ECLI:NL:ORBAACM:2021:86

RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN ARUBA Op het hoger beroep van: de Gouverneur van Aruba, appellant, gemachtigde: mr. M.P. Jansen, werkzaam bij de Directie Wetgeving en Juridische Zaken (DWJZ), tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba (Gerecht) van 11 maart 2019, AUA201800739 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en [Geïntimeerde], wonend in Aruba, geïntimeerde, gemachtigde: mr. E. Duijneveld.

Bij Landsbesluit van 6 februari 2018 (bestreden beschikking), heeft appellant geïntimeerde de disciplinaire straf opgelegd van terugzetting in rang met vermindering van de bezoldiging voor het bedrag van de laatste periodieke verhoging van bezoldiging en voor de duur van één jaar. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door geïntimeerde tegen de bestreden beschikking gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de bestreden beschikking vernietigd, voor zover daarin aan geïntimeerde de disciplinaire straf is opgelegd van terugzetting in rang met vermindering van de bezoldiging voor het bedrag van de laatste periodieke verhoging voor de duur van een jaar en appellant veroordeeld in de door geïntimeerde gemaakte proceskosten. Verder heeft het Gerecht zelf in de zaak voorzien door aan geïntimeerde de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping op te leggen. Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld. Geïntimeerde heeft geen contramemorie ingediend. De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juni 2021. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. V.M. Emerencia, werkzaam bij DWJZ. Geïntimeerde is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. 1.1. Geïntimeerde is werkzaam bij het Departamento di Aduana in de rang van hoofdcommies der invoerrechten en accijnzen (I&A). 1.2. In 2014 is een strafrechtelijk onderzoek gestart naar het bedrijf Easy Cargo in verband met het wegvoeren van in totaal 281 containers uit het haventerrein zonder dat de rechten op de goederen waren voldaan. Sinds de start van dit onderzoek geldt dat alle containers van Easy Cargo een code rood krijgen en dat betekent dat die containers fysiek gecontroleerd moeten worden door een douaneambtenaar. Die controle bestaat eruit dat de douaneambtenaar het zegel van de container verbreekt, de container openmaakt en aan de hand van de betreffende documenten de inhoud van de container controleert. De code rood wordt ingevoerd in het Asycuda systeem van de Douane. Bij het invoeren van code rood in het Asycuda systeem, komt op het wegvoeringsdocument te staan dat een fysieke controle moet plaatsvinden. Douaneambtenaren hebben inzage in het Asycuda systeem en beschikken over de wegvoeringsdocumenten. 1.3. Op 24 augustus 2016 heeft de Hoofdverificateur I&A gesproken met een persoon die hem vertelde dat geïntimeerde containers vrij zou maken voor de eigenaar van Easy Cargo zonder dat geïntimeerde daarbij aanwezig is, terwijl de containers van deze agent geheel onder douanetoezicht vrijgemaakt moesten worden. De persoon vertelde ook dat door geïntimeerde documenten die bij de containers van Easy Cargo horen in het Asycuda systeem op naam van andere ambtenaren worden aangezuiverd (re-route). De persoon vermoedde dat de eigenaar van Easy Cargo geen kosten van dienstverlening voor het vrijmaken van de containers betaalt. Van dit gesprek heeft de Hoofdverificateur I&A een proces-verbaal van bevinding (pvb) opgemaakt. In dat pvb heeft hij tevens verslag gedaan van nadere onderzoeksbevindingen. 1.4. De inhoud van het pvb zijn met geïntimeerde besproken op 8 september 2016. Op 15 februari 2017 is geïntimeerde in de gelegenheid gesteld zich te verantwoorden voor de haar verweten gedragingen in relatie tot het vrijmaken van containers van Easy Cargo. 1.5. Aan de bij de bestreden beschikking opgelegde disciplinaire straf heeft appellant ten grondslag gelegd dat geïntimeerde Easy Cargo heeft bevoordeeld door - containers te laten openen zonder dat geïntimeerde aanwezig is en door geen kosten van dienstverlening in rekening te brengen; - het niet volledig controleren van alle containers van Easy Cargo; - het niet vooraf raadplegen en controleren van de bijbehorende documenten; - het aanzuiveren van documenten van Easy Cargo in het Asycuda systeem op naam van andere collega’s; Verder zou geïntimeerde misbruik hebben gemaakt van haar positie als klantcoördinator door: - zelf goederen vrij te maken behorend tot “Wu’s excellent hardware and homecenter NV” (Wu’s) zonder toestemming van de teamleider; - op 19 augustus 2016 voor Wu’s de beslissing te nemen om een container te laten wegvoeren en toestemming te geven om de goederen zonder een ambtenaar vrij te maken; - zonder toestemming overwerk te verrichten; - een collega te verzoeken om de aangifte van Superfood te laten re-routen; - niet gelijk de werkzaamheden in te boeken in de administratie van het registratie-overzicht. Volgens appellant kan geïntimeerde voor deze gedragingen ernstig plichtsverzuim worden verweten. De gedragingen en nalatigheden zijn ernstig en kunnen worden aangemerkt als een hoge mate van onachtzaamheid en onverantwoordelijkheid. Daardoor zijn ernstige twijfels gerezen aan de integriteit van geïntimeerde. 2. Het Gerecht is tot gegrondverklaring van het bezwaar van geïntimeerde gekomen op grond van de overwegingen dat voor het Gerecht alleen vast staat dat geïntimeerde zonder toestemming van de teamleider, toestemming heeft gegeven om de container van Easy Cargo open te maken en dat zij slechts is gebleven totdat de container half leeggehaald was. Appellant heeft volgens het Gerecht de verweten gedragingen dat geïntimeerde geen kosten van dienstverlening in rekening heeft gebracht en geen deugdelijke en volledige controle heeft uitgevoerd, omdat zij de bijbehorende douanedocumenten niet (eerst) heeft geraadpleegd, op geen enkele wijze onderbouwd. Het Gerecht is dan ook niet overtuigd dat geïntimeerde, die deze verweten gedragingen gemotiveerd heeft betwist, zich daadwerkelijk aan deze gedragingen heeft schuldig gemaakt. Deze overige verweten gedragingen zijn volgens het Gerecht niet komen vast te staan. De opgelegde sanctie van artikel 83, eerste lid, aanhef en onder g, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) is volgens het Gerecht, gelet op de vastgestelde verweten gedraging te zwaar. Het Gerecht heeft de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping, zoals omschreven in artikel 83, eerste lid, aanhef en onder a, van de Lma wel in overeenstemming met het gepleegde plichtsverzuim geacht. 3.1. Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak, omdat het Gerecht ten onrechte niet de totale omvang en ernst van het als douaneambtenaar onbetamelijk handelen van geïntimeerde in aanmerking heeft genomen. Volgens appellant is geïntimeerde in haar verantwoording niet ingegaan op alle in de brief van 15 februari 2017 verweten gedragingen en is daardoor sprake van erkenning van de niet weersproken gedragingen. Appellant is van mening alle andere verweten gedragingen voldoende te hebben onderbouwd middels de in de procedure bij het Gerecht overgelegde stukken. Verder kan appellant zich niet vinden in het oordeel van het Gerecht dat de opgelegde straf niet evenredig is aan het gepleegde verzuim en heeft het Gerecht ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 85 van de La. Het Gerecht had toepassing moeten geven aan artikel 86 van de La en het aan appellant over moeten laten om zelf opnieuw te beslissen over de op te leggen straf. 3.2. Geïntimeerde heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. Voor het wettelijk kader wordt verwezen naar rubriek 4 in de aangevallen uitspraak. 4.2. Met het Gerecht wordt vastgesteld dat niet voor alle aan geïntimeerde verweten gedragingen die appellant aan het plichtsverzuim ten grondslag heeft gelegd, is voldaan aan de voorwaarde dat de overtuiging is verkregen dat geïntimeerde zich ook aan die gedragingen heeft schuldig gemaakt. 4.3. De Raad heeft op basis van de in het dossier aanwezige stukken en de verklaringen van geïntimeerde de overtuiging gekregen dat geïntimeerde, in strijd met de daarvoor geldende regelingen, zonder toestemming van de teamleider, toestemming heeft gegeven om twee containers van Easy Cargo open te maken en dat zij is vertrokken op het moment dat de containers ongeveer voor de helft waren leeggehaald. Op de zitting van 10 juni 2021 is duidelijk geworden dat het vertrekken halverwege het leeghalen van de containers impliceert dat niet de volledige inhoud van de containers aan de hand van het wegvoeringsdocument kan worden gecontroleerd. Van alle andere verweten gedragingen is niet de overtuiging verkregen dat die gedragingen hebben plaatsgevonden of dat die gedragingen laakbaar handelen opleveren. 4.4. Geïntimeerde heeft ter zitting erkend dat het vrijmaken van de twee containers van Easy Cargo en de daarmee samenhangende werkzaamheden niet direct zijn geregistreerd in de administratie van het systeem. Op het relaas van geïntimeerde dat het niet direct registreren van die werkzaamheden eerder regel dan uitzondering is heeft appellant geen adequate reactie gegeven.

De Raad: - vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover het Gerecht de bestreden beschikking deels heeft vernietigd en zelf heeft voorzien door het opleggen van de disciplinaire straf van een schriftelijke berisping; - vernietigt de bestreden beschikking; - bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; - veroordeelt de Gouverneur van Aruba tot betaling aan geïntimeerde van haar proceskosten in hoger beroep tot een bedrag van Afl. 1.400,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus gegeven door mrs. M.C. Bruning voorzitter, en J. Sybesma en L.C. Hoefdraad, leden, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

In het dossier is geen procedurebeschrijving te vinden op welke wijze en wanneer moet worden geregistreerd en evenmin is duidelijk geworden waarom het niet direct registreren een probleem is. Geïntimeerde heeft zich twee maal in haar lunchpauze bezig gehouden met het vrijmaken van containers van Easy Cargo. Dat is overwerk. Het staat ook vast dat appellante voor dat overwerk geen toestemming heeft gevraagd. Zij heeft anderzijds voor dat overwerk geen overwerkvergoeding gevraagd. Een ander dan financieel belang voor het moeten vragen van toestemming voor overwerk zou kunnen zijn het tegengaan van excessief overwerk, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Voor het kunnen aannemen dat sprake is geweest van re-routen of het aanzuiveren op naam van een andere collega ten slotte zijn onvoldoende gegevens in het dossier aanwezig. 4.5. Samenvattend kan geïntimeerde worden verweten dat zij tweemaal zonder toestemming een container heeft vrijgemaakt en voordat de volledige inhoud van die containers was gecontroleerd is vertrokken. Waar het hier ging om containers met code rood, kan geïntimeerde zich niet verschuilen achter de praktijk dat het meer gebeurde dat niet alle containers fysiek werden gecontroleerd - omdat dat eenvoudig niet mogelijk was. Geïntimeerde had behoren te beseffen dat hier fysieke controle geboden was. Wat geïntimeerde verweten kan worden raakt aan de kerntaak van een douaneambtenaar. Aan een douaneambtenaar worden hoge eisen gesteld als het gaat om integriteit en betrouwbaarheid. Het verweten plichtsverzuim is dan ook te beschouwen als ernstig plichtsverzuim. Van omstandigheden die maken dat het plichtsverzuim niet aan geïntimeerde zou kunnen worden toegerekend, is niet gebleken. De vraag of de opgelegde disciplinaire straf van terugzetting in rang met vermindering van de bezoldiging voor het bedrag van de laatste periodieke verhoging voor de duur van één jaar evenredig is aan het in deze uitspraak vastgestelde plichtsverzuim wordt ontkennend beantwoord. Een deel van het aan geïntimeerde verweten plichtsverzuim is immers niet komen vast te staan. Dat betekent dat het Gerecht het bezwaar terecht gegrond heeft verklaard. 4.6. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of het Gerecht terecht zelf heeft voorzien in de zaak door de opgelegde disciplinaire straf te vervangen door de straf van een schriftelijke berisping, als bedoeld in artikel 83, eerste lid, aanhef en onder a, van de Lma. Ter zitting heeft de gemachtigde van appellant uiteengezet dat hoger beroep is ingesteld, omdat tussen de door appellant en het Gerecht opgelegde disciplinaire straffen veel andere straffen onbenut zijn gebleven. Appellant wil gebruikmaken van de door de La geboden vrijheid om opnieuw zelf te beoordelen welke straf passend is. In de visie van appellant is in de La niet een bevoegdheid van het Gerecht opgenomen om zelf in de zaak te voorzien in het geval de beschikking tot oplegging van een disciplinaire straf wordt vernietigd. 4.7. In de artikelen 85, 86 en 87 van de La is vastgelegd wat het Gerecht en de Raad (samen: ambtenarenrechter) in hun uitspraak kunnen bepalen. Deze artikelen luiden als volgt: “Artikel 85 Bij de uitspraak kan de aangevallen beschikking gewijzigd worden, ook ten nadele van degene die daartegen bezwaar inbracht. Artikel 86 1. De rechter kan enkel de aangevallen beschikkingen, handelingen en weigeringen nietig verklaren en, voor zoveel nodig, bepalen, dat het administratief orgaan zal doen of beschikken, hetgeen het ingevolge wettelijke regeling doen of beschikken moet. 2. Betreft de te nemen beschikking een geldelijke aanspraak, dan kan de rechter de beschikking zelf in zijn uitspraak vaststellen. 3. De rechter kan bovendien het orgaan welks handeling vernietigd wordt, tot vergoeding aan de ambtenaar veroordelen, indien er daartoe termen zijn en het bezwaarschrift een daartoe strekkende vordering inhoudt. Artikel 87 Om redenen van algemeen belang kan de rechter in zijn uitspraak hetzij bepalen dat de nietigverklaring en de veroordeling eerst zullen werken van een bij de uitspraak bepaalde dag, hetzij de nietigheid voor gedekt verklaren. In die gevallen kan de rechter het lichaam welks beschikking, handeling of weigering nietig wordt geacht, eveneens tot vergoeding aan de ambtenaar veroordelen.” 4.8. De hiervoor weergegeven artikelen geven de ambtenarenrechter niet een bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien als de bestreden beschikking niet in stand wordt gelaten. Vanuit een oogpunt van definitieve geschilbeslechting zou het een goede zaak kunnen zijn, zowel voor partijen als in het algemeen belang, om als ambtenarenrechter toch zelf in de zaak te voorzien. 4.9. Van belang is in deze zaak dat met de vernietiging van de bestreden beschikking niet is gegeven dat maar één ander besluit kan worden genomen. De door het Gerecht gegeven waarschuwing is de lichtste disciplinaire straf die kan worden opgelegd. Er kunnen diverse andere disciplinaire straffen worden opgelegd die lichter zijn dan de door appellant aanvankelijk opgelegde straf en zwaarder dan de door het Gerecht opgelegde straf. Voor oriëntatie op rechtspraak in ambtenarenzaken wordt vaker verwezen naar de rechtspraak in Nederland. Zie in dit verband de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 22 april 2021 (ECLI:NL:CRVB:2021:909), waarin de CRvB geen ruimte zag om uit een oogpunt van definitieve geschilbeslechting zelf in de zaak te voorzien, omdat het aan de korpschef is om, met inachtneming van de overwegingen in die uitspraak, een passende keuze te maken uit de andere mogelijkheden van bestraffing die artikel 77, eerste lid, van het Barp geeft. Hierbij dient bedacht te worden dat de CRvB, anders dan de Raad in Aruba, wel de bevoegdheid heeft om zelf in de zaak te voorzien bij vernietiging van een opgelegde disciplinaire straf. 4.10. Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen wordt geoordeeld dat het Gerecht niet zelf had mogen voorzien door het opleggen van een naar het oordeel van het Gerecht wel evenredige straf. 4.11. De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. De Raad zal de aangevallen uitspraak deels vernietigen, namelijk voor zover het Gerecht een deel van de bestreden beschikking heeft vernietigd en zelf een disciplinaire straf heeft opgelegd, en de bestreden beschikking vernietigen. 5. De Raad ziet aanleiding appellant te veroordelen in de proceskosten van geïntimeerde in bezwaar en hoger beroep.