ECLI:NL:ORBAACM:2023:33

Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) Uitspraakdatum: 31 mei 2023 Zaaknummer: AUA2022H00180 RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA uitspraak op het hoger beroep van: de Gouverneur van Aruba, appellant, hierna: de gouverneur gemachtigde: mr. Y.F.M Kaarsbaan tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba (Gerecht) van 27 juni 2022, AUA202103312 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: [Geïntimeerde], wonend in Aruba, geïntimeerde, hierna: [A] gemachtigde: mr. L.A. Hernandis en de gouverneur

De gouverneur heeft hoger beroep ingesteld en gereageerd op vragen van de Raad. [A] heeft een contramemorie met bijlagen ingediend. De Raad heeft de zaak, samen met de zaak AUA2022H00205, op de zitting van 5 mei 2023 behandeld. De gouverneur heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. [A] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. 1.1. [ A] werkt vanaf 1 september 2012 bij het Korps Politie Aruba (KPA), met ingang van 1 oktober 2016 in de rang van brigadier, schaal 4. 1.2. De korpschef KPA heeft op 3 november 2020 het functioneren van [A] positief beoordeeld en voorgesteld hem per 1 oktober 2020 te bevorderen naar de rang van brigadier 1ste klasse, schaal 5. 1.3. In afwijking van het advies van de korpschef heeft de gouverneur bij landsbesluit van 14 september 2021 (bestreden besluit) besloten [A] pas met ingang van 1 juni 2021 te bevorderen naar de rang van brigadier 1ste klasse. Aan het bestreden besluit heeft de gouverneur ten grondslag gelegd dat [A] in de anciënniteitsperiode, die loopt van 1 oktober 2016 tot 1 oktober 2020, op 238 dagen, ongeveer acht maanden, arbeidsongeschikt is geweest. Als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid kan het functioneren van [A] in die periode niet worden beoordeeld. Daarmee voldoet hij niet aan de beoordelingseis om te worden bevorderd. Zijn aantal dagen arbeidsongeschiktheid komt boven de 90 dagen uit zodat volgens het beleid de anciënniteitsperiode wordt verlengd met de totale periode van arbeidsongeschiktheid (90-dagen verzuimbeleid). Dit betekent dat [A] pas met ingang van 1 juni 2021 kan worden bevorderd. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar van [A] tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, de gouverneur opgedragen om binnen drie maanden opnieuw te beslissen over de bevordering van [A] en de gouverneur veroordeeld in de proceskosten van [A] tot een bedrag van Afl. 1.400,-. Daartoe heeft het Gerecht, kort gezegd, overwogen dat het geen aanknopingspunten ziet om perioden van arbeidsongeschiktheid als perioden van inactieve dienst niet mee te laten tellen om te voldoen aan de anciënniteitseis. 3.1. De gouverneur heeft in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak aangevoerd dat op grond van de rechtspraak van de Raad, in het bijzonder de uitspraak van 1 december 2021, ECLI:NL:ORBAACM:2021:81, voor het bepalen van het bevorderingsmoment rekening gehouden mag worden met perioden van arbeidsongeschiktheid. 3.2. [ A] heeft, gelet op de uitspraken van de Raad van 1 maart 2023, ECLI:NL:ORBAACM:2023:22 en 23, zich op het standpunt gesteld dat zijn bevorderingsmoment moet worden uitgesteld met de perioden van arbeidsongeschiktheid, voor zover die het aantal van 90 dagen overschrijden. Dit betekent een uitstel met 148 (238-90) dagen. De ingangsdatum van de bevordering moet volgens [A] op grond hiervan worden vastgesteld op 21 (lees: 25) februari 2021. 3.3. In reactie op dit verweer heeft de gouverneur het standpunt ingenomen dat de ingangsdatum van de bevordering van [A] op grond van de door hem genoemde uitspraken van de Raad niet met acht, maar met vijf maanden moet worden uitgesteld. Dit betekent dat [A] op 1 maart 2021 bevorderd kan worden. 4. De Raad overweegt als volgt. 4.1. Uit de uitspraken van de Raad van 1 maart 2023 volgt dat het bestuursorgaan bevoegd is om de ingangsdatum van een bevordering uit te stellen indien sprake is van afwezigheid door langdurige arbeidsongeschiktheid. In die situatie is een beoordeling van het functioneren in de anciënniteitsperiode immers niet goed mogelijk. Indien echter, ondanks een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid, toch een positieve beoordeling is opgemaakt, is daarmee voldaan aan de voor een bevordering geldende beoordelingseis. Bij de anciënniteitseis gaat het om de tijd die is doorgebracht in actieve dienst. Volgens het beleid staat een periode van inactiviteit door arbeidsongeschiktheid van maximaal 90 dagen niet in de weg aan de conclusie dat is voldaan aan de anciënniteitseis. Bij een periode van inactiviteit door arbeidsongeschiktheid van 90 dagen of meer wordt de periode waarmee aan de anciënniteitseis wordt voldaan verlengd met het totaal aantal dagen arbeidsongeschiktheid waarmee de periode van 90 dagen wordt overschreden. De Raad acht het op deze wijze uitstellen van het bevorderingsmoment niet in strijd met de toepasselijke wettelijke bepalingen. 4.2. Gelet op de nadere standpunten van partijen - die in lijn zijn met de onder 4.1 genoemde rechtspraak van de Raad - leidt toepassing daarvan in dit geval tot de conclusie dat de gouverneur de ingangsdatum van de bevordering van [A] ten onrechte heeft vastgesteld op 1 juni 2021. Gelet op de 238 dagen arbeidsongeschiktheid van [A] wordt zijn anciënniteitsperiode vanaf 1 oktober 2020 met 148 dagen verlengd tot 25 februari 2021. 4.3. De gouverneur heeft ter zitting uiteengezet dat om uitvoeringstechnische redenen een bevordering in alle gevallen ingaat op de eerste dag van de maand volgend op die waarin aan de bevorderingseisen is voldaan. Voorop staat dat de bevoegdheid van de gouverneur tot bevorderen een discretionaire bevoegdheid is. Het gebruik maken van deze bevoegdheid en ook de uitoefening daarvan, toetst de rechter terughoudend. Gelet op de door de gouverneur gegeven uitvoeringstechnische redenen mag hij van zijn bevoegdheid gebruik maken door de bevordering van [A] in te laten gaan op 1 maart 2021. 4.4. [ A] heeft nog een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. In de door hem genoemde zaak heeft de gouverneur een ambtenaar alsnog bevorderd zonder uitstel van de ingangsdatum van de bevordering, terwijl de ambtenaar in die zaak 111 dagen in de anciënniteitsperiodeperiode arbeidsongeschikt is geweest. De gouverneur heeft uiteengezet dat bij deze ambtenaar een nieuwe gedragslijn, het 15%-verzuimbeleid, is toegepast waardoor uitstel van de bevordering achterwege moest worden gelaten. Reeds omdat het aantal arbeidsongeschiktheidsdagen in de aangehaalde zaak anders is dan bij [A], slaagt het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet. Ten overvloede overweegt de Raad nog het volgende. Toepassing van het 15%-verzuimbeleid zou voor [A] ongunstiger uitpakken. Dit beleid houdt, kort gezegd, in dat de ingangsdatum van een bevordering niet wordt uitgesteld bij een verzuim van minder dan 15% per anciënniteitsperiode, dat wil zeggen gemiddeld 55 kalenderdagen per anciënniteitsjaar. Bij overschrijding van dit aantal wordt de ingangsdatum van de bevordering uitgesteld met een periode gelijk aan de gehele duur van de arbeidsongeschiktheid over de anciënniteitsperiode, waarbij de bevordering ingaat op de eerste kalenderdag van de volgende maand. In het geval van [A] is het aantal arbeidsongeschiktheidsdagen 238 en de anciënniteitsperiode vier jaar, wat een gemiddelde per jaar oplevert van 59,5 dagen. Dit is hoger dan de grens van 55 per jaar van het nieuwe beleid, zodat het 90-dagen verzuimbeleid in het geval van [A] gunstiger is. 4.5. Tot slot gaat de Raad voorbij aan het standpunt van [A] dat de dagen waarop hij door besmetting met het coronavirus afwezig was, niet meetellen bij zijn perioden van arbeidsongeschiktheid. [A] heeft dit standpunt feitelijk noch juridisch onderbouwd en bovendien in strijd met de goede procesorde pas op de zitting naar voren gebracht. 4.6. De slotsom is dat het hoger beroep van de gouverneur slaagt. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de gouverneur daarbij is opgedragen opnieuw te beslissen over de bevordering van [A], en voor het overige bevestigen. De gouverneur zal worden opdragen een nieuw besluit over de bevordering van [A] te nemen, met inachtneming van wat de Raad in deze uitspraak heeft overwogen. 5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Raad van Beroep: vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het Gerecht de gouverneur heeft opgedragen opnieuw over de bevordering van [A] te beslissen; bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; draagt de gouverneur op binnen twee maanden na de datum van de uitspraak een nieuw besluit te nemen over de bevordering van [A], met inachtneming van wat de Raad in zijn uitspraak heeft overwogen. Deze uitspraak is gewezen door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. A.P. van der Pluijm-Vrede en mr. M.A. Evertsz, leden, en is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.