ECLI:NL:PHR:1990:AB8149

[eiseres] B.V.

tegen

De maatschap [verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1.1 Aan r.o. 1 van het bestreden arrest van het hof ontleen ik het volgende. Verweerster in cassatie [verweerster] heeft thans eiseres [eiseres] gedagvaard tot betaling van Fl. 25.606,- c.a. voor in opdracht en voor rekening van [eiseres] verrichte accountantswerkzaamheden. In reconventie heeft [eiseres] van [verweerster] gevorderd een bedrag van Fl. 245.000,- als vergoeding van schade die het gevolg zou zijn van een haar door [verweerster] gegeven onjuist (fiscaal) advies. Bij haar eerste tussenvonnis van 7-7-1983 heeft de rechtbank in conventie en in reconventie een comparitie van partijen bevolen; bij het tweede dd. 24-11-1983 is o.m. in conventie een bedrag van Fl. 19.234,- toegewezen, en in reconventie een deskundigenonderzoek bevolen; bij het derde tussenvonnis dd. 10-7-1986 is in conventie het resterende deel van de gevorderde hoofdsom toegewezen en in reconventie aan [verweerster] opgedragen nadere feiten te stellen; en bij het eindvonnis dd. 12-3-1987 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] in reconventie afgewezen, en haar in conventie en in reconventie in de kosten veroordeeld.

1.2 [eiseres] heeft bij exploit van dagvaarding dd. 11-6-1987 hoger beroep ingesteld tegen de vier vonnissen van de rechtbank, ‘’tussen appellante als gedaagde en geïntimeerde als eiseres gewezen’’ en gevorderd dat het hof deze zal vernietigen en, ‘’opnieuw rechtdoende, de vorderingen van geïntimeerde, de maatschap [verweerster], alsnog af zal wijzen…’’.

1.3 Bij exploit dd. 12-10-1987 (door het hof op p. 2 t/m 5 van het arrest a quo in zijn geheel overgenomen) heeft [eiseres] aan [verweerster] doen aanzeggen dat zij, onder handhaving van het exploit van 6 juni 1987 (lees: 11 juni 1987), bedoeld exploit wenste te rectificeren in dier voege dat zij in hoger beroep komt tegen de vonnissen van de rechtbank dd. 10-7-1986 en 12-3-1987 ‘’tussen appellante als eiseres in reconventie en geïntimeerde als gedaagde in reconventie gewezen’’ en dat het petitum verbeterd gelezen dient te worden aldus dat het hof de beide vonnissen tussen partijen in reconventie gewezen zal vernietigen en, ‘’opnieuw rechtdoende, alsnog … geïntimeerde (zal) veroordelen om … aan appellante te voldoen een bedrag ad Fl. 245.000,- …’’.

1.4 [verweerster] heeft de niet ontvankelijkheid van het appèl ingeroepen, en het hof heeft in r.o. 3 op p. 7 van zijn arrest dienovereenkomstig beslist.

2.1 Tegen deze niet ontvankelijkverklaring heeft [eiseres] zich van beroep in cassatie voorzien. Er is een middel aangevoerd dat is verdeeld in twee onderdelen. [verweerster] hebben verweer gevoerd.

2.2 Het eerste onderdeel van het middel betoogt dat het hof het karakter van het herstel- of rectificatie-exploit als nader exploit heeft miskend omdat dit exploit niet diende ter vervanging van de eerder uitgebrachte dagvaarding, maar ter correctie ervan in die zin dat in de eerder – tijdig – uitgebrachte dagvaarding in plaats van de aanvankelijk foute aanzegging en petitum (betreffende de conventionele beslissing) een verbeterde aanzegging en petitum (betreffende de reconventionele beslissing) wordt gelezen; althans dat ’s hofs oordeel dienaangaande ongenoegzaam begrijpelijk is gemotiveerd.

2.3 Het tweede onderdeel acht onjuist althans onvoldoende gemotiveerd ’s hofs oordeel (r.o. 3, derde alinea) dat op de vervanging van een geldige dagvaarding door een nieuwe wet een andere inhoud zelfs analoge toepassing van de regeling vervat in de artt. 90-96 Rv. niet in aanmerking komt; althans had het hof een en ander dienen te toetsen aan de eisen van een goede procesorde.

3.1 De regeling van de artt. 90 e.v. Rv., en met name die betreffende de mogelijkheid fouten in een dagvaarding te herstellen door het uitbrengen van een herstelexploit, heeft blijkens de MvT van de wet van 30-5-1985 S. 304 tot wijziging van enige bepalingen betreffende nietigheid in het burgerlijk geding (II 1983-1984, 18.484, nrs. 1-3 p. 3/4) ten doel ‘’het herstel van vormverzuimen in dagvaardingen’’ mogelijk te maken en bij te dragen tot ‘’deformalisering van het burgerlijk procesrecht’’ (zie over dit begrip o.m. Funke in de bundel Naar behoren, 1982 p. 33 e.v. en in de Haardt-bundel, 1983 p. 59 e.v., en in laatstgenoemde bundel ook Minkenhof, p. 15 e.v. en Ten Kate, p. 73 e.v. en 77 e.v.). Met vormfouten bedoelt men fouten of omissies in een dagvaarding, welke dat stuk nietig kunnen doen zijn, maar, na tijdig herstel ervan, de wederpartij in zijn verdediging niet hebben kunnen benadelen. Voorbeelden ervan zijn: het aanzeggen van een verkeerde dag (HR 21-10-1988 NJ 1989, 241 WHH), het vermelden van een verkeerde woonplaatsaanduiding van de gedaagde en het weglaten van de maand in de datum van een dagvaarding (HR 25-10-1985, NJ 1986, 473 en HR 7-2-1986 NJ 1986, 474 met noot van Haardt), en dergelijke. Anders is dit als de fouten of omissies de wederpartij wèl kunnen benadelen, zoals in het geval dat door het gemaakte vormverzuim de oproeping de gedaagde niet heeft bereikt (vergelijk HR 9-6-1989 RvdW 1989, 165), of dat de verweerder te laat, d.w.z. na het verstrijken van de cassatietermijn, in het bezit komt van de cassatiemiddelen (HR 9-12-1988 NJ 1989, 262). Vergelijk Burgerlijke Rechtsvordering (F.M.J. Jansen) aant. 1 en 2 ad art. 92 en aant. 1, 2 en 5 ad art. 94.

3.2 In het onderhavige geval gaat het m.i., anders dan [eiseres] aanvoert, niet om een, de gedaagde in zijn verdediging niet benadelende, vormfout, of om een kennelijke verschrijving, maar veeleer om een ‘’materiële’’, inhoudelijke fout, die de wederpartij wel degelijk in haar verdediging zou kunnen benadelen, en die daarom niet bij herstelexploit kan worden ‘’uitgewist’’.

3.3 Het herstelexploit diende er immers toe om, onder handhaving van het oorspronkelijke appèlexploit – maar alleen wat betreft de datum ervan, de namen van partijen en de dienende dag – niet langer de beslissingen in conventie, maar die in reconventie als onderwerp van het hoger beroep aan te wijzen, en wel op een tijdstip dat het niet meer mogelijk was een nieuwe appeldagvaarding in reconventie uit te brengen, daar de termijn reeds vier maanden tevoren was verstreken.

3.4 In het geval dat een vordering in reconventie zò verknocht is met die in conventie – bijv. als de reconventie weinig meer inhoudt dan verweer tegen de conventie –, dat er in wezen slechts van aspecten van eenzelfde vordering sprake is, acht ik de door Heemskerk (De eis in reconventie, diss. Leiden 1972 nrs. 110 en 111) verdedigde leer van de eenheid van conventie en reconventie aantrekkelijk; indien echter tussen beide vorderingen géén samenhang bestaat, lijkt het mij in het algemeen duidelijker en dus beter ze ook als afzonderlijke, van elkaar onafhankelijke gedingen te behandelen, zie Burgerlijke Rechtsvordering (J. Gerretsen) art. 250 aant. 10, p. I-550 sub a. en b. en vergelijk in dezelfde bundel H.L. Wedeven, aant. 3 ad art. 339. In casu gaat het om wezenlijk verschillende vorderingen: de conventie betreft het door [eiseres] niet betalen van een bedrag van ca. Fl. 25.000,- wegens de door haar aan [verweerster] opgedragen accounts-werkzaamheden, en de reconventie betreft de gestelde beroepsfout van [verweerster], bestaande in het geven van een verkeerd (fiscaal) advies, waardoor [eiseres] een schade van Fl. 245.000,- zou hebben geleden. Daarom gaat het in dit geval, naar ik meen, niet om een vormfouten, maar om een fout, die de inzet van het geschil zelf betreft, en waarvan het herstel in strijd zou komen met de strikte, want de rechtszekerheid dienende, regeling van de appèltermijnen, terwijl deze fout [verweerster] ook wel in hun verdediging kan hebben benadeeld.

Immers, na ontvangst van het eerste exploit zullen de maten, opgelucht dat de beroepsfout ten bedrage van een kwart miljoen gulden hun niet langer boven het hoofd hing, hun verdediging in appèl uitsluitend hebben toegespitst op bijv. het verzamelen van bewijs van de door hen verrichte accountantswerkzaamheden, in plaats van op vragen omtrent beroepsfouten.

3.5 Hier ligt éen van de verschillen met de door [eiseres] in zijn toelichting op p. (11? en/of) 13 genoemde zaak onder rolnr. 13.874, inzake Van der Kloof/CSU, waarin mijn ambtgenoot Ten Kate op 9 maart j.l. heeft geconcludeerd, waar overigens een herstel-exploit geen rol speelde. Het ging om ’s hofs oordeel, uitsluitend berustend op uitleg van het appel-exploit, dat het appel beperkt was tot de conventie, hoewel het ook aan de wederpartij duidelijk was dat de reconventie daarin eveneens was betrokken.

3.6 Ook het door de raadsman van [eiseres] genoemde arrest HR 10-8-1989 NJ 1989, 844, waarin wèl een herstel-exploit voorkwam, maar géén vordering in reconventie was ingesteld, verschilt m.i. wezenlijk van het onderhavige geval. Daar had een partij hoger beroep ingesteld tegen twee tussenvonnissen, maar verzuimd ook het eindvonnis te vermelden. Uw Raad was van oordeel dat het oorspronkelijk exploit geen andere uitleg toeliet dan dat het ook tegen het eindvonnis was gericht. In het onderhavige geval echter is een zodanige, voor [eiseres] gunstige, uitleg van het eerste exploit m.i. bepaald niet mogelijk.

3.7 Het gaat hier m.i. evenmin om een kennelijke vergissing, d.w.z. een mededeling waarvan de wederpartij zonder meer had kunnen begrijpen dat deze op een vergissing berustte. Het is immers niet uitgesloten dat de raadsman van [eiseres] van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan: hij kan hebben miskend (hij zal dan niet de enige zijn) dat in het in de conventie berechte geval niet gold de hoofdregel van art. 337 Rv., dat van een interlocutoir vonnis appèl mogelijk is tegelijk met het eindvonnis, maar juist de uitzondering op die regel, inhoudend dat beslissingen in een vonnis, waarbij de rechter aan het proces omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een eind heeft gemaakt, van dat vonnis in zoverre een eindvonnis maken, dat na verloop van de appèltermijn zelfstandig in gewijsde gaat (zie Hugenholtz-Heemskerk, 1988 nrs. 83 en 181, Burgerlijke Rechtsvordering (H.L. Wedeven) art. 337 aant. 1 t/m 3). Weliswaar is juist de stelling van [eiseres], dat het in dit geval zinloos was een appèlexploit uit te brengen m.b.t. de vordering in conventie die reeds kracht van gewijsde had, maar datzelfde geldt voor ieder processtuk dat op een onjuiste rechtsopvatting berust. Van een aan (de raadsman van) [verweerster] zonder meer kenbare ‘’vergissing’’ kan men m.i. derhalve niet spreken. Ook ben ik het volstrekt eens met de stelling van de raadsman van [eiseres] dat het onbillijk is een partij de dupe te laten worden van een fout van zijn raadsman; dit is in ons stelsel echter veelal onvermijdelijk, en in elk geval is het minder onbillijk dan indien de wederpartij voor die fout zou moeten boeten.

3.8 Kortom: voor het instellen van appèl tegen de beslissingen in conventie was het op het tijdstip van uitbrengen van het eerste exploit voor [eiseres] al veel te laat (zie de in de schriftelijke toelichting van [eiseres]’ raadsman op p. 6 sub 3.2 genoemde gegevens); hij had op dat moment nog wel kunnen appelleren van de beslissing in reconventie, maar niet meer vier maanden plus een dag later. Zou het hof het herstelexploit geldig hebben geacht, dan zou, naar mijn mening, inbreuk zijn gemaakt op de bepalingen omtrent appèltermijnen, hetgeen niet in overeenstemming zou zijn met de strekking van de boven sub 3.1 genoemde wet van 1985, die slechts beoogde het procesrecht te deformaliseren, niet het te deformeren.

3.9 Het bovenstaande brengt mij ertoe zowel het eerste, als ook het tweede onderdeel van het middel ongegrond te achten: naar mijn mening heeft het hof het karakter van een herstelexploit niet miskend, en was het terecht van oordeel dat in dit geval ook geen plaats was voor analoge toepassing van de artt. 90 e.v. Rv.; dat zou, in tegenstelling met wat [eiseres] betoogt, juist in strijd zijn geweest met de eisen van een goede procesorde. ’s Hofs beslissing lijkt mij ook niet onvoldoende noch onbegrijpelijk gemotiveerd, nu het hof het exploit heeft uitgelegd, niet naar de uiterlijke vorm ervan, maar naar zijn inhoud en strekking.

4. Ik concludeer daarom tot verwerping van het beroep met veroordeling van [eiseres] in de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,