ECLI:NL:PHR:1992:19

PROVINCIE ZEELAND tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar college, 1. Korte beschrijving van de zaak 1.1. De provincie Zeeland, eiseres van cassatie, heeft eind 1985 een ‘’Bestek en Voorwaarden tot het onderhouden enz. van de Provinciale Wegen met bijbehorende Werken op Noord- en Zuid-Beveland gedurende het jaar 1986’’ uitgegeven. Bij nota van inlichtingen van 26 november 1985 heeft de provincie de eis gesteld dat als aannemer alleen diegene in aanmerking komt wiens bedrijf is aangesloten bij de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid. [verweerder] , verweerder in cassatie, heeft op het bestek ingeschreven. Bij de openbare aanbesteding op 3 december 1985 was hij de laagste inschrijver. Het werk is hem echter niet gegund, omdat zijn bedrijf (als enige inschrijver) niet was aangesloten bij de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid, maar bij de Bedrijfsvereniging voor het Agrarisch Bedrijf. Ik teken hierbij aan dat de vraag bij welke bedrijfsvereniging een werkgever (van rechtswege) aangesloten is, antwoord vindt in art. 7 van de Organisatiewet Sociale Verzekering. Aldaar is (tweede lid) ook een regeling gegeven voor het geval een werkgever werkzaamheden doet verrichten die tot verschillende onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven behoren. In zo'n geval kan de betrokken werkgever wel beïnvloeden bij welke bedrijfsvereniging(en) zijn bedrijf moet zijn aangesloten, nl. door de werkzaamheden over verschillende rechtspersonen te verdelen. 1.2. Het bedoelde onderhoudswerk was in 1983 en 1985 aan [verweerder] gegund. Naar de provincie heeft gesteld, hebben belangenorganisaties van wegenbouwers, vrezend voor oneerlijke concurrentie, daartegen geprotesteerd. 1.3. Na een onsuccesvolle actie in kort geding heeft [verweerder] de provincie in een bodemgeding gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg, stellend dat de provincie jegens hem een onrechtmatige daad had begaan, tengevolge waarvan hij schade had geleden. Hij vorderde een verklaring voor recht en schadevergoeding. Bij vonnis van 1 juli 1987 heeft de rechtbank overwogen dat de provincie jegens [verweerder] onrechtmatig had gehandeld door in een zeer laat stadium een voor [verweerder] ingrijpende (additionele) eis te stellen. Evenwel meende de rechtbank dat [verweerder] de gestelde schade en het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade niet had aangetoond, om welke redenen zij de vorderingen heeft ontzegd. 1.4. Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof in Den Haag, waarop de provincie incidenteel heeft geappelleerd. Het hof is in een arrest van 19 juni 1990 tot het oordeel gekomen dat het principaal beroep slaagde en het incidenteel beroep niet. Het heeft voor recht verklaard dat de provincie jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld en de provincie veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden, bij staat op te maken, schade. 1.5. Tegen dat arrest heeft de provincie tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel. 2. Toetsing van overheidshandelen aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur 2.1. Verwijzend naar het arrest Amsterdam/Ikon van de Hoge Raad heeft het hof overwogen dat overheidshandelen getoetst moet worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.) en dat niet kan worden volstaan met een slechts marginale toetsing. Daaraan heeft het hof toegevoegd dat niet valt in te zien waarom de algemene beginselen niet tevens van invloed zouden zijn op de precontractuele sfeer. 2.2. Onderdeel I van het middel stelt hier tegenover dat voor rechtstreekse toetsing aan de a.b.b.b. van overheidshandelen op privaatrechtelijk terrein in beginsel geen plaats is buiten de door de goede trouw beheerste rechtsverhoudingen. In niet door de goede trouw beheerste verhoudingen, waartoe handelingen in de precontractuele sfeer, zoals de onderhavige, kunnen behoren, zou het handelen van de overheid op privaatrechtelijk terrein (slechts) onderworpen worden aan de marginale redelijkheidstoest, in welk verband het middel en de schriftelijke toelichting daarop verwijzen naar art. 3:13 BW (misbruik van bevoegdheid). 2.3. Handelingen in de ‘’precontractuele sfeer’’ bevinden zich in het grensgebied van contractenrecht en onrechtmatige daad. Verdedigd wordt dan ook dat de fase die voorafgaat aan de sluiting van een aannemingscontract beheerst wordt door de goede trouw. De grondslag van de door [verweerder] ingestelde vordering was echter onrechtmatige daad en zowel rechtbank als hof hebben geoordeeld dat de provincie inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld. In de zaak Amsterdam/Ikon was sprake van een contractenrechtelijke verhouding, maar de hier door het hof aangelegde toetsing aan de a.b.b.b. is daarmee in overeenstemming, indien men aanneemt dat hetgeen in het arrest in die zaak is beslist op het gehele gebied van privaatrechtelijk overheidshandelen kan worden toegepast. 2.4. De a.b.b.b. zijn gekarakteriseerd als ongeschreven rechtsregels (hetgeen uiteraard slechts geldt voor zover zij niet zijn gecodificeerd). Toepassing van het arrest Amsterdam/Ikon in het onrechtmatige daadrecht betekent dat de a.b.b.b. inhouden wat voor de overheid, in de woorden van art. 6:162, lid 2, BW ‘’volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’’. Aangezien deze in het nieuwe recht gebruikte formulering identiek is met de norm die gold volgens het (hier toepasselijke) oude recht, zoals dat in de rechtspraak is gehanteerd, heeft het hof een juist toetsingscriterium aangelegd. Dat overheidshandelen in strijd met een gecodificeerd algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het in art. 1 Gw. en art. 26 IVBPR neergelegde gelijkheidsbeginsel (waarop in deze zaak mede een beroep is gedaan), een onrechtmatige daad kan opleveren, behoeft nauwelijks betoog. In zulk een geval is sprake van handelen in strijd met een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 (rechtsplicht in de zin van art. 1401 (oud) BW. Voor zover onderdeel I het door het hof toegepaste criterium bestrijdt, treft het geen doel. 2.5. Het onderdeel klaagt er voorts over dat het hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtengang die geleid heeft tot het oordeel dat de a.b.b.b. van invloed zijn op de precontractuele sfeer waarin de gunning, c.q. contractweigering zich afspeelt. Ook door te oordelen dat niet kan worden volstaan met marginale toetsing zou het hof zijn beslissing onvoldoende met redenen hebben omkleed. De keuze van het toepasselijke toetsingscriterium berust echter in beginsel op een rechtsoordeel, dat geen motivering behoefde. Weliswaar ligt aan sommige overheidsbeslissingen beleidsvrijheid ten grondslag en kan de rechter het van die vrijheid gemaakte gebruik in het algemeen slechts marginaal toetsen. Het hof was klaarblijkelijk van oordeel dat zo'n geval zich hier niet voordeed: ''gegeven de reeds bestaande relatie vormt het geen zorgvuldig beleid om [verweerder] onverwacht te confronteren met nieuwe hinderpalen'' (r.o. 5). 3. De eis van aansluiting bij een bepaalde bedrijfsvereniging 3.1.1. Het hof heeft (r.o. 5), in het midden latend of de eis van aansluiting bij de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid in het algemeen mocht worden gesteld, overwogen dat het stellen van die eis aan [verweerder] in elk geval in strijd met de a.b.b.b. was, omdat [verweerder] reeds bewezen had het werk naar behoren te kunnen verrichten. 3.1.2. Volgens subonderdeel II.A. heeft het hof miskend dat de eis van aansluiting bij de genoemde Bedrijfsvereniging niet slechts aan [verweerder] werd gesteld, doch in het algemeen aan de inschrijvers. Aangezien naar mijn oordeel het middel in geen van zijn onderdelen doel treft, concludeer ik tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de provincie in de cassatiekosten. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Zie ed. S. & J. 133 (Organisatiewet Sociale Verzekering), 1990, p. 17. In de stukken wordt ook gesproken van de Bedrijfsvereniging Stichting Sociaal Fonds Bouwnijverheid en de Bedrijfsvereniging Agrarisch Sociaal Fonds. Pleitnota van de raadsman van de provincie in eerste aanleg, p. 2, en in hoger beroep, p. 1, m.v.a., p. 2; zie ook prod. 3 bij akte-verzoek zitting rechtbank Middelburg 3 dec. 1986. Zie het vonnis van de president van de rechtbank te Middelburg d.d. 12 nov. 1986, prod. 1 bij in de vorige noot genoemd akte-verzoek. HR 22 maart 1987, NJ 1987, 727, m.nt. M. Scheltema, AB 1987, 273, m.nt. F.H. v.d. Burg. Zie daarover: M. Dolman, NTB 1990, p. 270 e.v. D.E. van Werven in P. de Haan c.s., Bouwrecht in kort bestek, 1990, p. 200, verwijzend naar het arrest Baris/Riezenkamp (HR 15 nov. 1957, NJ 1958, 67, m.nt. L.E.H. Rutten; zie voorts J.W. van Nouhuys, preadv. Ver. v. Bouwrecht, 1986, p. 43. Vgl. Asser-Hartkamp, De verbintenis uit de wet (Asser 4-III), 1990, nr. 290a, p. 252. Zie voorts M.Scheltema in zijn noot in de NJ onder het arrest Amsterdam/Ikon en in Bestuursrecht en NBW (JUVAT-bundel, 1988), nrs. 4-5, p. 45-47; W. Snijders in diezelfde bundel, nr. 2.3., p. 55-56; W.G. Huygen, Aansprakelijkheid van de overheid, diss. RUL, 1991, p. 49.Terughoudender: F. v.d. Burg in zijn noot onder het arrest Amsterdam/Ikon in AB; J.C.E. Ackermans-Wijn, Contracten met de overheid, diss. KUN, 1989, p. 95-97 (zie ook de kritiek daarop van J.A.E. v.d. Does in Bouwrecht, 1990, p. 263 e.v., i.h.b. 264 r.k.).Meer gegevens in Contractenrecht, losbl., VIII, nr. 3 e.v. (J. Spier) en Onrechtmatige daad, losbl., VII, nrs. 95 en 97 (L.J.A. Damen). P. Nicolai, Beginselen van behoorlijk bestuur, diss. U.v.A., 1990, § 223, p. 253. Vgl. ook: Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken, 1990, p. 71. T.M. op art. 6.3.1.1., Parl. gesch. Boek 6 BW, p. 615. M.v.a., ad grief IV in het principaal appel. Voor welk geval verdedigd is dat contractsweigering onrechtmatig is (W.J. Slagter, preadv. Ver. v. Bouwrecht, 1986, p. 136). 12 Zie c.v.a. in eerste aanleg, sub III, p. 4/5 en c.v.r., sub 4-12, p. 2-5. Ten onrechte zou het hof zich beperkt hebben tot de vraag of de nadere eis van aansluiting aan [verweerder] mocht worden gesteld, daarbij in het midden latend of die eis in het algemeen mocht worden gesteld. 3.1.3. Het hof behoefde slechts te oordelen over de vraag die in het geding was, nl. of het aan [verweerder] stellen van de aansluitingseis rechtmatig was. Dat het hof zich daartoe heeft beperkt was te meer begrijpelijk, omdat er aanwijzingen waren dat de eis speciaal gesteld was om [verweerder] uit te sluiten. Vast stond immers dat het werk eerder aan [verweerder] was gegund en dat de provincie geconfronteerd was met daartegen gerichte protesten. Vast stond evenzeer dat [verweerder] de enige inschrijver was die niet aan de eis voldeed. De rechtbank had dit in r.o. 2.3. van haar vonnis geconstateerd. Dit was in appel onbestreden en de provincie had zich daar zelfs op beroepen. Er staat waarschijnlijk onvoldoende vast om te kunnen concluderen dat er sprake was van een tegen [verweerder] gerichte boycot, maar de vastgestelde feiten — waaronder het op een zodanig laat tijdstip stellen van de aansluitingseis dat [verweerder] niet meer de mogelijkheid had zich daaraan (bijv. door onderbrenging van zijn bouwactiviteiten in een afzonderlijke b.v.) aan te passen — laten evenmin de conclusie toe dat daarvan geen sprake was. 3.2.1. Subonderdeel II.B. verwijt het hof geen aandacht te hebben geschonken aan de in acht te nemen zorgvuldigheid in de betrokken sector en aan het algemeen belang dat de provincie aan de nadere eis van aansluiting bij de Bedrijfsvereniging voor de Bouwnijverheid ten grondslag had gelegd. 3.2.2. In de derde alinea van r.o. 2 is het hof vrij uitvoerig ingegaan op de gronden die de provincie voor het stellen van de nadere eis had aangevoerd. Daarbij is het hof tot de conclusie gekomen dat onder de gegeven omstandigheden de rechtvaardiging ontbrak om [verweerder] plotseling te confronteren met andere eisen. Ik meen derhalve dat het subonderdeel feitelijke grondslag ontbeert. 3.3.1. Subonderdeel II.C. stelt dat het hof heeft miskend dat beslissend was of geen van de, door [verweerder] toegepaste, arbeidsvoorwaarden onderdeed voor die welke golden krachtens de (op door [verweerder] met zijn werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten niet toepasselijke) bouw-c.a.o. 3.3.2. Uit de overweging in r.o. 6, 1e alinea, slot, dat ''er ook overigens geen geldige bedenkingen tegen [verweerder] konden worden ingebracht'', waarbij het hof (verwijzend naar r.o. 2) doelt op het rustige arbeidsklimaat, blijkt dat het hof dit niet miskend heeft. Ik voeg hieraan toe dat een rustig arbeidsklimaat ook het enige was waarbij, voor zover aan de orde gesteld, de provincie in dit verband belang had. De provincie had, als aanbesteder, voor het overige niet de taak te waken voor de vut-rechten of andere arbeidsvoorwaarden die golden voor het personeel van [verweerder] . 3.4.1. Onderdeel III komt terug op de overweging van het hof dat de aansluitingseis aan [verweerder] niet gesteld mocht worden. 3.4.2. De klacht in subonderdeel A dat het hof aldus blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voldoet niet aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen. Noch het middel noch de door de raadsman van de provincie gegeven schriftelijke toelichting geven aan waarom het bedoelde oordeel van het hof blijk geeft aan een onjuiste rechtsopvatting. Dat dit oordeel van het hof niet naar behoren met redenen zou zijn omkleed acht ik evenzeer een schot in de lucht, vooral ook omdat het onderdeel vervolgens de door het hof (in r.o. 5) wel degelijk genoemde gronden aanvalt en daarmee impliciet erkent dat het hof zijn oordeel had gemotiveerd. 3.4.3. Zoals reeds naar voren kwam heeft het hof in het midden gelaten of de provincie geheel in het algemeen de aansluitingseis mocht stellen. In cassatie kan er daarom van worden uitgegaan dat de provincie zulks mocht. De klacht dat het hof heeft miskend dat het de provincie in beginsel vrijstond de onderhavige eis te stellen, mist derhalve feitelijke grondslag. 3.4.4. Bij pleitnota in hoger beroep (nr. 3 sub f) heeft de provincie nog doen stellen: ‘’Wanneer de provincie, ondanks het gestelde in de nota van inlichtingen, het werk toch zou hebben gegund aan [verweerder] , zou sprake zijn geweest van onzorgvuldigheid ten opzichte van alle andere gegadigden die wel aan het gunningscriterium hadden voldaan.’’ Subonderdeel III.B verwijt het hof dat het heeft nagelaten de aldaar verdedigde stelling in zijn oordeelsvorming te betrekken. Die stellingen worden in het middel nader gespecificeerd als ‘’ontleend aan het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel’’. 3.4.5. De bedoelde stelling (ik zie er maar één) heeft slechts betrekking op het zorgvuldigheidsbeginsel en niet op het gelijkheidsbeginsel. Weliswaar wordt in de pleitnota (nr. 3, sub c) over het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel gesproken, maar die passage heeft een andere strekking. Aldaar wordt betoogd dat niet vaststaat dat uit het arrest-Amsterdam/Ikon volgt dat een overheidsinstelling bij een aanbesteding aan die beginselen gebonden is. Voorts was het hof niet gehouden in te gaan op een bij pleidooi in hoger beroep verdedigde stelling, waarop de wederpartij niet meer heeft kunnen reageren. Of het wel gunnen van het werk aan [verweerder] , gezien de gestelde nadere eis, jegens andere inschrijvers onzorgvuldig zou zijn geweest, is in dit geding overigens niet aan de orde. Het lijkt mij denkbaar dat de provincie zich, door in dit geval de nadere eis te stellen, in de nesten heeft gewerkt in die zin dat het op grond daarvan niet gunnen van het werk aan [verweerder] jegens deze onrechtmatig was en het wel gunnen van het werk aan [verweerder] onrechtmatig jegens andere inschrijvers. 3.4.6. Uit de omstandigheid dat het werk in 1983 en 1985 aan [verweerder] was gegund heeft het hof (r.o. 5) de gevolgtrekking gemaakt dat [verweerder] reeds bewezen had het werk naar behoren te kunnen verrichten. Daartegen voert het middel (onder III.C) een motiveringsklacht aan. Uit het gegeven zou niet volgen dat [verweerder] bewezen had het werk (ook in 1985) naar behoren te kunnen verrichten. De klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het hof niet heeft overwogen dat [verweerder] in 1985 bewezen had het werk naar behoren te kunnen verrichten. Uit het feit dat het werk tweemaal aan [verweerder] was gegund, heeft het hof kennelijk afgeleid dat [verweerder] daarmee bewezen had het werk naar behoren te kunnen verrichten. Die conclusie is begrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Of de uitvoering van het werk in 1985 geheel naar behoren was verlopen, is in het geding onderwerp van discussie geweest 12. Het stond het hof vrij — hoewel het dat m.i. niet gedaan heeft — uit de gedingstukken af te leiden dat [verweerder] het op dit punt bij het juiste eind had. Maar ook al zou de provincie op dit stuk gelijk hebben, dan zou dat niet afdoen aan de bevindingen van het hof, omdat niet is bestreden dat [verweerder] het werk in 1983 naar behoren had verricht.