel hetzelfde moeten gelden. Daartegen behoeft ook geen bezwaar te bestaan omdat in deze gevallen niet de rol van de overheid als bestuurder en drager van publiek gezag maar als ondernemer in het geding is. Daarom kan een bijzondere wettelijke voorziening beter achterwege blijven. Het gaat hier om een weerbarstige materie die moeilijk in wetsbepalingen is te vatten. De praktijk bij de vervolging van economische delicten heeft wel bewezen, dat het openbaar ministerie van de bevoegdheid tot vervolging van (semi-)publiekrechtelijke lichamen een prudent gebruik maakt. Die bevoegdheid zonder meer uitsluiten lijkt intussen niet opportuun, omdat er situaties denkbaar zijn waarin het als onrechtvaardig, met name in strijd met het gelijkheidsbeginsel, wordt ervaren, indien strafbare activiteiten van (ondernemingen van) publiekrechtelijke lichamen of instellingen onvervolgd zouden moeten blijven. Verder is er in het kader van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel niets relevants over dit onderwerp aan de orde gekomen. Het wetsvoorstel lijkt daarmee aan te sluiten bij de hierboven onder 5 weergegeven opvattingen. Hoewel een expliciete stellingname ontbreekt, tendeert de toelichting duidelijk naar een beperkte strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen en een ontkennend antwoord op de vraag of deze aansprakelijkheid ook mogelijk is voor de uitvoering van specifieke overheidstaken. 7. De schaarse jurisprudentie van de Hoge Raad ligt in de lijn van de in de memorie van toelichting verwoorde opvatting. Ten aanzien van de vervolgbaarheid van publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen daaruit de volgende regels worden afgeleid: a) een eventuele immuniteit is beperkt tot openbare lichamen in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet, HR NJ 1988, 303 nt. ThWvV (RUG) en HR NJ 1991, 496 nt. Sch. (Voorburgse reigersnesten); b) de immuniteit geldt slechts voor gedragingen verricht ter behartiging van een (bij of krachtens de wet) aan het betreffende openbare lichaam opgedragen overheidstaak: HR NJ 1982, 474 nt. GEM (verkeersdrempels gemeente Tilburg), HR NJ 1991, 496 nt. Sch. (Voorburgse reigersnesten), HR NJ 1992, 794 (Streekgewest Oostelijk Zuid-Limburg) en, impliciet, HR NJ 1992, 122 (Gemeente Stein als werkgeefster bij het exploiteren van een havenbedrijf) en HR NJ 1993, 12 (Gemeente Urk vervolgd wegens overtredingen van de Visserijwet door de gemeentelijke visafslag). 8. In de literatuur wordt, mede naar aanleiding van de hierboven weergegeven opvatting uit de MvT en de rechtspraak van de Hoge Raad, vrij algemeen het standpunt ingenomen dat de Staat niet vervolgd kan worden. Ik noem R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, p. 153–158, i.h.b. p. 158; G.A.M. Strijards, Aansprakelijkheidsgronden, p. 61–66; dezelfde in Hoofdstukken van materieel strafrecht, p. 91–96; F. Vellinga-Schootstra, W.H. Vellinga en A.L.J. van Strien, Het daderschap van de rechtspersoon, p. 60 e.v. i.h.b. p. 61; A.L.J. van Strien, De strafrechter en de bestuurlijke mantel der liefde, DD 1987, p. 584 e.v. i.h.b. 595–596; J. Wortel, Verdachte overheden, NJB 1988, p. 1515 e.v.; G.E. Mulder onder NJ 1982, 474; T.M. Schalken onder NJ 1991, 496. In de leer- en handboeken wordt geen duidelijk standpunt ingenomen: Remmelink geeft zowel in zijn bewerking van Hazewinkel-Suringa (12e druk p. 135–136) als in Noyon-Langemeijer-Remmelink (aantek. 5 op art. 51) slechts kort de rechtspraak en de MvT weer m.b.t. de strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen. Van Veen stelt zich in de tiende druk van Van Bemmelens Ons Strafrecht op het standpunt dat deze rechtspersonen niet door het OM ter verantwoording kunnen worden geroepen als zij de hun opgedragen typische overheidsfunctie vervullen (p. 30–31) en gaat evenmin expliciet in op de vraag of de Staat vervolgbaar is. Idem A.J.A. van Dorst in Vervolgingsbeletselen, p. 38–39. Een duidelijk afwijkend standpunt is te vinden bij H. Hennekens in zijn commentaar op het Voorburgse reigersnesten arrest (Gemeentestem 6923, p. 329 e.v.): hij ziet geen principiële bezwaren tegen strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat, wel (wat ik zou willen noemen) praktische bezwaren. 9. De ook in de toelichting op het middel gehanteerde argumenten tegen het strafrechtelijk verantwoordelijk stellen van de Staat zijn de volgende: a) de identiteit van vervolger en vervolgde c.q.: bestraffer en bestrafte. Strijards verwoordt dit aldus: ‘’De staat die zich via het ene orgaan regels stelt en zich via het andere tuchtigt, maakt op mij de enigszins belachelijke indruk van de man die zich uit zelfkastijding enige kletsende slagen om de oren geeft’’ (Aansprakelijkheidsgronden p. 60). Ook Schalken, Van Strien, Vellinga-Schootstra e.a. en Torringa noemen dit bezwaar. b) de leer van de scheiding der machten. Torringa merkt in dit verband op: ‘’Van meer principiële aard is het bezwaar dat bestraffing van de staat door haar eigen rechter op gespannen voet staat met de democratie. Op het handelen van de staat rust een politieke controle, die in het parlement thuishoort en geen ruimte laat voor repressie door de strafrechter.’’ Van Strien en Wortel zijn dezelfde mening toegedaan. Hennekens meent dat dit argument niet steekhoudend is: ‘’Indien de wetgever de mogelijkheid van strafbaarheid van publiekrechtelijke rechtspersonen heeft gecreëerd, dan volgt daaruit ipso facto de mogelijkheid tot vervolging’’ (a.w. p. 330). c) de hiërarchie tussen vervolger en vervolgde. Van Strien meent dat het OM hiërarchisch onder de Staat staat en dat het tegen de beginselen van het staatsrecht in zou druisen wanneer het OM een hoger orgaan zou vervolgen (a.w. p. 596). Ook Hennekens onderkent dit probleem: ‘’Indien het vervolging van de Staat als publiekrechtelijk rechtspersoon betreft kan het als problematisch aangemerkt worden de officier van justitie als ondergeschikte ambtenaar van het Rijk — onder gezag en verantwoordelijkheid van de minister van justitie — daartoe aangewezen te achten. Het is denkbaar dat een bijzondere procedure door de wetgever gecreëerd zou worden om deze ongerijmdheid uit de wereld te helpen’’ (a.w. p. 331). In dit verband wijst hij op de Wet op de ministeriële verantwoordelijkheid. d) het vestzak-broekzak argument: de Staat betaalt de eventuele boete aan zichzelf. Dit bezwaar wordt genoemd door G.E. Mulder, Van Strien, Torringa en Hennekens. e) het feit dat de boete ten laste van de belastingbetaler komt, wordt door Van Strien (p. 593) en Strijards (p. 66) als bezwaar vermeld. Dit wordt overigens niet als een echt beletsel gezien, het lijkt mij ook geen juist argument omdat de boete voor de belastingbetaler als budgettair neutraal kan worden beschouwd. f) vertrouwensverlies in de overheid werd indertijd door Kist als een belangrijk bezwaar van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke lichamen als de gemeente beschouwd. In de litteratuur wordt dit argument m.i. terecht niet meer valabel geacht, zie Van Strien p. 594, Hennekens p. 331 en Corstens onder NJ 1991, 496. 10. In de mij ter beschikking staande buitenlandse literatuur heb ik niet veel gevonden dat van belang is, mede omdat Duitsland en België de strafbaarheid van rechtspersonen helemaal niet kennen, terwijl deze in Frankrijk pas onlangs, bij wet van 22 juli 1992, is ingevoerd. Die regeling zondert overigens in art. 121–2 Code Pénal de Staat uit van strafrechtelijke aansprakelijkheid. In het Amerikaanse strafrecht, waarin men de strafbaarheid van corporaties wel kent, zijn publiekrechtelijke rechtspersonen niet uitgesloten. De ontwikkeling van de strafbaarheid van de rechtspersoon is daar zelfs begonnen met aansprakelijkheid van gemeenten, zo valt te lezen bij Jörg, Strafbare rechtspersonen in Amerika, p. 19, en de toepassing van het strafrecht tegen lagere overheden is sinds de tachtiger jaren kennelijk nieuw leven ingeblazen vanwege overtredingen van de milieuwetgeving (Jörg p. 20). Uit de studie van Leigh, The Criminal Liability of Corporations in English Law, blijkt dat ook in Engeland publiekrechtelijke rechtspersonen gestraft kunnen worden. De Staat is daarvan echter uitgezonderd, want ‘’The Crown and its agents are not bound by a criminal statute, unless an intention that they shall be clearly appears’’ (p. 63–64). In dat verband verwijst hij naar de ook door Van Strien genoemde zaak Cain v. Doyle. 11. Tot welke conclusie leidt dit alles? Ik kan tot geen andere slotsom komen dan dat de Staat voor het telastegelegde feit niet vervolgbaar is. Het gaat hier om een typische overheidstaak: de zorg voor de defensie. Weliswaar is er verschil met de zaken waarin de Hoge Raad gemeenten niet vervolgbaar achtte, omdat daar de gemeente door een overheidstaak uit te oefenen in strijd met de tekst van de strafwet leek te komen (ik gebruik hier ‘’leek’’ omdat ik mij met Strijards (p. 63) afvraag of dan wel sprake kan zijn van een strafrechtelijke zorgplichtschending) en hier sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift bij de uitoefening van zo'n taak, maar dat verschil is m.i. niet wezenlijk. Indien de Staat voor dit feit vervolgbaar zou zijn, dan zou daarmee ook de toepassing van de in de Wet Economische Delicten voorziene voorlopige maatregelen en bijkomende straffen mogelijk worden, waaronder de gehele of gedeeltelijke stillegging van de onderneming (art. 7 onder c en art. 29 WED). Een dergelijke ingreep van de zijde van justitie in de uitoefening van een overheidstaak als defensie is m.i. onaanvaardbaar en daarmee is de noodzaak van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat voor gedragingen als telastegelegd gegeven. 12. Een beslissing van de Hoge Raad in deze zin zou aansluiten bij de hierboven weergegeven opvattingen uit de literatuur en, zoals ik hierboven reeds opmerkte, bij de uit de MvT naar voren komende visie van de wetgever op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen. Van de in de literatuur genoemde bezwaren is m.i. vooral van belang de opvatting dat politieke controle niet doorkruist hoort te worden door vervolging door het Openbaar Ministerie. Ik vermeld in dit verband (nogmaals) dat ook Hennekens, die op zich niet tegen strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat is, van mening is dat een ‘’gewone’’ vervolging door de officier van justitie niet wenselijk is, gezien diens ambtelijke positie. Ik zou daaraan nog willen toevoegen dat ook de positie van de Minister van Justitie, gelet op diens verantwoordelijkheid voor het handelen van het Openbaar Ministerie, in het geding is: wordt hij naast het parlement een soort toezichthouder op zijn collega minister in een geval als dit? 13. Tegenover deze (voor mij doorslaggevende) bezwaren staan m.i. onvoldoende zwaarwegende argumenten om de Staat hier wel vervolgbaar te achten. Ter zitting van de Rechtbank is door de officier van justitie opgemerkt dat de controle door het parlement in de praktijk weinig voorstelt. Dat lijkt mij echter onvoldoende om het zwaar belaste strafrechtelijk apparaat, dat in het algemeen grote moeite heeft om de strafrechtelijke handhaving van het milieurecht te verzorgen (o.a. ook door gebrekkige regelgeving) hiermee te belasten. Parlementaire controle kan versterkt worden en verder kan de naleving van milieu-wetten door de overheid in het algemeen en de Staat in het bijzonder bevorderd worden doordat de minister van VROM (i.v.m. zijn verantwoordelijkheid voor het milieu) en de minister van justitie (i.v.m. zijn verantwoordelijkheid voor de strafrechtelijke handhaving van de milieuwetten, hier i.v.m. de geloofwaardigheid van het overheidsoptreden ter zake) daaraan de nodige aandacht besteden. Verder kan de noodzaak van strafrechtelijk optreden worden betwijfeld, omdat wel degelijk wordt gereageerd op vervuiling: de vervuilde grond is afgegraven en weggevoerd. Kortom, ik zie weinig voordeel van en grote bezwaren tegen bestraffing van de Staat in zaken als de onderhavige, waarin een typische overheidstaak is uitgeoefend. In dit verband merk ik tenslotte nog op dat het mij niet juist lijkt op voorhand iedere strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat uit te sluiten; ik zou dit voorshands willen beperken tot de eigenlijke overheidstaken. 14. Voor het geval de Hoge Raad hierover anders mocht oordelen maak ik ambtshalve nog een enkele opmerking over de strafbaarheid van het bewezenverklaarde. Artikel 14 Wet bodembescherming verplicht — kort samengevat — ieder die handelingen verricht waardoor de bodem kan worden aangetast de redelijkerwijs te vergen maatregelen te nemen om eventuele verontreiniging te voorkomen, dan wel indien die verontreiniging zich voordoet, deze zoveel mogelijk ongedaan te maken. Ik maak hieruit op dat degene die heeft verzuimd de nodige voorzorgsmaatregelen te nemen, maar nadat de vervuiling is opgetreden kort gezegd de rommel opruimt, niet in strijd handelt met art. 14. Afgezien van het tekstuele argument voor die uitleg, zou een andere interpretatie betekenen dat er een dubbele zorgplicht wordt opgelegd n.l. trachten te voorkomen en als dat niet lukt, de gevolgen ongedaan maken. Dat lijkt mij niet de bedoeling van de wetgever te zijn geweest. Dat zou betekenen, nu ‘’slechts’’ bewezen is dat niet de redelijkerwijze te vergen maatregelen ter voorkoming van verontreiniging zijn genomen, en is vrijgesproken van het deel van de telastelegging waarin de Staat wordt verweten dat hij de gevolgen van de verontreiniging niet zoveel mogelijk ongedaan heeft gemaakt, het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert. Gelet op mijn eerdere betoog over de hoofdvraag in deze zaak ga ik hier verder niet op in. Ik concludeer tot vernietiging van de bestreden uitspraak en het niet-ontvankelijk verklaren van de officier van justitie in zijn vervolging. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,