ECLI:NL:PHR:1979:AX2764

L. Nr. 19.022 Raadkamer B. pleidooi 25 oktober 1978. Mr. Van Soest. Conclusie inzake: [X] tegen: DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN. Edelhoogachtbare Heren, Van het geplaatste en gestorte kapitaal van [A] (thans genaamd [B] NV, verder te noemen de NV) is een bedrag van f 120.000 nominaal verdeeld in 120 oprichtersaandelen van f 1.000 nominaal. Houders van de oprichtersaandelen waren leden van de familie [X] , onder wie de belanghebbende, maar zij behoorden voor hen niet tot een aanmerkelijk belang, als bedoeld in art. 39 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (I.B.'64). De oprichtersaandelen belichaamden, volgens de statuten, voor zover thans van belang: 1. de zelfde rechten als de gewone aandelen; 2. zekere rechten van voordracht en benoeming; 3. een recht op uitkering van in totaal 10% van de, op nader omschreven wijze te berekenen, overwinst. In juni 1966 werden de oprichtersaandelen tegen uitgifte van certificaten ingebracht in de stichting " [C] " (hierna te noemen de Stichting). Na onderhandelingen tussen de certificaathouders, de Stichting, de NV en de Amro Bank (hierna te noemen de Bank) kwamen in de loop van april 1969 en op 1 mei 1969 overeenkomsten tot stand, strekkend tot: - binding van de hiervóór onder 3 omschreven uitkering aan een jaarlijkse maximum, te weten voor 1969 f 1.000.000, voor volgende jaren een steeds lager bedrag en uiteindelijk voor 1977 nihil, zulks evenwel met een compensatieregeling voor geval in een jaar het maximum niet wordt bereikt; - splitsing van de certificaten in certificaten A, belichamend de hiervóór onder 1 en 2 omschreven rechten, en certificaten B, belichamend het hiervóór onder 3 omschreven recht, zoals bij deze gelegenheid gewijzigd; - verkoop van de certificaten B aan de Bank voor een bedrag ineens. Inmiddels was op 24 april 1969 het jaarverslag van de NV over 1968 gepubliceerd. De algemene vergadering van aandeelhouders van de NV werd gehouden op 7 mei 1969. De hiervóór onder 3 omschreven uitkering, over 1968 bedragend in totaal f 1.160.000, werd betaalbaar gesteld op 13 mei 1969 en toen, naar mag worden aangenomen, door de Bank te eigen behoeve geïnd. De belanghebbende heeft zich bij het doen van zijn aangifte voor de inkomstenbelasting 1969 op het standpunt gesteld, dat al het vorenstaande geen invloed heeft op zijn belastbare inkomen over dat jaar. De Inspecteur der directe belastingen te Haarlem, 2e afdeling (hierna te noemen: de Inspecteur), heeft, oordelend, dat de uitkering over 1968, alsmede de contante waarde van de uitkeringen over 1969 en volgende jaren tot het belastbare inkomen over 1969 van de belanghebbende behoort, een navorderingsaanslag opgelegd. In geschil is in dit stadium van de zaak: - of en in hoeverre de bedoelde bedragen tot het belastbare inkomen over 1969 behoren (zie de onderdelen I, II en III van het middel); - zo ja, in hoeverre daarop het bijzondere tarief toegepast kan worden (zie onderdeel II van het middel); - of aan de voorwaarden voor navordering is voldaan (zie onderdeel IV van het middel). Onderdeel I van het middel is gericht tegen 's Hofs overweging ("omtrent het geschil", 5e al., blz. 23), "dat de certificaathouders van oprichtersaandelen bij de overeenkomst van 1 mei 1969 in het kader van de beëindiging van de aan die aandelen verbonden bijzondere statutaire winstrechten over de jaren 1969 en volgende een afkoopsom hebben verkregen in de vorm van een recht op een in periodieke bedragen af te lossen vordering". Ter beoordeling van dit onderdeel moet, naar het mij voorkomt, een onderzoek ingesteld worden naar: a. de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de certificaten van oprichtersaandelen en van de daaraan ontleende baten, beoordeeld naar de toestand vóór 1 mei 1969; b. de fiscaalrechtelijke kwalificatie van het op 1 mei 1969 verkregen recht; c. de fiscaalrechtelijke betekenis van de omzetting van het hiervóór onder 3 omschreven recht in het onder b bedoelde recht. Ad a . Voordat in 1966 de oprichtersaandelen werden gecertificeerd, genoten de oprichtersaandeelhouders te dier zake (art. 24 I.B.'64) "voordelen die worden getrokken uit ... rechten die niet op goederen zijn gevestigd", en wel (verg. art. 31, lid 1, Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 - I.B. '41 -) "dividenden", zulks zowel voor wat betreft het hiervóór onder 1 omschreven recht als voor wat betreft de hiervóór onder 3 bedoelde uitkering. De privaat- en fiscaalrechtelijke kwalificatie van de certificering - dat is: de inbreng van de oprichtersaandelen in de Stichting tegen uitreiking van certificaten - hangt af van (J. Hollander, BNB 1957/56) "de administratievoorwaarden, waaronder de certificaten zijn uitgegeven" (zie H.R. 22 januari 1958, BNB 1958/86, Belastingberichten (oude reeks), I. 1328, Weekblad voor fiscaal recht (W.F.R. ) 4398 d.d. 19 april 1958, jaargang 87, blz. 361 met noot C. van Soest; 19 maart 1958, BNB 1958/185 met noot Hollander, W.F.R. 4409 d.d. 5 juli 1958, blz. 600 met noot C. van Soest; 27 mei 1959, BNB 1959/239 met noot Hollander; res. 23 maart 1962, nr. B2/3678, BNB 1962/207; Y. Scholten, Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie (W.P.N.R.) 4558 d.d. 8 november 1958, jaargang 89, blz. 465; E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, 9e druk door W.C.L. van der Grinten, 1976, no.197, blz. 304). Wat deze in casu inhielden, blijkt niet uit de stukken van het geding. Ik ga in mijn beschouwingen uit van de in de gegeven situatie meest waarschijnlijke mogelijkheid, te weten dat de certificaten niet royeerbaar waren, dat het stemrecht bij de Stichting berustte en dat het dividend onverwijld, zij het na verrekening van kosten, aan de certificaathouders doorgegeven moest worden, maar ik meen, dat voor de ten dezen van belang zijnde rechtsgevolgen een en ander niet doorslaggevend is. Naar de heersende leer werd de Stichting eigenares van de oprichtersaandelen (zie Scholten t.a.p., nr. 4557 d.d. 1 november 1968, blz. 455; Th. Stubbé, De naamlooze vennootschap, september 1963, jaargang 41, blz. 89; P. Sanders, De naamlooze vennootschap, april/mei 1965, jaargang 43, blz. 23; Van der Heijden-Van der Grinten t.a.p., blz. 308). Als tegenstelling tot deze "juridische" eigendom duidt men het belang van de certificaathouder gaarne aan als "economische eigendom" (zie J.E.A.M. van Dijck, W.F.R. 4353 d.d. 1 juni 1957, jaargang 86, blz. 455; 4504 d.d. 21 mei 1960, jaargang 89, blz. 438; Smeetsbundel, 1967, blz. 187; De aanmerkelijk-belangregeling, Fed's Fiscale Brochures, IB:6.1A, 2e druk, 1977, blz. 46; Stubbé t.a.p .; Sanders t.a.p., blz. 25; F.H.M. Grapperhaus, De besloten nv fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open nv, 1966, blz. 123; M.J.H. Smeets, W.F.R. 4897 d.d. 2 mei 1968, jaargang 97, blz. 400). Ik ben geen bewonderaar van die term, maar meen ten dezen te kunnen volstaan met een tweetal kanttekeningen, namelijk dat (Toelichting bij het Ontwerp voor een nieuw burgerlijk wetboek, art.3.6.2.7, le al.) "de certificaathouders ..... slechts met het administratiekantoor in persoonlijke rechtsbetrekking" staan en dat (W.C. Treurniet, Certificering van onroerend goed, prae-advies Broederschap der notarissen in Nederland, 1964, blz.85) "Het begrip economische eigendom niet zodanig scherp omlijnd (is), dat men niet zou kunnen variëren al naar gelang het ene of het andere fiscale voorschrift voor toepassing in aanmerking komt;" Voor de toepassing nu van art. 24 I.B.'64 is niet de eigendom doorslaggevend, maar of de belastingplichtige (verg. art. 29 I.B. '41) "krachtens zakelijk recht of persoonlijk recht van vruchtgenot, inkomsten trekt" (zie Fiscale encyclopedie de Vakstudie, deel 2, art. 24 I.B.'64, aant. 4; verg. Van Dijck, Smeetsbundel, blz. 181 v.). De dividenden die de oprichtersaandeelhouders vóór de certificering genoten uit hoofde van hun eigendomsrecht, kwamen hun nadien toe uit hoofde van hun persoonlijke recht jegens de Stichting de vruchten van de oprichtersaandelen te ontvangen (zie H.R. 22 januari 1958, BNB 1958/86; 19 maart 1958, BNB 1958/185). Slechts wordt het tijdstip waarop dividend in contanten voor de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking wordt genomen, volgens de heersende leer verschoven naar het tijdstip waarop het voor de certificaathouder bij de Stichting (art. 33, lid 1, letter b, I.B. '64) "inbaar (is) geworden" (zie res. 21 juli 1958, nr. B8/2151, Belastingberichten (oude reeks), I. 1428, lid 2; W.E. Kremer, Belastingbeschouwingen, oktober 1958, I. 3; A.J. van Soest, De naamlooze vennootschap, mei 1959, jaargang 37, blz. 38 ; H. Merckens, W.F.R.4718 d.d. 10 september 1964, jaargang 93, blz. 768). Maar bijzondere uitkeringen moeten ten opzichte van de certificaathouders op de zelfde wijze gekwalificeerd worden als ten opzichte van de oprichtersaandeelhouders zelf (aldus implicite H.R. 19 maart 1958, BNB 1958/184 met noot Hollander; 18 februari 1959, BNB 1959/124 met noot P. den Boer) en bij verkoop van certificaten aan de betrokken n.v. kan van een uitdeling van winst sprake zijn (zoals wanneer zij haar eigen aandelen inkoopt; zie Hof 's-Gravenhage 17 november 1970, BNB 1971/225, Vakstudie-Nieuws (V.- N.) 9 december 1971, punt 7). Ik meen dan ook, dat de belastbaarheid van uitkeringen op de certificaten beoordeeld moet worden op de zelfde wijze als het geval zou zijn, indien de corresponderende uitkeringen op de oprichtersaandelen rechtstreeks toekwamen aan oprichtersaandeelhouders. Dat wil zeggen dat de verkrijging van het hiervóór onder b bedoelde recht door de certificaathouders aanleiding geeft tot de heffing van inkomstenbelasting, indien de verkrijging van een dergelijk recht onder soortgelijke omstandigheden door oprichtersaandeelhouders daartoe eveneens aanleiding zou geven. Ad b . Bij de voorbereiding van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914, Staatsblad 563 (I.B.'14) werd ter toelichting van art. 7 I.B. '14 ("opbrengst van onderneming en arbeid") onder meer gewezen op (Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1911-1912 - 144, nr. 3, blz. 30, linkerkolom, 3e al.) "personen die in de winst eener zaak deelen zonder aansprakelijk of commanditair vennoot te zijn. Hun winstaandeel, dat dus niet als de vrucht van kapitaal kan worden aangemerkt, valt onder art. 7." Geheel in deze zin luidde ook aanvankelijk de jurisprudentie van Uw Raad (zie H.R. 15 juni 1921, B. 2838, betreffend een recht "gedurende een zeker tijdvak jaarlijks een nader bepaalde uitkeering (te) genieten, welke alleen zou mogen worden gedaan uit de netto-winst, die het bedrijf der naamlooze vennootschap zou opleveren, (zulks ongeacht) of ..... dat beding is gemaakt tegen afstand van zekere rechten"), maar reeds H.R. 9 maart 1927, B. 4033, Weekblad der directe belastingen, invoerrechten en accijnzen (W.D.B.) 2912 d.d. 21 april 1928, jaargang 57, blz. 187, overwoog, "dat het .... recht .... om gedurende 5 jaar een gedeelte te ontvangen der door de nieuw opgerichte naamlooze vennootschap R behaalde winst is te rangschikken onder het inkomen uit roerend vermogen als bedoeld in art. 6 der wet" (in gelijke zin H.R. 22 oktober 1930, B. 4831, betreffende een deel van de bruto-winst van een onderneming). Dientengevolge kwamen zowel winstbewijzen (zijnde (art. 6, lid 1, I.B. '14) "effecten") als andere winstrechten te ressorteren onder het regime, geldend voor het (art. 6, lid l, I.B. '14) "roerend kapitaal", en werd tot belastbaarheid besloten, zulks ook voor geval zij beperkt zijn tot een bepaald totaal bedrag (H.R. 26 september 1923, B. 3294; 26 november 1930,. B. 4853; 21 januari 1931, B. 4918; 22 december 1937, B. 6553). H.R. 9 januari 1929, B. 4416, overwoog, "dat .... niet is in te zien, waarom de vervallen termijnen eener periodieke uitkeering van het leven afhankelijk (art. 8 I.B. '14) wel tot het inkomen zouden behooren en al evenzeer de winstuitkeeringen bij eene deelgerechtigdheid in de winst van eens anders bedrijf, en daarentegen niet uitkeeringen ..... , welke den daarop rechthebbenden regelmatig toevloeien naar gelang de petroleumwinning op de betrokken terreinen voortgang heeft en resultaten oplevert" (zie ook H.R. 7 mei 1930, B. 4735; 27 januari 1932, B. 5160; 21 december 1937, B. 5345; 1 maart 1944, B. 7807; M.J. Prinsen, W.D.B. 2987 d.d. 28 september 1929, jaargang 58, blzz. 461 e.v.), zulks in tegenstelling tot (H.R. 5 juni 1929, B. 4523) "een schuld van bepaald bedrag, welke moet worden afbetaald", dan wel (H.R. 31 mei 1932, B. 5225, W.D.B. 3231 d.d. 26 mei 1934, jaargang 63, blz. 245 met noot , Prinsen) "de aanspraak op betaling van een bepaalde afgeronde som, welke in termijnen moet worden voldaan" (aldus ook H.R. 2 november 1932, B. 5313; verg. echter H.R. 21 juni 1932, B. 5239). Instructieve grensgevallen waren aan de orde in H.R. 7 oktober 1931, B. 5051, W.D.B. 3122 d.d. 23 april 1932, jaargang 61, blz. 198 met noot Prinsen ("dat, waar .... de (verkoopster) voor zich heeft bedongen - naast een vast contant bedrag van f 50+000 - eene jaarlijksche betaling, waarvan de hoegrootheid afhangt van het bedrijf van de schuldenares (bieromzet), en wel gedurende een bepaalden tijd (20 jaar) en tot een bepaald maximum ( f 200.000), zij voor zich bedong een recht op eene periodieke uitkeering; dat dit niet anders wordt doordien .... partijen, wel begrijpend, dat het bedrag van f 200.000 zou worden bereikt, de bedoeling hadden de koopsom vast te stellen op f 50.000 plus f 200.000, daar die bedoeling in deze geen gewicht in de schaal legt, nu .... niet .... was beweerd dat partijen, overeenkomend zoals zij deden, een zogenaamd schijncontract sloten"), en 16 november 1932, B. 5320, W.D.B. 3231 alsvoren, blz. 246 (betreffend "een recht om gedurende een zeker aantal jaren een uitkeering te ontvangen, welke afhankelijk is van een bepaalden meeromzet in een bedrijf", met in totaal een vast minimum: een jaaruitkering die nog onder het minimum bleef, werd onbelast geoordeeld). In de litteratuur bleef verzet bestaan tegen de belastingheffing ter zake van niet van het leven afhankelijke periodieke uitkeringen (zie J.H.R. Sinninghe Damsté, De wet op de inkomstenbelasting, 5e druk, 1937, blz. 184). De beschreven ontwikkeling werd geconsolideerd in het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941: art. 16, lid 1, aanhef en onder 2, aanhef en letter b, I.B. '41 bracht onder de aftrekbare "persoonlijke verplichtingen ..... periodieke uitkeeringen .....vallende onder artikel 31, lid 1". Art. 31, lid 1, I.B. '41 hield in: "Als opbrengst van roerend kapitaal worden beschouwd ....... al dan niet van het leven afhankelijke periodieke uitkeeringen .. . en andere vruchten van vermogen .... Tot deze vruchten worden mede gerekend: 1º. alle aandeelen in winst". Par. 36 Leidraad bij het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, Vakstudie, deel XA, 7e druk, art. 31 I.B. '41, aant. 40, hield in: "Geleidelijk aflossing van een kapitaal (in tegenstelling tot een periodieke uitkering) zal aanwezig zijn in alle gevallen, waarin de praestatie van de debiteur een van te voren vaststaande grootheid is". Dienovereenkomstig werd hetgeen op winstbewijzen wordt uitgekeerd, tot de opbrengst van roerend kapitaal gerekend (H.R. 25 februari 1953, BNB 1953/108 met noot E. Tekenbroek; Raad van beroep Amsterdam 7 november 1946, B. 8321) , ook voor geval het beperkt is tot een bepaald totaal bedrag (H.R. 26 oktober 1955, BNB 1955/383 met noot Tekenbroek), ook voor geval er slechts één uitkering op kan worden gedaan en het daarmede te niet gaat (H.R. 27 oktober 1943, B. 7730) en ook voor geval de uitkering uit aandelen bestaat (H.R. 22 februari 1961, BNB 1961/102 met noot H.J. Hellema; Hof Amsterdam 8 december 1967, BNB 1969/24, FED, IB:Art.36(1):76 met noot A.J. van Soest, Maandblad belastingbeschouwingen, mei 1969, jaargang 38, blz. 88 met noot J.C.K.W. Bartel). Desgelijks werd beslist met betrekking tot (H.R. 23 april 1947, B. 8393 met noot H.J.D. ) "een periodiek uit te keren aandeel in de winst der naamloze vennootschap tot een maximum van f 9.000 ....; dat toch hier geen sprake is van een bepaalde afgeronde, in termijnen te voldoene som, nu de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden generlei zekerheid medebrengen, dat het bedrag van f 9.000 ooit in zijn geheel zal worden voldaan" (aldus ook H.R. 13 mei 1959, BNB 1959/234 met noot Den Boer; 24 oktober 1962, BNB 1963/3). H.R. 10 april 1957, BNB 1957/177, overwoog inzake uitkeringen van vaste maandelijkse bedragen, eindigend na 4 maanden dan wel bij het eerdere overlijden van de eerststervende van 3 personen, "dat dit bijkomend beding aan de ... uitkeringen het karakter van periodieke uitkeringen in den zin van art. 16, eerste lid, onder 2°, letter b, van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 slechts had kunnen verlenen, indien dit voor de verplichtingen, welke belanghebbende ... op zich nam, van wezenlijke betekenis zou zijn geweest; dat de Raad van Beroep terecht heeft beslist, dat gezien de uiterst geringe onzekerheid omtrent het in totaal verschuldigde bedrag der uitkeringen - tot uitdrukking komende in het uiterst geringe verschil tussen de premie bij verzekering van dergelijke uitkeringen met die voor soortgelijke, maar van geen enkel leven afhankelijk gestelde uitkeringen - zodanige betekenis aan dat beding in het onderhavige geval niet kan worden toegekend" (zie ook H.R. 2 oktober 1957, BNB 1957/291, alsmede H.R. 27 november 1963, BNB 1964/93 met noot Van Dijck, waarin het tegengestelde van periodieke uitkeringen wordt aangeduid als "betalingen (strekkend) tot aflossing van een door belanghebbende .... verschuldigde hoofdsom"; verg. voorts H.R. 13 juni 1956, BNB 1956/239 met noot H.J. Hofstra). H.R. 3 mei 1967, BNB 1967/169 met noot Hollander, V.- N. 1 juni 1967, punt 6, FED, IB:Art. 31:147 met noot F. van Brunschot, W.F.R. 4876 d.d. 30 november 1967, jaargang 96, blz. 992 met noot W. Scholten, W.P.N.R. 5030 d.d. 1 maart 1969, jaargang 100, blz. 102 met mijn noot, overwoog, "dat ..... , indien .... een schuldeiser met zijn schuldenaar is overeengekomen, dat deze hem gedurende een bepaalde tijd jaarlijks een wisselend bedrag zal betalen, afhankelijk van de gang van zaken in des schuldenaars bedrijf - in dit geval van de jaarlijkse bruto-opbrengst van het bedrijf - en dat dit bedrag telken jare tot een bepaald beloop zal gelden als aflossing op de schuld en, zo het meer mocht bedragen, in zoverre als een aan de schuldeiser toekomend winstaandeel, slechts zulk een overschot valt aan te merken als een periodieke uitkering, die als opbrengst van roerend kapitaal behoort tot des schuldeisers inkomen, doch het tot periodieke aflossing van de bestaande schuld strekkende bedrag daarvan geen deel uitmaakt; dat hieraan niet afdoet, dat te dezen (de schuldeiser), voor het geval na de betaling per 15 februari 1971 nog een vordering ..... mocht resteren, reeds bij de overeenkomst aan (de schuldenaar) finale kwijting heeft verleend, derhalve kwijtschelding van een alsdan mogelijk nog onvoldaan restant van zijn vordering" (zie ook Hof 's-Hertogenbosch 23 juni 1967, BNB 1968/202). Met het oog op uitkeringen aan kerkelijke en dergelijke instellingen nam de toenmalige Staatssecretaris bij resolutie van 14 april 1955, nr. 88, BNB 1955/217, het standpunt in, dat een reeks van uitkeringen voor ten minste drie jaren, maar eindigend bij eerder overlijden van de schuldenaar, een periodieke uitkering is. Art. 25, lid 1, I.B. '64 houdt in: "Tot de inkomsten uit vermogen behoren: ....... f. hetgeen wordt uitgekeerd op winstb wijzen, daaronder begrepen hetgeen wordt genoten ter gelegenheid van afkoop of inkoop daarvan; g. termijnen van .... in rechte vorderbare, al dan niet van het leven afhankelijke, periodieke uitkeringen". De Memorie van toelichting, 1958-1959 - 5380, nr.3, blz. 41, linkerkolom, laatste al., hield in: "De winstaandelen, bedoeld in artikel 31, eerste lid, 1º, van het Besluit 1941, zijn niet genoemd omdat, naar de ondergetekende meent, niet kan worden betwijfeld, dat zij onder de omschrijving van artikel (24) vallen."; (rechterkolom, 6e-7e al. ) "Nieuw is de bepaling omtrent de belastbaarheid van hetgeen al dan niet ter gelegenheid van afkoop of inkoop wordt uitgekeerd op winstbewijzen. (Onder de winstbewijzen worden uiteraard ook de amortisatiebewijzen begrepen.) Wanneer, als gevolg van uitkeringen op zodanige bewijzen, de aan deze bewijzen verbonden rechten te niet gaan (winstbewijzen die slechts recht geven op een enkele uitkering of op een beperkt aantal uitkeringen; afkoop of inkoop van zulke bewijzen door de uitgever) kan deze interpretatieve bepaling nuttig zijn om twijfel op te heffen omtrent het antwoord op de vraag of de uitkeringen inderdaad als inkomsten uit vermogen moeten worden aangemerkt. Dat dit antwoord bevestigend moet luiden, volgt reeds uit het feit, dat zodanige bewijzen geen recht op het kapitaal van de uitgever vertegenwoordigen. De bepaling is dus inderdaad, zoals gezegd, slechts van interpretatieve - en niet van limitatieve - aard; het daarin neergelegde beginsel geldt bijvoorbeeld evenzeer ten aanzien van rechten op winstaandelen, welke niet in een winstbewijs zijn belichaamd." In het Voorlopig verslag, 1961-1962, nr. 16, blz. 19, linkerkolom, 3e al., werd opgemerkt: "De bepaling van letter f van artikel (25) lijkt overbodig voor wat betreft de periodieke uitkeringen op winstbewijzen." Bestond aanvankelijk onder vigeur van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de jurisprudentie en de litteratuur enige onzekerheid over de grensbepaling tussen periodieke uitkeringen enerzijds en periodieke aflossingen van een vaste schuld anderzijds, H.R. 10 september 1975, BNB 1976/38 met noot Van Dijck, V.- N. 11 oktober 1975, punt 12, W.F.R. 5255 d.d. 22 januari 1976, jaargang 105, blz. 57 met noot J.W. van den Berge, FED, IB'64: Art.45:76 met noot Bartel, overwoog in de lijn van de oudere jurisprudentie met betrekking tot "een aantal uitkeringen .... , gebonden aan een bepaalde termijn en aan een bepaald bedrag, met dien verstande dat de door belanghebbende ..... aangegane verbintenissen afhankelijk werden gesteld van zijn in leven zijn telkens op het tijdstip waarop de uitkeringen verschuldigd werden .... dat in een zodanig geval de beantwoording van de vraag of van een periodieke uitkering al dan niet sprake is, hiervan afhangt, of de voorwaarde voor de verplichtingen van de schuldenaar van wezenlijke betekenis is, dan wel of de kans dat de vervulling daarvan het in totaal verschuldigde bedrag zal beïnvloeden, practisch kan worden verwaarloosd". Van Dijck t.a.p. annoteert: "Als zeker is dat een totaalbedrag moet worden uitgekeerd (bijv. f 40 000, te voldoen door betaling van 10% van de winst gedurende tien jaren en het restant aan het einde van die periode), is .. van een p.u. geen sprake, maar in dat geval zijn de uitkeringen niet afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis; slechts het tijdstip waarop de uitkeringen moeten gebeuren staat niet vast. M.a.w. het jaarlijks uit te keren bedrag is weliswaar onzeker, maar dit is slechts een onzekerheid met betrekking tot het tijdstip en niet een onzekerheid over de vraag of ooit betaald moet worden. Is het totale beloop zeker, dan kan er geen onzekere gebeurtenis zijn met betrekking tot iedere termijn." (verg. nog H.R. 10 mei 1978, BNB 1978/197 met noot Van Dijck, V.- N. 10 juni 1978, punt 12, W.F.R. 5373 d.d. 31 augustus 1978, jaargang 107, blz.896 met noot Van den Berge, FED, IB'64: Art.30: 15 met noot H.M.N. Schonis; 21 juni 1978, BNB 1978/227 met noot Hollander). Uit de vorenstaande beschrijving van de rechtsgeschiedenis en de jurisprudentie blijkt wel, dat ook thans nog juist is hetgeen Van Dijck in W.F.R. 4994 d.d. 28 mei 1970, jaargang 99, blz. 455, schreef: "dat de vraag wanneer het hoofdkenmerk (de onzekere factor) van het begrip p.u. aanwezig is op dit moment niet duidelijk uit de jurisprudentie valt af te leiden." (verg. voorts J.J.J.H. Daniels, FED, IB( '41) : Art. 34:36 e. v. ; J.C.J. van Vucht, Persoonlijke verplichtingen, Fed's fiscale brochures, IB: 2.20,1970, blzz. 23 e.v .; J.F.M. Giele, Periodieke uitkeringen, ibid., IB:5.50, 1973, blzz. 23 e.v.). Inderdaad valt er geen stellig antwoord uit op te maken op de thans aan de orde zijnde vraag, of een winstaandeel voor een reeks van ten minste 8 jaren, met een aflopend maximum, onder omstandigheden een zo stellig uitzicht op dat maximum kan bieden, dat het niet meer als een periodieke uitkering aangemerkt kan worden. Het betreft naar de onderscheiding van Van Dijck t.a.p., blzz. 452 e.v., "een uitkering, die zich als een p.u. presenteert". Naar het mij voorkomt, volgt uit de jurisprudentie, dat bij zulke uitkeringen de kwalificatie als periodieke uitkering verhinderd wordt, indien de onzekerheid dat een bepaald vast bedrag tot uitkering komt, zo gering is, dat: 1. hetzij die onzekerheid door de betrokkenen niet serieus bedoeld kan zijn; 2. hetzij die onzekerheid in het geheel van de modaliteiten van de uitkering als een bijkomstigheid moet worden beschouwd. Ad 1 .Deze situatie werd als mogelijk verondersteld in H.R. 7 oktober 1931, B. 5051. Doet zij zich voor, dan is het recht op de uitkering naar de bedoeling van de betrokkenen een ander dan hetwelk zich aanvankelijk presenteerde. Uiteraard bepaalt dan de aard van dat andere, werkelijke recht zijn fiscaalrechtelijke kwalificatie. Ad 2 . Hoewel men ook ter bepaling van de al dan niet bijkomstige betekenis van de onzekerheid aanwijzingen zou kunnen zoeken in de subjectieve bedoelingen van de betrokkenen, gaat het hier toch (althans mede) om een objectieve, door de rechter te verrichten beoordeling van het geheel van modaliteiten van de uitkering. Zie H.R. 23 april 1947, B. 8393 (overwegende, "dat .... de in de overeenkomst opgenomen voorwaarden generlei zekerheid medebrengen, dat het bedrag van f 9.000 ooit in zijn geheel zal worden voldaan"); 13 juni 1956, BNB 1956/239 (in welk geval de Raad van beroep het uitgangspunt van de betrokkenen zelf beoordeelde en juist bevond alvorens het te volgen); 10 april 1957, BNB 1957/177 (overwegende, "dat de Raad van Beroep terecht (cursivering van mij, v.S. ) heeft beslist, dat .... zodanige betekenis aan dat beding in het onderhavige geval niet kan worden toegekend"). Ook in de overige gevallen waarin de onzekerheid te gering werd geoordeeld, was het steeds het eigen oordeel van de rechter dat beslissend was; wel is het mogelijk enige nuances te constateren met betrekking tot de mate waarin dat oordeel in cassatie ten toets kwam. In de gevallen nu waarin de onzekerheid te gering geoordeeld werd, werd zulks steeds afgeleid uit de inhoud van de betrokken rechtshandeling, eventueel in verband met de leeftijd van bepaalde personen, wier in leven blijven tot een element daarvan was gemaakt. Een dergelijk samenstel van modaliteiten leent zich voor min of meer objectieve beoordeling, nu eenmaal ieder mens eens moet sterven en bovendien met enige realiteitswaarde een berekening gemaakt kan worden van de kans dat een persoon van een bepaalde leeftijd vóór een bepaald tijdstip niet zal komen te overlijden. Het is mogelijk aan de hand van die berekening te oordelen, dat een voorwaarde van overleven in een geheel van modaliteiten een bijkomstigheid is. Geheel anders ligt het echter met de voorwaarde dat in een bepaalde onderneming voldoende winst gemaakt wordt om daaruit bepaalde uitkeringen te kunnen doen. De kans, dat een bepaalde onderneming gedurende een reeks van jaren een aanzienlijke winst zal blijven maken, is per definitie afhankelijk van zo veel factoren die ieder voor zich weer onzeker zijn, dat, naar het mij voorkomt, een desbetreffende voorwaarde naar haar aard niet bijkomstig kan zijn. Het is mogelijk, dat dit anders ligt voor geval de termijn zeer kort genomen wordt, maar daarvan is hier geen sprake. Ik meen dan ook, dat bij een winstaandeel tot een zeker maximum gedurende een zeker aantal jaren van een periodieke uitkering sprake is, ook al is de kans, dat dat maximum gehaald wordt, zeer groot. Derhalve moet naar mijn oordeel, afwijkend van dat van het Hof, het op 1 mei 1969 door de certificaathouders verkregen recht aangemerkt worden als een recht op een periodieke uitkering. Ad c . Indien aandeelhouders (en dus ook oprichtersaandeelhouders en houders van certificaten van (oprichters-)aandelen) afstand doen van een deel van hun aanspraken op winstdeling (i.c. van het hiervóór onder 3 bedoelde recht) en zij daarvoor van de NV een bedrag ineens ontvangen, dan behoort dit bedrag als (art. 31, lid 1, I.B. '64) "genoten .... ter vervanging van .... te derven inkomsten" mede "Tot de inkomsten" (zie mijn noot, BNB 1961/1; De Nederlandse onderneming (D.N.O.) 7 mei 1971, jaargang 4, blz. 441; zie voorts voor geval de tegenprestatie bestaat uit aandelen, deels van de NV zelf, deels van een andere vennootschap, H.R. 11 april 1934, B. 5601, en verg. voor geval het afgestane recht van andere aard is, H.R. 26 oktober 1960, BNB 1961/1 met mijn noot). Voor geval echter in plaats van het afgestane recht op uitkering van winst winstbewijzen verkregen worden, die ook zelf geen ander recht vertegenwoordigen dan op een, eventueel anders berekende, uitkering uit de winst, werd reeds onder vigeur van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (waarin geen equivalent van de artt. 31 en 32 I.B.'64 voorkwam) geoordeeld, dat deze winstbewijzen zelf geen belastbare inkomsten zijn (zie H.R. 1 oktober 1941, B. 7374; Raad van beroep Rotterdam I 15 oktober 1924, B. 3820; res. 14 maart 1939, nr. 106, B. 7219). Art. 36 I.B.'41 hield in: "1. Tot de bestanddeelen van het ..... onzuiver inkomen behooren mede: 1º. afkoopsommen, schadeloosstellingen en tegemoetkomingen, welke toegekend zijn a. ter vervanging van .... te derven .... inkomsten ..... 2. Bestaat de afkoopsom, schadeloosstelling, tegemoetkoming .... in de toekenning van een recht, dat periodieke opbrengsten oplevert (zoals het recht op een lijfrente of op een winstaandeel), dan worden slechts deze periodieke opbrengsten, doch niet het eraan ten grondslag liggende recht (stamrecht) tot het inkomen gerekend." Par. 14, leden 14-15, Leidraad, Vakstudie t.a.p., art. 36 I.B. '41, aant. 51; "Uit de in het artikel genoemde voorbeelden blijkt, dat (bij een "stamrecht") niet mag worden gedacht aan een schuldvordering of enig ander recht, waarbij hoofdsom en opbrengst tegenover elkaar staan, doch dat uitsluitend bedoeld is een recht, waarbij van een hoofdsom geen sprake is. Bij omzetting van een lijfrenteverzekering in een kapitaalverzekering geldt dan ook niet art. 36, lid 2, maar lid 1, 1°, a; bij omzetting van een kapitaalverzekering in een lijfrenteverzekering daarentegen geldt lid 2." Onder vigeur van de geciteerde bepaling besliste H.R. 15 januari 1947, B. 8262, met betrekking tot een onvolwaardige vordering die de belanghebbende in 1935 verkregen had in de plaats van zijn aanspraak op pensioen, dat een afbetaling op die vordering in 1941 tot het in 1941 genoten inkomen behoorde (verg. ook Raad van beroep Amsterdam 18 januari 1945, B. 8178). Bij toekenning van een lijfrente door een naamloze vennootschap aan een aandeelhouder werd art. 36, lid 1, I.B. '41 niet van toepassing geoordeeld en kwam dus ook art. 36, lid 2, I.B. '41 niet aan de orde (H.R. 19 maart 1952, B. 9204; implicite in gelijke zin H.R. 6 december 1945, B. 8007). Als stamrecht werd aangemerkt een recht op maandelijkse uitkeringen, afhankelijk van het bedrag van de inkopen gedurende een periode van 62 maand, tot een bepaald maximum (H.R. 12 november 1947, B. 8416), alsmede een verzekerd kapitaal dat uiteindelijk niet anders dan periodieke opbrengsten kan opleveren (H.R. 5 november 1958, BNB 1958/353 met noot Van Dijck; 25 oktober 1961, BNB 1962/1 met noot Van Dijck; 1 juli 1964, BNB 1964/270 met noot Den Boer). Art. 31, lid 1, I.B. '64 luidt: "Tot de inkomsten behoort mede hetgeen genoten wordt ter vervanging van .... te derven inkomsten." Art. 32, lid 1, I.B.'64: "Voor zover onder artikel 31, eerste .... lid, vallende inkomsten bestaan in een recht dat periodieke opbrengsten oplevert (stamrecht), worden slechts deze opbrengsten en niet het er aan ten grondslag liggende recht tot het inkomen gerekend." De term "stamrecht" komt ook voor in art. 19, lid 1, I.B.'64, tekst 1972, met de omschrijving "een recht dat periodieke uitkeringen of verstrekkingen oplevert". Het Verslag van het mondeling overleg tevens eindverslag, 1963-1964, nr. 33, punt 25, blz. 18, rechterkolom, 6e al., meldt de uiteenzetting, "dat het begrip "periodieke uitkeringen" ruimer is dan het begrip "lijfrente". Het omvat ook een recht op uitkeringen waarbij de grootte van de termijnen afhankelijk is van de winst van de onderneming." (verg. over de vraag, of een "gerichte lijfrente" een stamrecht is, H.R. 21 januari 1970, BNB 1970/173 met mijn noot, onder 8). Uit het vorenstaande volgt, dat: 1. bij vervanging van het recht op uitkering van winst door een ander recht op winstuitkeringen de vervanging zelf geen aanleiding geeft tot heffing van inkomstenbelasting; 2. bij vervanging van het recht op uitkering van winst door een recht op een vast bedrag, dat in termijnen, waarvan de grootte niet bij voorbaat vast staat, zal worden uitbetaald, dat bedrag aan inkomstenbelasting onderworpen is, naar gelang het door de gerechtigde wordt genoten in de zin van art. 33, lid 1, I.B.'64. Ad 1 . Nu ik hiervóór ad b bevond, dat het op 1 mei 1969 door de certificaathouders verkregen recht aangemerkt moet worden als een periodieke uitkering, is derhalve niet dit recht aan inkomstenbelasting onderworpen, maar zullen dat slechts de daaraan te ontlenen inkomsten zijn. Ad 2 . Zie H.R. 15 januari 1947, B. 8262; verg. ook mijn conclusie voor H.R. 11 juni 1975, BNB 1975/188 met noot Van Dijck. Aangezien nu uit hoofde van het op 1 mei 1969 door de certificaathouders verkregen recht geen termijn in de zin van art. 33, lid 1, I.B.'64 in 1969 genoten is, valt er uit dezen hoofde in 1969 niets te belasten, zelfs al zou men aannemen, dat de geringe betekenis van de onzekerheid aan dat recht het karakter van een recht op periodieke uitkeringen ontneemt. Ik meen dan ook, dat onderdeel I van het middel terecht is voorgedragen en dat zulks tot vernietiging van 's Hofs uitspraak moet leiden, zo deze niet op andere gronden juist is. Onderdeel II van het middel is gericht tegen 's Hofs overweging (6e al., blz. 24), "dat naar 's Hofs oordeel de verkoop van het recht op de uitkering over 1968 inhoudt, dat belanghebbende te dezer zake een schadeloosstelling ter vervanging van de te derven uitkering over 1968 heeft ontvangen". Res. 7 juni 1956, nr. 3, BNB 1956/289, lid 5, behandelde de verkoop van aandelen "cum" dividend: "de belastingplichtige- verkoper ..... dient ...... , indien de verkoop heeft plaats gevonden tussen het tijdstip waarop het dividend door de algemene vergadering van aandeelhouders is vastgesteld en het tijdstip van betaalbaarstelling van het dividend, op de voet van art. 36, eerste lid, le (I.B. '41), te worden belast voor het bedrag, dat terzake van het reeds vastgestelde doch nog niet betaalbaar gestelde dividend in de verkoopprijs is begrepen. Heeft de verkoop van de aandelen plaats gevonden vóór de algemene vergadering van aandeelhouders, waarin het dividend is vastgesteld, dan kan terzake van de verkoop en het daarna vastgestelde en betaalbaargestelde dividend geen heffing van ink.bel. bij de belastingplichtige-verkoper plaats vinden." Dit standpunt werd bevestigd door H.R. 27 december 1956, nrs. 12.921 en 13.057, en 16 januari 1957, BNB 1957/56 met noot Hollander, overwegende, "dat (in) het geval, waarin een aandeel wordt vervreemd met een daarop reeds gedeclareerd dividend .... het mede-vervreemde op dat dividend betrekking hebbende dividendbewijs een zelfstandig en van het aandeel los te denken vorderingsrecht vertegenwoordigt en de tegenwaarde daarvan in den voor aandeel èn dividendbewijs bedongen verkoopprijs als een duidelijk te onderkennen en te berekenen deel is begrepen", en H.R. 27 december 1956, nr. 12.976, BNB alsvoren, overwegende, "dat, indien een aandeel, waarop het dividend nog niet is gedeclareerd, met de daarbij behorende dividendbewijzen wordt verkocht, naar het stelsel van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 de door den verkoop gerealiseerde dividendverwachting in het algemeen geen inkomen vormt" (aldus ook H.R. 14 januari 1959, BNB 1959/80). Voor zover uit de genoemde arresten blijkt, betrof het steeds gevallen waarin de vaststelling van het dividend een bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders was. Kennelijk is die situatie ook in res. 7 juni 1956, nr. 3, lid 5, verondersteld. Zijn de aandeelhouders gerechtigd tot een bepaald percentage van de winst, dan komt hun desbetreffende vorderingsrecht tot stand door de vaststelling van de winst (zie A.J. van Soest, BNB 1955/129), maar uit de bestreden uitspraak (overweging 3, blz. 3, waar art. 37 van de statuten van de NV wordt geciteerd) blijkt, dat in het onderhavige geval ook die vaststelling een bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders is. In het hiervóór bij onderdeel I, ad a, veronderstelde geval, dat de Stichting gehouden is het dividend onverwijld door te geven aan de certificaathouders, doet de winstvaststelling (ook in de heersende leer, die aanvaardt, dat de certificering het tijdstip van genieten in de zin van art. 33, lid 1, I.B'64 verschuift) ook voor de certificaathouders het corresponderende vorderingsrecht ontstaan (zie Hollander t.a.p .; H.R. 15 mei 1957, BNB 1957/210; 27 mei 1959, BNB 1959/239). De Inspecteur heeft evenwel aangevoerd (overweging 4, blz. 17 v. ): "De Raad van Bestuur heeft..... in overleg met de Raad van Commissarissen het statutair recht de afschrijvingen, de reserveringen enz. te bepalen. De algemene vergadering van aandeelhouders kan op deze punten slechts marginaal toetsen. Zelfs al zou de algemene vergadering van aandeelhouders tot een andere vaststelling van de jaarstukken hebben besloten dan is zo'n beslissing nietig ten opzichte van met name winstgerechtigden ingeval geen redelijk denkend mens in dezelfde positie haar voor zijn rekening zou durven nemen, aangezien zij dan in strijd zou zijn met de redelijkheid en de goede trouw. Onmiddellijk na de ondertekening en publikatie van de jaarstukken over 1968 kon derhalve ten aanzien van de houders van de oprichtersaandelen gesproken worden van een vastgesteld dividend voor zover zulks de opbrengst van het winstrecht betreft." Naar ik meen, gaat deze gedachtengang langs de onderhavige problematiek heen. Blijkens de hiervóór besproken jurisprudentie is beslissend, op welk ogenblik het recht op dividend over een bepaald jaar ontstaat als afzonderlijk vorderingsrecht, te onderscheiden van het aandeel. Voor dit ontstaan nu is - bij statuten als de onderhavige - de vaststelling van de winst door het daartoe bevoegde orgaan een constitutief vereiste. Het is mogelijk, dat een (oprichters-)aandeelhouder zich met vrucht zou kunnen verzetten tegen de besluitvorming van dat orgaan en ook tegen het eventuele uitblijven van die besluitvorming, maar bij een normale gang van zaken staan de (oprichters-)aandeelhouder geen rechtsmiddelen ten dienste zo lang de voorbereiding van de besluitvorming normaal voortgang vindt. In de onderhavige situatie hadden de oprichtersaandeelhouders als zodanig een afwachtende houding aan te nemen totdat de algemene vergadering van aandeelhouders haar desbetreffende beslissing had genomen (verg. over deze problematiek bij voorbeeld H.R. 18 maart 1955, N.J.1956, no. 322; 27 januari 1956, N.J. 1956, no. 48; 11 januari 1963, N.J. 1964, no. 433 met noot G.J. Scholten; Hof 's-Hertogenbosch 5 november 1970, N.J. 1971, no. 206). Waar nu in het onderhavige geval de verkoop plaats vond vóór de algemene vergadering van aandeelhouders, kan niet aangenomen worden, dat het recht op uitkering over 1968 afzonderlijk te gelde is gemaakt. Ik meen dan ook, dat onderdeel II van het middel terecht is voorgedragen en dat zulks tot vernietiging van 's Hofs uitspraak moet leiden, voor zover deze niet op andere gronden juist is. Onderdeel III van het middel is gericht tegen 's Hofs overweging ("omtrent het geschil", 11e al., blz. 25), "dat belanghebbende .... ter zake van de verkoop van de certificaten B een schadeloosstelling ter vervanging van de over de jaren 1968 tot en met 1976 te derven uitkeringen heeft genoten". H.R. 12 maart 1969, BNB 1971/30, FED, IB'64:Art. 31:9 met noot A.J. van Soest, D.N.O. t.a.p., W.F.R. 5044 d.d. 17 juni 1971, jaargang 100, blz. 501 met noot W. Scholten, oordeelde een uitkering ineens die een aandeelhouder van een mede-aandeelhoudster ontving tegen afstand van zijn betere winstrechten, belast als (art. 31, lid 1, I.B. '64) "genoten .... ter vervanging van .... te derven inkomsten" (verg. H.R. 29 mei 1957, BNB 1957/ 222; 5 november 1958, BNB 1958/344 met noot Den Boer). Mij dunkt, dat het zelfde geldt, indien de aandeelhouder zijn betere winstrecht tegen een uitkering ineens afstaat aan een derde: hij blijft aandeelhouder en maakt een deel van zijn uitzicht op inkomsten te gelde door het te doen vervangen door een uitkering ineens. Beschouwt men overeenkomstig mijn betoog bij onderdeel I, ad a, de certificaathouders tot 1 mei 1969 als gerechtigd tot (onder meer) een persoonlijk recht van vruchtgenot van de oprichtersaandelen, dan wordt bij vervreemding van (een deel van) dat recht a fortiori de tegenwaarde (art. 31, lid 1, I.B. '64) "genoten .... ter vervanging van ..... te derven inkomsten" (verg. nog H.R. 28 juni 1978, BNB 1978/253 met noot Hofstra). (In H.R. 28 juni 1978, BNB 1978/253, valt het op, dat de overweging, blz. 1329, regels 35-42, niet loopt. Hofstra t.a.p., blz. 1331, regel 13, V .- N. 5 augustus 1978, punt 11, en E. Aardema, FED, IB'64:Art.24:102, alsmede de geëerde pleiter voor de belanghebbende in de onderhavige zaak (pleitnota mr. Hartman, blz. 13), doen een suggestie voor een aanvulling, namelijk door invoeging van het woord "vervalt" of van het woord "eindigt", maar ook dan nog acht Hofstra t.a.p., regels 10-29, de overweging "weinig duidelijk". Ik heb over deze onduidelijke passage inlichtingen ingewonnen bij de Kamer van de Hoge Raad die het arrest heeft gewezen, en daarbij is mij gebleken, dat blz. 1329, regels 37-38, moet luiden als volgt: "van de vruchtgebruiker, of, is deze een rechtspersoon, door haar ontbinding of na verloop van dertig jaren na de dag van vestiging eindigt, doch door verloop van de beperkte tijd waarvoor dat recht is toegestaan, in feitelijk en maat-". Blijkbaar is bij het typen van het arrest de zinsnede tussen de beide woorden "verloop" over het hoofd gezien. De gepubliceerde tekst is dus wel gelijk aan de tekst van het arrest, zoals dit is uitgesproken, maar deze strookt tengevolge van de gesignaleerde evidente typefout (die inmiddels hersteld is) ten dezen niet met de tekst, zoals die door de Hoge Raad was vastgesteld, ) Anders is het evenwel gesteld met de verkoop van een winstbewijs aan een derde (zie H.R. 29 april 1952, B. 9218; 23 juni 1971, BNB 1971/152 met noot A.J. van Soest; Hof Arnhem 23 januari 1961, BNB 1961/305). Dit is in beginsel, naar ook volgt uit art. 25, lid 1, letter f, I.B. '64 a contrario, een vermogenstransactie die, daar de bron, het winstbewijs, blijft bestaan, geen aanleiding geeft tot de heffing van inkomstenbelasting. Naar mijn oordeel komt men aan de vraag, of de certificaten B als een winstbewijs zijn aan te merken, niet toe, nu de certificaathouders niet meer kregen dan persoonlijke rechten (onder meer) van vruchtgenot jegens de Stichting; bron bleven de oprichtersaandelen. Maar ook wie daarover anders oordeelt, zal in de splitsing van de certificaten zeer kort vóór de verkoop bezwaarlijk het ontstaan van een afzonderlijk zelfstandig winstbewijs kunnen zien. Ik meen dan ook, dat onderdeel III van het middel, beoordeeld naar streng recht, faalt. Hoewel in onderdeel III bezwaarlijk valt te lezen, dat de belanghebbende zich mede richt tegen 's Hofs overweging (14e al., ibid. ), dat "belanghebbende er naar 's Hofs oordeel redelijkerwijs niet van mocht uitgaan, dat het door inspecteur [P] bij zijn brief van 27 maart 1969 gegeven antwoord geacht kan worden betrekking te hebben op de certificaten B, zoals deze bij de akte van april 1969 tot stand zijn gekomen", is dit blijkens de toelichting van de geëerde raadsman (pleitnota, blz. 12) wel zijn bedoeling geweest. Naar het mij voorkomt, kan evenwel deze veronderstelde grief niet tot cassatie leiden, nu 's Hofs oordeel berust op de uitlegging van de briefwisseling tussen de gemachtigde van de belanghebbende en Inspecteur [P] (die toen werkzaam was op de inspectie de directe belastingen te Haarlem, 1e afdeling, en later werd overgeplaatst naar Beverwijk), welke uitlegging van feitelijke aard is, en niet onbegrijpelijk en geen nadere motivering behoefde, weshalve zij in cassatie niet getoetst kan worden. De onderdelen I - III van het middel, in onderling verband beschouwd, voeren mij tot het volgende resultaat, voor wat de toepassing van het materiële belastingrecht betreft. 's Hofs oordeel, dat het gehele omstreden bedrag tot het belastbare inkomen van de belanghebbende behoort, wordt gedragen door zijn, in onderdeel III vergeefs bestreden, overweging, dat dit een "schadeloosstelling ter vervanging van de over de jaren 1968 tot en met 1976 te derven uitkeringen" vormt. Daardoor ontvalt de betekenis aan de, op zich zelf beoordeeld gegronde, bestrijding in de onderdelen I en II van hetgeen het Hof primair als motivering van zijn desbetreffende oordeel zag. De gegrondbevinding van onderdeel II brengt evenwel mede, dat het bijzondere tarief op dat gehele bedrag en niet slechts op een gedeelte daarvan behoort te worden toegepast. Naar het mij voorkomt, is het aldus bereikte resultaat bevredigend, relatief eenvoudig en passend in het reële systeem van de inkomstenbelasting: belast wordt hetgeen daadwerkelijk is ontvangen ('s Hofs primaire opvatting komt alleen toevalligerwijs op het zelfde neer), en het bijzondere tarief wordt toegepast op dat gehele bedrag, nu het op een reeks van jaren betrekking heeft, zonder dat daarvan een, met behulp van veronderstellingen te bepalen, gedeelte wordt afgesplitst. Onderdeel IV van het middel is gericht tegen 's Hofs overweging (16e al., blz. 26), "dat het Hof .... verwerpt belanghebbendes grief, dat het voor navordering vereiste nieuwe feit zou ontbreken". Op 13 januari 1969 (overweging 3, blz. 10) "na een mondelinge bespreking op 7 januari 1969" schreef mr.[J] (Loyens & Volkmaars) aan "De Heer inspecteur der directe belastingen, Klein Heiligland, Haarlem, t.a.v. de Heer [P] (contact inspecteur voor I.B .- aangiften [A] )" over de voorgenomen transacties met het verzoek te verklaren, dat noch de beperking van de winstrechten, noch de verkoop van de "winstbewijzen" aanleiding zou zijn tot heffing van inkomstenbelasting. Op 14 maart 1969 schreef de heer [P] aan mr. [J] de kwalificatie "winstbewijs" op de beperkte rechten niet van toepassing te achten en in de toekenning van het beperkte recht een uitkering van dividend te zien. Nadat mr. [J] zulks had verzocht (de tekst van dat verzoek behoort niet tot de stukken van het geding), schreef de heer [P] hem op 27 maart 1969 onder verwijzing naar zijn eerdere brief en naar het bedoelde verzoek (blz. 13), "dat een op de afgifte van de "winstbewijzen" volgende vervreemding der "winstbewijzen" aan anderen dan [A] geen aanleiding zal geven tot heffing van inkomstenbelasting bij de vervreemders". In april 1971 diende de belanghebbende zijn aangifte voor de inkomstenbelasting 1969 en de vermogensbelasting 1970 in (naar het Hof, blz. 14, heeft vastgesteld, door bemiddeling van [K], werkzaam bij de Nederlandse Accountantsmaatschap), waarin als opbrengst van certificaten van oprichtersaandelen slechts het gewone dividend (uit hoofde van de in de aanhef van deze conclusie onder 1 bedoelde rechten) was aangegeven en waarin de waarde van de certificaten aanzienlijk lager was gesteld dan in de aangifte voor de vermogensbelasting 1969. Het laatstbedoelde verschil gaf de Inspecteur aanleiding de heer [K] om opheldering te verzoeken, welke deze gaf bij brief van 7 september 1971. Deze brief gaf de Inspecteur aanleiding tot het inwinnen van informatie bij de heer [P] en bij diens ambtsopvolger, maar deze informatie leverde niets op. Vervolgens stelde de Inspecteur de heer [K] schriftelijke vragen d.d. 16 september 1971, waarin de mogelijke gevolgen van de verkoop voor de heffing van de inkomstenbelasting, met een uitgewerkte motivering, aan de orde werden gesteld. De heer [K] antwoordde op 13 oktober 1971 met een bestrijding van die motivering, eindigend (blz. 15) "Deze verkoop is destijds uitputtend besproken met de heer [P], die als contact-inspecteur is opgetreden voor alle belanghebbenden. Een fotocopie van zijn brief d.d. 27 maart 1969 sluit ik bij." Op 21 januari 1972 heeft de Inspecteur de aanslag in de inkomstenbelasting 1972 van de belanghebbende geregeld zonder ter zake van de onderhavige transacties enig voordeel in aanmerking te nemen. Het betoog van de Inspecteur, dat zich nadien een nieuw feit voordeed, culmineert in de stellingen, dat hij niet op de hoogte was en niet op de hoogte behoefde te zijn van de omstandigheid dat de splitsing van de certificaten zo zeer met de voorgenomen verkoop samenviel, en van de beperking die, voorafgaand aan de verkoop, in de winstrechten was aangebracht, en dat de heer [K] hem desbetreffende informatie (overweging 4, blz. 19) "kennelijk opzettelijk teneinde de aanslagregelaar in onwetendheid te laten" had onthouden. Het Hof heeft de Inspecteur gevolgd uit overweging, dat deze ("omtrent het geschil", 16e al.) "er redelijkerwijs van mocht uitgaan, dat sprake was van een gewone verkoop van winstbewijzen; dat ... aan [K] uit de met de aanslagregelaar gevoerde telefoongesprekken en gewisselde brieven duidelijk moet zijn geworden dat deze de brieven van 13 januari, 14 maart en 27 maart 1969 niet kende en niets hem belette behalve de brief van 27 maart 1969 ook de andere brieven aan de aanslagregelaar te doen toekomen; dat toch onder deze omstandigheden belanghebbende redelijkerwijs aan de gevoerde correspondentie geen bescherming tegen de - algemeen bestaande navorderingsbevoegdheid van de inspecteur vermag te ontlenen". 's Hofs epitheton "algemeen bestaande" bij het woord "navorderingsbevoegdheid" doet een ogenblik vermoeden, dat het het voor deze zaak van belang acht de beruchte controverse omtrent het antwoord op de vraag, of navordering een gewoon dan wel een buitengewoon middel is (zie Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, 4e druk, 1977, blz. 263 v.), op te rakelen. Die controverse is echter achterhaald, doordat (Hofstra, a.w., blz. 264) "de Nederlandse wetgeving voor laatstbedoelde oplossing (heeft) gekozen, waarbij met name "het nieuwe feit" en het de navordering uitsluitende ambtelijk verzuim ...... een rol spelen". Weliswaar kunnen omtrent de uitlegging van de laatstbedoelde vereisten twijfelpunten opkomen, in welk geval deze door rechtsvinding opgehelderd moeten worden, maar deze rechtsvinding kan haar uitgangspunt niet vinden in een kwalificatie die bepaaldelijk afwijkt van hetgeen stellig Nederlands recht is (verg. echter ook H.R. 6 juni 1973, BNB 1973/161 met noot J.P. Scheltens). Ter beoordeling nu van 's Hofs beslissing meen ik achtereenvolgens te moeten onderzoeken: a. of de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan; b. of eventuele verzuimen van Inspecteur [P] aan de Inspecteur moeten worden toegerekend .; c. of Inspecteur [P] een verzuim heeft begaan; d. of eventuele verzuimen van de belanghebbende kunnen medewerken tot de kwalificatie van een feit als "nieuw"; e. of eventuele verzuimen van de heer [K] aan de belanghebbende moeten worden toegerekend; f. of de heer [K] ten dezen een van belang zijnd verzuim heeft begaan. Ad a . Klaarblijkelijk rezen bij de Inspecteur na kennisneming van de aangifte en vergelijking met de voorafgaande aangifte vragen die hem aanleiding gaven tot nader onderzoek. In die situatie zou hij volgens vaste jurisprudentie een ambtelijk verzuim begaan, indien hij met de aanslagregeling voortging zonder de uitslag van het onderzoek af te wachten (H.R. 18 november 1925, B. 3699; 22 september 1954, BNB 1954/305; 13 oktober 1954, BNB 1954/339 met noot Smeets; Hof Amsterdam 5 maart 1971, nr. 320/1970 E, FED, Alg.W.Rijksbel. : Art. 16:32). De Inspecteur wachtte echter wel degelijk het antwoord d.d. 7 september 1971 van de heer [K] op zijn vragen af en constateerde toen, dat hem nog steeds relevante informatie ontbrak. Begrijpelijkerwijs zocht hij deze bij zijn ambtgenoot, Inspecteur [P], met wie volgens mededeling van de heer [K] overleg was gepleegd, en bij de ambtsopvolger van de heer [P], nu deze inmiddels was overgeplaatst. Van hen werd hij niet wijzer. Zou de Inspecteur in deze situatie zijn voortgegaan zonder het onderzoek voort te zetten, dan zou van ambtelijk verzuim sprake zijn geweest (zie Hof 's-Gravenhage 29 november 1961, BNB 1962/195). Hij stelde dan ook nadere vragen aan de heer [K]. De Inspecteur ontving vervolgens van de heer [K] een afschrift van een brief van de heer [P], waarin naar voorafgegane correspondentie werd verwezen. Op dit ogenblik moet de Inspecteur beseft hebben, dat ergens in het ambtelijke apparaat iets verzuimd was: de heer [P] had immers, naar de Inspecteur toen bekend was, één of meer brieven verzonden die, van belang waren voor de heffing van de inkomstenbelasting van verscheidene belastingplichtigen, en daarvan waren te bestemder plaatse noch afschriften, noch renseignementen voorhanden. Het is echter mogelijk, dat de Inspecteur, die zich uit de voorhanden gegevens het beeld gevormd had, dat de certificaten B reeds vóór 1 januari 1969 waren afgesplitst en dat zij eenvoudige winstbewijzen vertegenwoordigden, gemeend heeft van nader onderzoek te kunnen afzien. Naar ik meen, kon de Inspecteur daartoe komen bij afweging van de moeite die het nadere onderzoek zou kosten, tegen de kans, dat daar nadere gegevens van noemenswaardig belang door verkregen zouden worden (verg. de jurisprudentie over correcties die de Inspecteur aan de hand van beschikbare gegevens toepast; deze verhinderen niet, dat alsnog beschikbaar komende gegevens als "nieuw" worden aangemerkt: H.R. 30 september 1931, B. 5049; 5 april 1933, B.5406; 3 december 1941, Maandblad voor belastingrecht 10 maart 1942, jaargang 10, blz. 331; 26 september 1956, BNB 1956/299, W.F.R. 4323 d.d. 3 november 1956, jaargang 85, blz. 901 met noot C. van Soest; Hof Arnhem 15 april 1975, BNB 1975/255; Amsterdam 29 januari 1976, BNB 1977/60; verg. nog V.- N. 3 april 1969, punt 11; Scheltens, De Algemene wet inzake rijksbelastingen, blz. 419). Ik meen derhalve, dat de Inspecteur niet zelf een ambtelijk verzuim heeft begaan. Ad b . In mijn conclusie voor H.R. 5 november 1975, BNB 1976/15 met noot Hofstra, FED, Alg.W.Rijksbel .: Art. 16:52 met noot J. van Slooten, verdedigde ik, dat van een, navordering verhinderd, ambtelijk verzuim reeds sprake is, indien er ergens in de belastingadministratie een voor de desbetreffende aanslagregeling van belang zijnde fout is gemaakt. Dit betoog ging evenwel in tegen de vaste jurisprudentie, "ingevolge welke fouten van andere belastingambtenaren slechts dan aan de inspecteur worden toegerekend, indien zij begaan zijn bij de vervulling van taken die de inspecteur aan die andere ambtenaren heeft opgedragen of overgelaten". Uw Raad besliste dan ook in andere zin (verg. nog H.R. 21 januari 1925, B. 3576, en 19 april 1978, BNB 1978/131, FED, Alg.W.Rijksbel .: Art.16:90 met noot Van Slooten, in welke gevallen de bevoegde inspecteur het berekenen van het winstaandeel uit een maatschap had overgelaten aan een ambtgenoot). Par. 104 Instructie Inkomsten- en Vermogensbelasting 1956 (I.I.V. '56), Vakstudie t.a.p., Bijlage A, blz. 1033, hield in: "1. De aanslagen van vennoten en daarmede in § 65, lid 3, gelijkgestelde personen, worden steeds gelijktijdig geregeld. 2. Wonen de vennoten (of dergelijke gezamenlijk bij een bedrijf enz. belanghebbende personen) niet in één inspectie, dan plegen de inspecteurs zonodig overleg over de regeling der aanslagen (zgn. contact-posten). Dit overleg wordt geleid door de inspecteur in wiens inspectie de zetel der vennootschap (of van een andere combinatie) geacht wordt te zijn gevestigd ... 4. Alvorens de aanslagen in de belastingen naar inkomen en vermogen van bestuurders, commissarissen en aandeelhouders van een familie-naamloze vennootschap te regelen, pleegt de inspecteur zodanig overleg met zijn ambtgenoot, belast met de regeling van de regeling van de aanslag in de vennootschapsbelasting van die N.V." Par. 65, lid 3, I.I.V. '56 was niet gepubliceerd, maar van de zijde van het Ministerie van Financiën werd mij de tekst medegedeeld, inhoudend, dat "de leggers van personen van wie de aanslagen gelijktijdig moeten worden geregeld, zoals die van vennoten en van personen die een gezamenlijk belang hebben bij een besloten naamloze vennootschap, afzonderlijk op volgnummer (worden) bewaard in een voor elke vennootschap of combinatie aan te leggen omslaglegger". De Instructie Inkomsten- en Vermogensbelasting 1967 (I.I.V.'67) is niet gepubliceerd, maar ook van de desbetreffende gedeelten dier instructie ontving ik de tekst van de zijde van het Ministerie. Par. 62:, lid 2, I.I.V.'67 houdt in, dat "de leggers van personen van wie de aanslagen gelijktijdig moeten worden geregeld, zoals die van vennoten en van personen die een gezamenlijk belang hebben bij een besloten naamloze vennootschap, afzonderlijk op volgnummer (worden) bewaard in een voor elke vennootschap of combinatie aan te leggen omslaglegger". Par. 111, lid 3, I.I.V. '67 luidt: "Wonen de personen voor wie de aanslagen gelijktijdig moeten worden geregeld (vgl. § 62) niet binnen het ambtsgebied van één inspecteur, dan plegen de inspecteurs zo nodig overleg over de regeling van de aanslagen (z.g. contact-posten)." Het Hof heeft nu overwogen (t.a.p. ), "dat inspecteur [P] .... door belanghebbende als contactinspecteur mocht worden gezien". De Staatssecretaris betoogt in zijn vertoogschrift in cassatie, blz. 3 v .: "Hoewel belanghebbendes gemachtigde naar 's Hofs oordeel aanvankelijk mocht menen, dat de inspecteur der directe belastingen te Haarlem-1e afdeling als contact-inspecteur optrad- welke hoedanigheid deze echter volgens de te dier zake geldende ambtelijke voorschriften niet bezat -, zou het de gemachtigde op grond van zijn contacten met de aanslagregelaar van de inspectie der directe belastingen te Haarlem-2e afdeling in september en oktober 1971 duidelijk hebben moeten zijn, dat zijn aanvankelijke mening niet juist was, en dat in het onderhavige geval zich niet de situatie voordeed, dat de inspecteur bepaalde voor de aanslagregeling van belang zijnde aangelegenheden aan een ambtgenoot moest overlaten, zoals bijvoorbeeld pleegt te geschieden bij de beoordeling van de jaarstukken van een vennootschap onder firma waarvan de firmanten onder verschillende inspecties ressorteren". Naar het mij voorkomt, volgt uit de vast staande feiten niet zonder meer, dat de Inspecteur met betrekking tot de regeling van de aanslag in het geheel niets aan Inspecteur [P] en/of diens ambtsopvolger heeft overgelaten dan wel zich niet door hen heeft doen adviseren. Weliswaar leverde zijn rechtstreekse beroep op hen niets op, maar vervolgens heeft hij van de Heer [K] afschrift ontvangen van een brief van de heer [P] en daarmede dus rekening kunnen houden. Ik meen derhalve, dat 's Hofs uitspraak niet alle feitelijke gegevens bevat ter beoordeling van het onderhavige geschilpunt en dan ook ten dezen niet voldoend is gemotiveerd, Zou de uitspraak op deze grond vernietigd worden, dan zou naar de bedoelde feiten alsnog een onderzoek ingesteld moeten worden. De vraag rijst evenwel, of, voor geval de Inspecteur daadwerkelijk in het geheel niets aan Inspecteur [P] en/of diens ambtsopvolger heeft overgelaten, niet desalniettemin eventuele verzuimen van Inspecteur [P] aan de Inspecteur toegerekend moeten worden op grond van de indruk die de belanghebbende omtrent de organisatie van de belastingadministratie heeft gehad. Het Hof heeft overwogen (t.a.p. ), "dat inspecteur [P] .... door belanghebbende als contactinspecteur mocht worden gezien." Dit betekent, dat de belanghebbende de gerechtvaardigde indruk had, dat de Inspecteur alvorens de aanslag te regelen overleg zou plegen met, dat wil ten minste zeggen advies zou inwinnen bij, Inspecteur [P]. Aangezien nu de wettelijke vereisten voor navordering ertoe strekken te voldoen (Verslag van het mondeling overleg, tevens eindverslag, 1957-1958 - 4080, nr. 7, punt 19, rechterkolom, 2e al. ) "aan de eisen van rechtszekerheid, welke de belastingplichtigen hier mogen stellen", meen ik, dat ten dezen de indruk van de belanghebbende zwaarder gewogen moet worden dan het daadwerkelijke gebeuren. Ik meen derhalve, dat onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden eventuele verzuimen van Inspecteur [P] aan de Inspecteur moeten worden toegerekend. Nu voert de Staatssecretaris wel aan, dat het "de gemachtigde (kennelijk is bedoeld de heer [K]; ik kom hierna ad e terug op de vraag, of deze inderdaad een gemachtigde was) op grond van zijn contacten met de aanslagregelaar te Haarlem- 2e afdeling in september en oktober 1971 duidelijk (zou) hebben moeten zijn, dat zijn aanvankelijke mening niet juist was", maar, naar het mij voorkomt, is 's Hofs desbetreffende oordeel van feitelijke aard en kan het derhalve in cassatie niet getoetst worden. Ad c. Het Hof heeft overwogen (t.a.p.), "dat inspecteur [P] ….. kennelijk heeft verzuimd zijn ambtgenoten in te lichten". Ad d. Het is vaste jurisprudentie, dat indien (H.R. 28 mei 1952, B. 9228) "belanghebbende den inspecteur de gegevens onthield, die deze nodig had voor het opleggen van een juisten aanslag en tot het verstrekken waarvan belanghebbende wettelijk verplicht was, het den inspecteur vrijstond dien aanslag te regelen naar een door hem geschat zuiver inkomen" (zie ook H.R. 24 juni 1953, BNB 1953/195; 29 december 1954, BNB 1955/51; 28 maart 1973, BNB 1973/113; verg. ook H.R. 19 januari 1977, BNB 1977/75 met noot Scheltens, FED, Alg.W. Rijksbel .: Art.16:65 met noot W.P. van Sikkelerus). Is er wel een aangifte, dan kan het voor de mate waarin de inspecteur tot onderzoek gehouden is onder omstandigheden van belang zijn, of zij een verzorgde (H.R. 28 januari 1959, BNB 1959/103), ordelijke (H.R. 15 juni 1977, BNB 1977/198 met noot Scheltens, V.- N. 8 oktober 1977, punt 3) indruk maakt en/of door een deskundige is opgesteld (verg. H.R. 12 maart 1969, BNB 1969/112 met noot Den Boer, W.F.R. 4955 d.d. 31 juli 1969, jaargang 98, blz. 630 met noot W. Scholten; J.H. Drent, W.F.R. 4482 d.d. 12 december 1959, jaargang 88, blz. 1027). Maar heeft de belastingplichtige aan zijn wettelijke verplichtingen voldaan, dan is het verder uitsluitend van belang, of de inspecteur met de hem aldus ter beschikking staande gegevens op ambtelijk juiste wijze te werk is gegaan (verg. nog Hof Leeuwarden 28 april 1959, BNB 1959/287; 's-Hertogenbosch 10 september 1971, BNB 1972/112). Dat onder omstandigheden { ik parafraseer 's Hofs overweging t.a.p. ) "niets de belanghebbende belette" buiten zijn wettelijke verplichtingen om gegevens aan te dragen, is dan ook ten dezen niet relevant (de bewoordingen van H.R. 29 juni 1938, B. 6696, waaraan 's Hofs formulering enigszins herinnert, hebben, voor zover ik kan beoordelen, betrekking op een geval waarin de aangifte niet volledig was gedaan). Ad e. Omtrent de positie van de heer [K] heeft het Hof overwogen (overweging 3, blz. 14), dat hij, werkzaam bij de Nederlandse Accountantsmaatschap, zijn bemiddeling verleend heeft bij de indiening van des belanghebbenden aangifte voor de inkomstenbelasting 1969 en de vermogensbelasting 1970. Uit de tekst van het aangiftebiljet, dat in fotocopie als bijlage bij het vertoogschrift van de Inspecteur tot de stukken van het geding behoort, blijkt niet van deze bemiddeling. In het vertoogschrift van de Inspecteur, blz.2, wordt de heer [K] aangeduid als "de gemachtigde". Deze aanduiding is, voor zover uit de stukken blijkt, niet weersproken. Derhalve zal er in cassatie van uitgegaan kunnen worden, dat eventuele verzuimen van de heer [K] aan de belanghebbende kunnen worden toegerekend. Ad f. Naar de stellingen van de Inspecteur zou de heer [K] te kwader trouw gegevens aan de Inspecteur hebben onthouden. Het Hof heeft ten dezen niet meer vastgesteld dan dat niets de heer [K] belette meer gegevens te verstrekken dan hij heeft gedaan. Ik meen dan ook, dat er in cassatie niet zonder meer van kan worden uitgegaan, dat de heer [K] iets verzuimd heeft dat hij - naar streng recht of op vertrouwensbasis - niet had mogen verzuimen.