ECLI:NL:PHR:1992:24

1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar rov. 2 van de beschikking van de rechtbank d.d. 25 juni 1990 en rov. 2.3 van de in cassatie aangevallen beschikking van het hof d.d. 1 maart 1991.

1.2 Verzoekster tot cassatie (de vrouw) en verweerder in cassatie (de man) hebben van begin 1982 tot begin 1986 een relatie met elkaar gehad. Zij hebben niet met elkaar samengewoond. Begin 1986 bleek de vrouw zwanger en op [geboortedatum] 1986 werd een dochter ([de dochter]) geboren. De man is de biologische vader van [de dochter]. De man heeft nimmer enig contact met [de dochter] gehad en weigert haar te erkennen.

1.3 Bij de voormelde beschikking van 25 juni 1990 heeft de rechtbank, gelet op de aanspraken die [de dochter] ontleent aan art. 8 EVRM, de weigering van de man tot erkenning van [de dochter] aangemerkt als misbruik van zijn in art. 1:224 BW besloten bevoegdheid de medewerking aan de erkenning te weigeren. De rechtbank heeft daarom de ambtenaar van de Burgerlijke Stand gelast een akte van erkenning op te maken en deze akte op te nemen in de daartoe bestemde registers.

1.4 In hoger beroep heeft het hof bij voormelde beschikking van 1 maart 1991 de beschikking van de rechtbank vernietigd. Het hof oordeelt o.m. dat nu er geen ‘’family-life’’ tussen de man en [de dochter] was en is, de vrouw niet op grond van art. 8 EVRM er aanspraak op kan maken dat in rechte een relatie tussen [de dochter] en de man ontstaat als door haar gevraagd (rov. 7).

1.5 Ook het beroep van de vrouw op art. 26 IVBPR heeft het hof verworpen. Het hof overweegt (rov. 10):

‘’Er bestaat aanleiding tot terughoudendheid nu niet aanstonds duidelijk is in welke mate voormelde vrijheid van de verwekker dient te worden ingeperkt, gelet ook op de (voor een deel in de toekomst verscholen) belangen van de moeder en van het kind. Erkenning heeft in het geldend Nederlands recht veel verder strekkende gevolgen dan een ‘’louter zakelijke vaststelling van het vaderschap’’ zoals de vrouw, blijkens haar toelichting ter zitting van het hof beoogt; zo zou in het onderhavige geval een (gedwongen) erkenning door de biologische vader een erkenning en wettiging door een eventuele toekomstige sociale vader verhinderen. Ook dient gewezen te worden op naam- en erfrechtelijke gevolgen van een erkenning. Het hof verwijst in dit verband voorts naar het wetsontwerp ‘’Herziening van het afstammingsrecht’’ (nr. 20.626), waarin is voorzien de mogelijkheid van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met staatsgevolg, over de inhoud van welk wetsontwerp en van het voorontwerp de commentaren vooralsnog verdeeld zijn. Het is dan ook ongewenst dat de rechter — ongewild — de discussie tussen Regering en Staten-Generaal over een aanhangig wetsvoorstel zou beïnvloeden.’’

1.6 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel, bestaande uit drie onderdelen.

Volgens onderdeel 1 brengt het enkele biologische vaderschap mee, dat er een relatie tussen vader en kind bestaat die ingevolge de art. 8 en 14 EVRM rechtens bescherming verdient in dier voege, dat in rechte behoort te kunnen worden vastgesteld wie de vader is van het kind, met gevolg dat tussen vader en kind familierechtelijke betrekkingen ontstaan.

Onderdeel 2 verdedigt, dat er voor terughoudendheid van de rechter, zoals in de in punt 1.5 hiervóór geciteerde rov. van het hof gemotiveerd, onvoldoende rechtvaardiging bestaat.

Onderdeel 3 mist naast de onderdelen 1 en 2 zelfstandige betekenis.

2 Het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht

2.1 Voor een kort overzicht van de geschiedenis van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap verwijs ik naar nr. 3.4 van het preadvies 1989 van J.M.T. van der Hoeven-Oud en J.K. Moltmaker voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland (Tijdschrift voor Privaatrecht 4–89, blz. 1509 e.v.). Naast de in 1909 ingevoerde vaderschapsaktie was in een zeer beperkt aantal gevallen een staatprocedure mogelijk. Zie daarover Asser-Wiarda, 9e druk (1957), blz. 504/505. Deze staatprocedure werd in 1970 afgeschaft.

2.2 In het Rapport Jeugdbeschermingsrecht (1971) van de Commissie Wiarda werd herinvoering van de staatprocedure afgewezen. De voorzitter Wiarda nam daaromtrent een afwijkend standpunt in. Zie daarover blz. 10 van de MvT op het voorontwerp van wet Herziening van het afstammingsrecht (Min. van Just. 1981). De minister gaf daarin te kennen een verbetering van de erfrechtelijke positie van het buiten huwelijk geboren niet-erkende kind te overwegen, maar hij wilde niet tot herinvoering van de staatprocedure overgaan, met de volgende argumentatie:

‘’Het is immers niet te verwachten dat een man tegens wiens wil het vaderschap is vastgesteld, ook daadwerkelijk zich geroepen zal voelen als een vader voor het kind op te treden; van een echte familieband tussen deze man en het betreffende kind zal toch, naar mag worden aangenomen, geen sprake zijn. In de feitelijke verhouding met de vader blijft dit kind achtergesteld vergeleken met kinderen die door de geboorte van rechtswege een vader hebben of door erkenning.’’

2.3 In het wetsvoorstel Herziening van het afstammingsrecht (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987–1988, 20626) wordt de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ingevoerd (art. 213 e.v.). De MvT (stuk nr. 3), p. 18, zegt daarover:

‘’.... na heroverweging ... zijn wij tot de conclusie gekomen dat vanuit een oogpunt van gelijkberechtiging en, gezien ook de interpretaties van het Europese Hof met betrekking tot het EVRM in de zaak Marckx, naast de huidige actie van artikel 394 voorzien zou moeten worden in een (echte) procedure tot vaststelling van het vaderschap, waardoor derhalve tussen vader en kind familiebanden worden gecreëerd.’’

De vaststelling van het vaderschap leidt in het wetsvoorstel tot een onderhoudsverplichting van de vader jegens zijn kind en tot erfrechtelijke aanspraken van het kind. Voor de naam van het kind heeft de vaststelling echter geen gevolg en evenmin (in directe zin) voor het gezag. Zie daarover de MvT, blz. 19.

2.4 Op blz. 16 van de MvA (stuk nr. 6) op wetsvoorstel 20 626 wordt melding gemaakt van de beschikking van Uw Raad van 10 november 1989, NJ 1990, 628 m.nt. EAAL en EAA, waarin louter biologisch vaderschap niet meer voldoende werd geacht om van gezinsleven in de zin van art. 8, lid 1, EVRM te kunnen spreken. Deze beschikking heeft blijkens de MvA blz. 17 aanleiding gegeven om in art. 210 van het wetsvoorstel (betreffende de aanvaarding van het vaderschap tegen de wil van de moeder met vervangende toestemming van de rechtbank) als nadere eis te stellen, dat de vader in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat (zie Nota van Wijziging, stuk nr. 7, sub 4).

2.5 Een dergelijke nadere eis wordt evenwel in het wetsvoorstel niet ingevoerd bij de art. 213 e.v. betreffende de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. De MvA herhaalt op blz. 33 het standpunt, dat uit het Marckx-arrest valt af te leiden dat art. 8 EVRM tot meer verplicht dan een stelsel met uitsluitend de mogelijkheid om het verwekkerschap in rechte te laten vaststellen en dat ook voorzien dient te worden in de mogelijkheid om tussen een man en een kind door middel van een rechterlijke uitspraak een familierechtelijke relatie te vestigen. De MvA stelt daarbij uitdrukkelijk, dat over het algemeen het op deze wijze gevestigde vaderschap geen sociaal vaderschap zal inhouden en zulks ook niet kan worden afgedwongen. Op blz.

35 van de MvA wordt door de bewindslieden met betrekking tot de mogelijkheid van een voogdijverzoek door de vader opgemerkt, dat de positie van de vader in deze omstandigheden niet sterk zal zijn, waarna wordt opgemerkt:

‘’Uiteindelijk zullen de omstandigheden van het geval beslissend zijn voor de beantwoording van de vraag of aan deze vader de voogdij zou moeten toekomen, waarbij factoren als de aanwezigheid van een sociale relatie tussen hem en het kind en het bestaan van een effectief gezinsleven een belangrijke rol spelen.’’

Uit deze passages leid ik af, dat de bewindslieden op het standpunt staan dat, anders dan voor het aanvaarden van het vaderschap, op grond van art. 8 EVRM voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap het enkel biologisch vaderschap voldoende is.

2.6 Blijkens art. 213, tweede lid, van het wetsvoorstel kan gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet plaatsvinden bij kinderen geboren uit een incestueuze relatie en evenmin ingeval de verwekker de leeftijd van 16 jaren niet heeft bereikt.

Volgens de MvT blz. 33, geeft de redactie van art. 213, eerste lid, van het wetsvoorstel ‘’van hem, die het kind heeft verwekt’’ aan, dat de man met de moeder gemeenschap moet hebben gehad, zodat daarmee de zaaddonor wordt uitgesloten.

De positie van de zaaddonor is voorts in het VV (stuk nr. 5, blz. 23) door de leden van de C.D.A.-fractie aan de orde gesteld. In de MvA wordt daarop nader ingegaan (blz. 33/34). Gezegd wordt o.m.:

‘’Wij merken op dat de toestemming van de partner impliceert dat een afstammingsrelatie tussen hem en het kind kan worden gevestigd hetzij door erkenning hetzij door een staatprocedure. De donor is gevrijwaard van een onderhoudsactie. Overigens is het in de praktijk reeds gebruikelijk dat in gevallen van kunstmatige vruchtbaarheidsbehandeling beide partners een schriftelijke verklaring ondertekenen, waaruit hun instemming op grond van verkregen informatie, met de voorgenomen behandeling blijkt (informed consent).’’

Mede naar aanleiding van deze vragen is in de Nota van Wijziging (stuk nr. 7) een nieuw art. 215a opgenomen (zie daarover MvA blz. 20 en 34) luidende:

In geval van kunstmatige bevruchting kan van hem die tezamen met de moeder van het tengevolge daarvan geboren kind toestemming heeft gegeven tot deze bevruchting anders dan met gebruikmaking van zijn zaad, eveneens het vaderschap worden vastgesteld. Artikel 213, tweede en derde lid, van dit boek is van overeenkomstige toepassing.

3 Literatuur

3.1 Algemeen

3.1.1 J.E. Doek bepleit in de Wiarda-bundel 1974, Jeugdrecht op een keerpunt, blz. 86, een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, welke leidt tot een recht van het kind op levensonderhoud, kindsdeel en geslachtsnaam, doch niet tot familierechtelijke betrekkingen in het algemeen, zodat het mogelijk blijft dat een andere man dan de genetische vader het vaderschap aanvaardt (waarbij dan voor de toekomst de rechtsgevolgen van het gerechtelijk vastgestelde vaderschap vervallen).

In FJR 1981 blz. 194/195 bepleit dezelfde schrijver een beperkte mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, t.w. indien een kind een juridische vader ontbeert als gevolg van het feit, dat niemand voor hem als feitelijke vader wil optreden.

3.1.2 J.M. Pauwels geeft in FJR 1981, blz. 187 e.v. een rechtsvergelijkend overzicht. In het ontbreken van de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap staat Nederland op het continent alleen. Pauwels meent (t.a.p. blz. 191), dat in de toekomst alleen een echte vaderschapsvordering aanvaardbaar lijkt. Het Nederlandse argument: een gedwongen vader is geen goede vader, overtuigt zijns inziens niet. Vaderschap is geen kwestie van louter vrije keuze.

3.1.3 In dit verband verwijs ik naar het (nog) niet voor Nederland geldende Europees Verdrag inzake de rechtspositie van onwettige kinderen (Straatsburg 15 oktober 1975), besproken door I. Jansen in Ars Aequi 1979 blz. 365 e.v.. Art. 3 van dat Verdrag luidt:

La filiation paternelle de tout enfant né hors mariage peut etre constatée ou établie par reconnaissance volontaire ou par décision jurisdictionelle.

I. Jansen merkt t.a.p. blz. 371 op, dat deze bepaling impliceert dat ook de verwekker zelf de actie kan instellen, hetgeen de vraag oproept met betrekking tot welke rechtsgevolgen dan de toestemming van de moeder zou moeten worden verlangd. Hij noemt als andere, minder radicale, mogelijkheid het uitbreiden van de vaderschapsactie voor wat betreft het recht op onderhoud en het erfrecht.

3.1.4 P. Vlaardingerbroek, FJR 1986, blz. 126 e.v., is van mening, dat er een aantal ongewenste rechtsgevolgen kleven aan de invoering van een staatprocedure. Hij zet in dit verband vraagtekens bij de gevolgen voor de nationaliteit, het naamrecht, de aansprakelijkheid van ouders voor een onrechtmatige daad van het kind, de mogelijkheid van voogdijtoewijzing aan de verwekker en de ontstane onmogelijkheid van de (nieuwe) partner van de moeder om het kind te erkennen of te wettigen. Naar zijn oordeel kunnen de gewenste gevolgen met betrekking tot het recht op levensonderhoud en het erfrecht op eenvoudiger wijze worden bereikt door aanpassing van art. 1:394 resp. 1:406 BW.

3.1.5 J. de Boer, Preadvies NJV 1990 blz. 42, vraagt zich af, of het niet beter is het begrip ‘’family-life’’ te relativeren in die zin dat het ene ‘’family-life’’ minder consequenties heeft dan het andere. Zijns inziens hebben de verschillende ‘’family-life’’-relaties elk een zekere beperkte functie en verdienen slechts die bescherming die voldoende is voor die functie. Hij is van mening, dat men immers in elk geval geneigd zal zijn met betrekking tot het erfrecht (zie het Marckx-arrest) louter op grond van bloedverwantschap ‘’family-life’’ tussen kind en grootouders aan te nemen; hetzelfde geldt wat de biologische vader betreft voor alimentatie en bijvoorbeeld het recht van het kind zijn biologische afstamming te kennen.

3.1.6 P. van Dijk/G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2e druk (1990), blz. 379, stellen, dat van family-life in de zin van art. 8 EVRM slechts sprake is als er een voldoende nauwe feitelijke band is. Vgl. ook EHRM 18 december 1986, NJ 1989, 97 m.nt. EAA (Johnston e.a. tegen Ierland) en m.n. rov. 72 slot (op blz. 311 lk. Van NJ 1989, 97).

3.2 Met betrekking tot wetsvoorstel 20 626

3.2.1 In december 1988 heeft de Nederlandse Gezinsraad (NGR) een commentaar op het wetsvoorstel gegeven (rapport Afstammingsrecht).

De NGR eist voor het bestaan van ‘’gezinsleven’’ een nauwe persoonlijke band tussen ouder(s) en kind (punt 1 op blz. 5).

De NGR verenigt zich, zij het met de nodige terughoudendheid, met de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en meent, dat het indienen van een verzoek daartoe, anders dan bij een verzoek van de vader tot aanvaarding met vervangende instemming van de rechter, niet afhankelijk dient te zijn van de vraag of de vader gezinsleven met het kind en/of de moeder heeft gehad (punt 2.3.2 op blz. 6). Zie voorts de nadere uitwerking hiervan in de punten 8.2 t/m 8.7 op de blz. 21 e.v. van het rapport.

In punt 8.5.3 is de NGR van mening, dat de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld zich niet uitsluitend op grond daarvan zal mogen beroepen op het bestaan van gezinsleven tussen hem en het kind.

3.2.2 I. Jansen, FJR 1988, blz. 244, bepleit om de staatprocedure ook open te stellen voor de verwekker zelf. Hij zet voorts een vraagteken bij de voorgestelde termijn van vijf jaar na de geboorte van het kind, waardoor het verzoek als regel niet van het kind zelf zal komen. Hij verwijst daarbij naar J. de Boer, NJB 1988, blz. 1075.

3.2.3 In FJR 1988, blz. 231, herhaalt P. Vlaardingerbroek zijn eerder vermelde bezwaren (zie punt 3.1.3) en voegt daar nog aan toe de vraag of het bijv.

4.1 Algemeen

4.1.1 Uit het voorafgaande blijkt, dat er een grote mate van eenstemmigheid bestaat met betrekking tot het recht van het kind op levensonderhoud en erfrechtelijke betrekkingen ten aanzien van de biologische vader. Met betrekking tot de andere, door ons recht aan de familierelatie verbonden rechtsgevolgen, die een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met staatsgevolg — zonder nadere voorziening — zou teweegbrengen, bestaat echter grote terughoudendheid c.q. weerstand, die alleen maar toeneemt als men de eis van de ‘’bijkomende omstandigheden’’ (een zekere mate van sociaal vaderschap) laat vallen en biologisch vaderschap voldoende oordeelt.

4.1.2 In dit licht gezien gaat het naar mijn mening de rechtsvormende taak van de rechter te boven, om uitsluitend op grond van art. 8 jo. 14 EVRM c.q. art. 26 IVBPR gerechtelijke vaststelling van het vaderschap mogelijk te maken. Uw Raad zou dan hetzij het intreden van alle rechtsgevolgen van de familierechtelijke betrekking naar huidig recht moeten aanvaarden, hetzij van rechtsgevolg tot rechtsgevolg moeten beoordelen of het intreden daarvan wel gewenst is. Bovendien zou moeten worden beoordeeld en vastgesteld voor welke categorieën de actie niet zou moeten worden toegestaan (incest, vaders jonger dan 16 jaar, zaaddonors) c.q. onder welke voorwaarden.

4.1.3 Dat in een bepaald geval een door een verdrag geboden oplossing de rechtsvormende taak van de rechter te boven kan gaan, geldt zowel voor de art. 8 en 14 EVRM als voor art. 26 IVBPR. Zie bijv. HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230 m.nt. G, HR 23 september 1988, NJ 1989, 740 m.nt. EAA en EAAL en HR 31 januari 1990, NJ 1990, 403, BNB 1990/288 m.nt. H.J. Hofstra.

4.2 Onderdeel 1 van het middel

Het gestelde in punt 4.1 geldt naar mijn mening zowel voor verwekkers met, als voor verwekkers zonder gezins- of familieleven als bedoeld in NJ 1990, 628. De vraag of op grond van de art. 8 en 14 EVRM een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ook mogelijk moet zijn, ingeval er buiten het biologisch vaderschap geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, behoeft derhalve geen beantwoording, zodat onderdeel 1 van het middel faalt bij gebrek aan belang.

4.3 Onderdeel 2 van het middel

Dit onderdeel faalt op grond van het gestelde in punt 4.1.

[de vrouw]

tegen

[de man]

Edelhoogachtbaar College,

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,