ECLI:NL:PHR:1991:18

1) In haar tussenvonnis van 16 juni 1983 heeft de rechtbank de volgende feiten vastgesteld: a. "In de periode van maart 1980 tot en met 11 april 1980 heeft een aantal werknemers van Bouwservice Doetinchem B.V. — verder ook te noemen: Bouwservice — werkzaamheden verricht op door gedaagde – verder ook te noemen: [eiseres] – van derden aangenomen bouwprojecten in Geldermalsen, Beusichem, Tricht en Rhenen. Destijds trad J.G.C. Messing op als directeur van Bouwservice. b. Terzake daarvan heeft Bouwservice over de periode tot 7 april 1980 door middel van 11 facturen van 25 maart 1980 ƒ 79.744,67, 4 facturen van 2 april 1980 ƒ 56.624,68 en 5 facturen van 8 april 1980 ƒ 45.717,71, alles inclusief B.T.W., aan [eiseres] in rekening gebracht. Op de facturen van 25 maart en 2 april 1980 heeft [eiseres] in ieder geval respectievelijk f 68.500,- en f 48.000,-- in mindering voldaan. c. De door Bouwservice – ter betaling op 11 april 1980 – aangeboden facturen van 8 april 1980 heeft [eiseres] niet voldaan. Op 14 april 1980 hebben de werknemers van Bouwservice de werkzaamheden niet hervat. d. Bij vonnis van 23 december 1980 is Bouwservice in staat van faillissement verklaard. Bij brief van 17 juni 1982 heeft eiser – verder ook te noemen: de curator – [eiseres] tevergeefs aangemaand tot betaling van f 101.425,35 en daarbij aanspraak gemaakt op de wettelijke rente, met ingang van twee weken nadien. De rechter-commissaris heeft aan de curator machtiging verleend tot het voeren van deze procedure.’’ Ook het hof is van deze feiten uitgegaan. 2) De curator vorderde betaling van het restant der facturen van 25 maart 1980, volgens zijn berekening ad ƒ 12.082,95, van het restant der facturen van 2 april 1980 ad ƒ 8.624,68, van de facturen van 8 april 1980 ad ƒ 45.717,71 en tenslotte van ƒ 35.000,-- bij wege van voorlopige raming voor het tijdvak van 7 april tot en met 11 april 1980. Hij voerde aan dat Bouwservice, onder camouflage van aannemingscontracten, aan [eiseres] arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld. De vordering van de curator was gebaseerd op vergoeding van de overeengekomen uurlonen van de ter beschikking gestelde arbeidskrachten. [eiseres] ontkende arbeidskrachten te hebben ingeleend. Zij stelde de desbetreffende werken tegen van te voren overeengekomen prijzen naar de diverse onderdelen van de te metselen bouwwerken te hebben (onder)aanbesteed aan Bouwservice. Op 14 april 1980 heeft Bouwservice het werk gestaakt. [eiseres] verweet aldus aan Bouwservice wanprestatie en beriep zich op de bevoegdheid haar verplichtingen uit de gestelde aannemingsovereenkomsten op te schorten. Voorts betwistte zij de verschuldigdheid van het gevorderde bedrag. In dat verband beriep zij zich onder meer op compensatie met vorderingen die zij volgens haar op Bouwservice had terzake van kraanhuur, betaling van de lonen van de door Bouwservice onbetaald gelaten werknemers over de week van 7 tot 11 april 1980 en extra kosten van afbouw door derden. 3) Na een tussenvonnis van 16 juni 1983 oordeelde de rechtbank bij haar eindvonnis van 6 februari 1986 dat er sprake was geweest van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door Bouwservice aan [eiseres] . De rechtbank achtte de daartoe strekkende overeenkomst echter nietig op grond van art. 1373 BW, nu moest worden aangenomen dat [eiseres] zich er bij het aangaan van deze overeenkomst van bewust was dat de nakoming ervan zou leiden tot overtreding van het wettelijke verbod om arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder door de minister van sociale zaken en volksgezondheid verleende vergunning, en Bouwservice dit wist. De rechtbank wees de vordering van de curator desondanks op grond van onverschuldigde betaling toe, tot een bedrag van ƒ 78.995,16 met wettelijke rente (zij achtte in het door de curator subsidiair gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking een beroep op onverschuldigde betaling begrepen). 4) Op het hoger beroep van [eiseres] bekrachtigde het hof het vonnis van 16 juni 1983, vernietigde het het vonnis van 6 februari 1986 voor wat het bedrag van de veroordeling betrof, en veroordeelde het [eiseres] tot betaling van ƒ 64.109,94 met wettelijke rente. Het hof was met de rechtbank van oordeel dat het hier ging om terbeschikkingstelling c.q. inlening van arbeidskrachten en dat de daartoe strekkende overeenkomst nietig was. Ook het hof achtte de vordering van de curator op grond van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar. Op de vordering van de curator konden volgens het hof de eventueel door [eiseres] ten gevolge van de niet-nakoming van de overeenkomst geleden schade en de door haar terzake van de verboden inlening aan de bedrijfsvereniging verschuldigde werknemersverzekeringspremies niet in mindering worden gebracht. De overwegingen van het hof komen nog nader aan de orde bij de bespreking van het cassatiemiddel. 5) [eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De klachten van het middel zijn te vinden in de onderdelen 2–4. De onderdelen 2 en 4 vallen elk in drie subonderdelen uiteen. Mèt de schriftelijke toelichting op het middel kan beter van een andere volgorde van de klachten worden uitgegaan. Geen klacht is gericht tegen de kwalificatie door het hof van de overeenkomst als inleenovereenkomst. De klachten betreffen de volgende oordelen van het hof: 1) Het oordeel dat de overeenkomst nietig is wegens verboden strekking (onderdelen 4a en 4c). 2) Het oordeel dat de ter uitvoering van een wegens ongeoorloofde oorzaak nietige overeenkomst verrichte prestaties kunnen worden teruggevorderd op grond van onverschuldigde betaling c.q. ongerechtvaardigde verrijking (onderdelen 2a en 2c). 3) De oordelen die betrekking hebben op de hoogte van de toe te wijzen vordering, te weten a) dat [eiseres] zijn schadeposten niet op de vordering in mindering mag brengen (onderdelen 2b en 2c). b) dat [eiseres] evenmin de door hem op grond van art. 16a Coördinatiewet Sociale Verzekering betaalde premies op de vordering in mindering mag brengen (onderdelen 4b en 4c). 4) Het oordeel dat, nu de omvang van de door de niet-nakoming veroorzaakte schade niet vaststaat, [eiseres] zich niet op schuldvergelijking kan beroepen (onderdeel 3). Bespreking van het cassatiemiddel 6) Het gaat in dit geding om het ter beschikking stellen van arbeidskrachten zonder de vereiste vergunning. De desbetreffende wettelijke bepalingen luiden als volgt: Art. 2 lid 1 van de Wet op het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet van 31 juli 1965, Stb. 379): ‘’Art. 2.1. Bij algemene maatregel van bestuur kan, indien naar Ons oordeel het belang van goede verhoudingen op de arbeidsmarkt of het belang der betrokken arbeidskrachten zulks vereist, in het algemeen of voor gevallen, behorende tot bij de maatregel daartoe aangewezen categorieën: a. worden verboden arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder door Onze Minister verleende vergunning; b. aan degenen, aan wie arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld, de verplichting worden opgelegd zulks bij Onze Minister overeenkomstig de regelen, door Onze Minister te stellen, schriftelijk aan te melden.’’ Het Besluit van 10 september 1970, Stb. 410, houdende toepassing van art. 2, eerste lid, onder a, van de voormelde wet bepaalt: ‘’Art. 1. Het is verboden arbeidskrachten ter beschikking te stellen zonder door Onze Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid verleende vergunning.’’ Voor de ratio van de wet zij verwezen naar de conclusie van A-G Mok voor HR 19 juni 1987, NJ 1988, 91 m.o. G. Het omzeilen van deze wet door het sluiten van (schijn)onderaannemingscontracten heeft uiteindelijk geleid tot de Wet ketenaansprakelijkheid van 4 juni 1981, Stb. 370; zie Kahlman, Ars Aequi 1980, blz. 288 e.v., E.G. van Rijn van Alkemade-Van Tricht, Ars Aequi 1982, blz. 653, Koch, SMA 1987, blz. 737 e.v. 7) De onderdelen 4a en 4c. Onderdeel 4a stelt voorop dat het hof heeft vastgesteld dat [eiseres] is tekortgeschoten in een geobjectiveerde zorgverplichting: [eiseres] had behoren te begrijpen dat Bouwservice niet te goeder trouw handelde en dat er in casu van inlening van arbeidskrachten sprake was; en zij had zich ervan moeten overtuigen dat Bouwservice over vergunningen beschikte, bij gebreke waarvan zij zich bewust moet zijn geweest van de overtreding van het wettelijk verbod. Volgens het onderdeel zijn deze vaststellingen echter onvoldoende voor de conclusie dat er sprake is van een overeenkomst die uit hoofde van haar verboden strekking nietig is. Geobjectiveerde verwijtbaarheid is volgens het onderdeel niet voldoende; er zou sprake moeten zijn van concrete verwijtbaarheid, van een bedoeling gericht op met de wet onverenigbare gevolgen. Onderdeel 4c voegt daar nog een motiveringsklacht aan toe. Naar mijn mening missen de klachten feitelijke grondslag in het bestreden arrest. Van ‘’geobjectiveerde verwijtbaarheid’’ is in het arrest geen sprake. Het hof heeft (evenals de rechtbank) geoordeeld dat [eiseres] arbeidskrachten heeft ingeleend, d.w.z. daarop gerichte overeenkomsten heeft gesloten; zie met name de r.o. 3, 6 en 9. Voorts moet r.o. 9 (gelet op het verband met r.o. 6 van het eindvonnis) zo gelezen worden, dat het hof, uitgaande van [eiseres] 's plicht om zich ervan te overtuigen of Bouwservice over de vereiste vergunningen beschikte, zich bij gebreke daarvan bewust was van het feit dat zij zonder vergunning arbeidskrachten inleende en dat dus het wettelijk verbod werd overtreden. Hiervan uitgaande heeft het hof zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat de overeenkomst nietig was; vgl. HR 11 mei 1951, NJ 1952, 128 m.o. Ph.A.N.H., en voorts o.m. Bloembergen, hierna geciteerd, Hofmann-Abas (1977), blz. 128 en 131 en Asser-Hartkamp II, nr. 252a. Overigens zou m.i. dezelfde uitkomst gerechtvaardigd zijn, indien het hof met de zinswending ‘’zich bewust moeten zijn’’ niet op wetenschap zou hebben gedoeld, omdat dit dan naar 's hofs kennelijke opvatting toch zozeer verwant was met wetenschap, dat het hof het in de omstandigheden van dit geval daarmee op één lijn kon stellen. Vgl. ook Parl. Gesch. Boek 3, blz. 190 en Bloembergen, SEW 1958, blz. 239. In de schriftelijke toelichting gaat mr. Huydekoper nog in op de strekking van het onderhavige verbod, dat z.i. geen nietigheid zou meebrengen. Nu het middel daaromtrent niets inhoudt en ook de curator een dergelijke klacht daarin kennelijk niet heeft gelezen, meen ik daaraan voorbij te moeten gaan. 8) De onderdelen 2a en 2c. Onderdeel 2a stelt dat het in zijn algemeenheid niet juist is dat een partij bij een overeenkomst die wegens ongeoorloofde oorzaak nietig is, desondanks uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking danwel onverschuldigde betaling vergoeding van de waarde van de door haar verrichte prestaties mag vorderen; althans niet wanneer het gaat om nietigheid wegens ontduiking van een wettelijk verbod, en in het bijzonder niet wanneer de verboden strekking is beoogd door de partij die vergoeding vordert, daar deze voor eigen risico presteert. Onderdeel 2c voegt daaraan nog een motiveringsklacht toe. De klacht van onderdeel 2a vindt geen steun in het recht. In het algemeen kan hetgeen is gepresteerd ter uitvoering van een nietige overeenkomst als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd, terwijl de waarde moet worden vergoed van prestaties die naar hun aard niet ongedaan gemaakt kunnen worden. Vgl. art. 1395 BW en art. 6:203 e.v. NBW, Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen (1988), blz. 64 e.v., Asser-Hartkamp III, nrs. 315 e.v., 343 e.v. Voor een op de billijkheid gebaseerde uitzondering daarop (men denke aan de art. 1374 lid 3, 6:210 lid 1 en 211 lid 1) acht ik in deze zaak geen reden aanwezig. De schriftelijke toelichting zoekt een zodanige reden in de beslissing van het hof dat [eiseres] bepaalde posten niet op de vergoedingsvordering in mindering zou mogen brengen. Maar deze kwesties moeten los van elkaar worden bezien; ik kom op de verrekening in het navolgende nog terug. Als gevolg hiervan faalt ook onderdeel 2c. 9) Onderdeel 2b voert aan dat een vordering op grond van onverschuldigde betaling danwel ongerechtvaardigde verrijking ten hoogste het bedrag kan belopen van de waarde van de prestaties verminderd met de waarde van de door de ontvanger geleden nadelen. Ook deze klacht faalt naar mijn mening. Rechtbank en hof hebben de vordering van de curator toegewezen op grond van onverschuldigde betaling; het met de ongerechtvaardigde verrijking gelegde verband doet daaraan niet af. De toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling is echter zowel naar huidig als naar nieuw recht in beginsel onafhankelijk van de vraag of en in hoeverre de ontvanger door de prestatie is verrijkt. Zie Asser-Hartkamp III nr. 316, met verdere gegevens, in het bijzonder HR 11 okt. 1985, NJ 1986, 322 m.o. M.S. en G. Het onderdeel beroept zich in dit verband nog op de redelijkheid en billijkheid, maar voor zover daarin mede een beroep op de omstandigheden van het geval besloten ligt en dit in cassatie nog aan de orde zou kunnen komen (in lagere instanties is een zodanig beroep niet gedaan), is zoals reeds in nr. 8 in fine opgemerkt, het daartoe aangevoerde m.i. onvoldoende. 10) De onderdelen 4b en 4c. Onderdeel 4b is gericht tegen 's hofs r.o. 11 en acht onjuist dat [eiseres] geen regres zou hebben op Bouwservice voor de aan de bedrijfsvereniging betaalde werknemersverzekeringspremies. Het onderdeel stelt dat degene die arbeidskrachten uitleent — in casu Bouwservice — primair inhoudings- en afdrachtplichtig is terzake van dergelijke premies, hetgeen rechtvaardigt dat op deze partij in het algemeen regres kan worden genomen door een wederpartij die deze premies op grond van artikel 16a Coördinatiewet Sociale Verzekering heeft betaald. Dit geldt, aldus het onderdeel, in ieder geval wanneer de uitlenende partij als niet te goeder trouw handelend kan worden aangemerkt. Onderdeel 4c voegt daaraan nog een motiveringsklacht toe. Het hof overwoog in de bestreden rechtsoverweging onder meer als volgt: ‘’De onderlinge verhouding tussen [eiseres] en Bouwservice noch het feitelijk voordeel dat Bouwservice uit de uitvoering van de tussen hen gesloten, hoe zeer ook nietige, overeenkomst heeft genoten noopt ertoe aan te nemen dat de voldoening van een ingevolge art. 16a voormeld hoofdelijke schuld in dit geval regres schept van [eiseres] op Bouwservice en daarmede thans een voor compensatie vatbare tegenvordering op de curator meebrengt.’’ 11) Art. 16a lid 1, eerste zin Coördinatiewet Sociale Verzekering luidde vóór de wijziging die de Wet ketenaansprakelijkheid (4 juni 1981, Stb. 370) daarin per 1 juli 1982 aanbracht, als volgt (S. en J. nr. 140, 4e druk 1978, blz. 57/58): ‘’Art. 16a. 1. Wanneer een werknemer met instandhouding van de dienstbetrekking tot zijn werkgever door deze ter beschikking is gesteld van een derde, om onder diens toezicht of leiding werkzaam te zijn, is die derde tegenover het uitvoeringsorgaan hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de premie, onderscheidenlijk de voorschotpremie, welke de werkgever verschuldigd is in verband met het verrichten dier werkzaamheden door de werknemer.’’ In het vervolg van het artikel worden op deze regel enige uitzonderingen geformuleerd, maar in cassatie kan ervan worden uitgegaan dat die niet van toepassing zijn. Tot 1982 kende de Coördinatiewet Sociale Verzekering geen speciale regeling met betrekking tot het onderling verhaal tussen de hoofdelijke schuldenaren. Bij de Wet ketenaansprakelijkheid werd (het zowel op de bestaande regel van art. 16a als op de nieuwe regeling inzake de ketenaansprakelijkheid, neergelegd in art. 16b, betrekking hebbende) art. 16e (later vernummerd tot 16f) ingevoerd, waarvan lid 1 luidde: ‘’Artikel 16e. 1. Degene, die ingevolge artikel 16a of artikel 16b premie of voorschotpremie aan het uitvoeringsorgaan heeft betaald, heeft hiervoor verhaal op de werkgever, die met de betaling daarvan in gebreke is.’’ In het vierde lid werd hieraan toegevoegd dat van de voorgaande leden bij overeenkomst kan worden afgeweken. De memorie van toelichting op dit artikel (Tweede Kamer, zitting 1978–1979, 15697, nrs. 1–4, blz. 23–24; ook geheel opgenomen in Losbl. Soc. Verz.wetten 3A, commentaar op art. 16f CSV) bevat o.m. de volgende passages: ‘’In het voorgestelde artikel 16e wordt het onderling verhaal tussen de hoofdelijke schuldenaren van de artikelen 16a en 16b geregeld. Op hoofdelijke verbintenissen is in beginsel het Burgerlijk Wetboek van toepassing, doch een overlaten van de verhaalsregeling aan de toepassing van de desbetreffende regels van het BW, met name de artikelen 1328 e.v., leek ons, gelet op de onduidelijkheden die daarbij kunnen ontstaan, minder gewenst. Bovendien willen wij de verhaalsregeling in overeenstemming brengen met de strekking van het wetsontwerp. Derhalve is een eigen regeling van het verhaal in het wetsvoorstel opgenomen. Daarbij is wel het uit het burgerlijk recht voortvloeiende beginsel, dat ieders aandeel in een gezamenlijke draagplicht zich verhoudt tot de grootte van het deel van de schuld dat hen in hun onderlinge verhouding aangaat (in casu: evenredigheid met het aandeel in het totaal van het uit te voeren werk dat ieder door een onderaannemer heeft laten uitvoeren) tot uitgangspunt gekozen. Slechts wanneer deze regel wegens praktische moeilijkheden bij de bepaling van ieders aandeel niet kan worden toegepast, wordt het verhaal voor gelijke delen uitgeoefend. (…) Op grond van het eerste lid heeft degene aan wie arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld verhaal voor de betaalde premie of voorschotpremie op de werkgever van die werknemers, en heeft de aannemer verhaal op de onderaannemer die met de betaling in gebreke is.’’ Bij de Wet van 30 mei 1990, Stb. 1990, 222 is de tekst van art. 16f (het voormalige artikel 16e) gewijzigd. Onder meer is het eerste lid geschrapt. De memorie van toelichting verklaart daarover (Tweede Kamer, 1988–1989, 21135, nr. 3, blz. 42): ‘’Artikel 16f (nieuw) behelst de bepalingen die zijn ondergebracht in de artikelen 16f en 16g (oud). Aangezien deze bepalingen nagenoeg hetzelfde geredigeerd zijn, zijn zij geïntegreerd in één artikel. Daarbij is de bepaling van art. 16f, eerste lid (oud), en artikel 16g, eerste lid (oud), niet meer opgenomen, daar het vanzelfsprekend mag worden geoordeeld dat betaald hebbende aansprakelijkgestelden verhaal hebben op de hoofdschuldenaar. In de bepaling van artikel 16f (nieuw) is volstaan met een tekst waarin impliciet wordt uitgegaan van het verhaal op de hoofdschuldenaar.’’ 12) Uit het bovenstaande blijkt dat de in nr. 10 genoemde klachten m.i. terecht worden voorgesteld. Zowel uit de gereleveerde wetsgeschiedenis van de Coördinatiewet Sociale Verzekering als uit de art. 1328 e.v. BW (die m.i. praktisch geheel overeenstemmen met de regeling van art. 6:10 e.v. NBW: zie Asser-Hartkamp I nr. 114 e.v.) vloeit voort dat de inlenende werkgever voor de betaalde premies in beginsel regres heeft op de uitlenende werkgever. Voor welk bedrag dit regres bestaat is, behalve van de hoogte van het betaalde bedrag, afhankelijk van de interne verhouding tussen die werkgevers. Het hof, beslissend als hierboven weergegeven, is ofwel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel het heeft onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang die heeft geleid tot de beslissing dat [eiseres] in het onderhavige geval in het geheel geen regres op Bouwservice kon uitoefenen. Nu op de voormelde punten nader feitelijk onderzoek is vereist, zal de zaak na vernietiging daartoe moeten worden verwezen. 13) Onderdeel 3 tenslotte keert zich tegen de overweging van het hof (r.o. 8) dat nu de omvang van de door de niet-nakoming door Bouwservice veroorzaakte schade niet vaststaat, [eiseres] terzake geen recht op schuldvergelijking heeft. Het onderdeel voert aan dat in geval van faillissement de regel, dat de op de gefailleerde gepretendeerde vordering voor dadelijke vereffening vatbaar is, niet geldt. Deze op zichzelf juiste stelling (zie HR 21 januari 1983, NJ 1983, 513) kan niet tot cassatie leiden, omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede. 's Hofs daaraan voorafgaande beslissing, dat [eiseres] aan de gestelde niet-tijdige nakoming door Bouwservice geen schadeclaim kan ontlenen, wordt weliswaar ook bestreden (zie onderdeel 2, aanhef), maar het is mij niet duidelijk geworden welke concrete klacht daartegen wordt aangevoerd. Ten overvloede merk ik op dat de beslissing, die kennelijk is gebaseerd op 's hofs (niet onbegrijpelijke) oordeel dat de terzake door [eiseres] geformuleerde claim alleen op wanprestatie was gebaseerd, mij juist lijkt. Aannemingsbedrijf [eiseres] B.V. tegen Mr. N.L. van der Veen q.q. Edelhoogachtbaar College, De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden