ECLI:NL:ORBAACM:2011:2

RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN zittingsplaats Curaçao UITSPRAAK in het geding tussen [appellant] wonende te Curaçao, oorspronkelijk klager, thans appellant, gemachtigde: mr. S.N.E. Inderson, en DE REGERING als rechtsopvolger van het Bestuurscollege van het eilandgebied Curaçao, zetelende te Curaçao, oorspronkelijk verweerder, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. C.C.C. Merkies. 1Ontstaan en loop van het geding 1.1 Geïntimeerde heeft bij besluit van 4 mei 2005 de meerurentoeslag (hierna: MUT) met ingang van 1 januari 2005 bepaalt op 25% van de bezoldiging bij een 56-urige werkweek. 1.2 Bij brief van 19 september 2008 heeft appellant verzocht om over te gaan tot incorporatie van de door hem ontvangen en nog te ontvangen MUT. 1.3 Bij brief van 16 december 2008 heeft geïntimeerde dit verzoek afgewezen. 1.4 Appellant heeft tegen de afwijzing een bezwaarschrift ingediend bij het Gerecht in ambtenarenzaken (hierna: het Geerecht) 1.5 Het Gerecht heeft het bezwaarschrift bij uitspraak van 3 juli 2009 ongegrond verklaard. 1.6 Tegen deze uitspraak is door appellant tijdig hoger beroep ingesteld. Geïntimeerde heeft een contra-memorie ingediend. 1.7 Het beroep is behandeld ter zitting van de Raad van beroep in ambtenarenzaken (hierna: de Raad) op 14 september 2010. Appellant is verschenen, bijgestaan zich zijn gemachtigde voornoemd. Geïntimeerde heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd. Na sluiting van het onderzoek heeft de Raad aanleiding gezien om de behandeling van de zaak te heropenen en geïntimeerde bij brief van 2 december 2010 een drietal vragen voorgelegd. Deze vragen heeft geïntimeerde bij brief van 18 februari 2011 beantwoord. Een nadere behandeling ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2011. Verschenen zijn appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Geïntimeerde heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd en mr. E.R.A. Morillo. 1.8 De uitspraak is bepaald op heden. 2Wettelijk kader 2.1 Krachtens de Rijkswet tot wijziging van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen (hierna: Rijkswet wijziging Statuut), in het bijzonder het daarbij aan het Statuut toegevoegde artikel 60b, verkrijgen de door de eilandsraad Curaçao bij eilandsverordening vastgestelde ontwerp-landsverordeningen van Curaçao op het tijdstip van inwerkingtreding van de artikelen I en II van deze rijkswet de staat van landsverordeningen van het land Curaçao. Bij koninklijk besluit van 23 september 2010 zijn deze artikelen in werking getreden met ingang van 10 oktober 2010. 2.2 Op 4 september 2010 heeft de eilandsraad van het eilandgebied Curaçao bij eilandsverordening de ontwerp-landsverordening Landsverordening Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur Land Curaçao (hierna: Overgangsregeling Curaçao) vastgesteld. Krachtens artikel 1, aanhef en onder f, van de Overgangsregeling Curaçao wordt de volgende ontwerp-landsverordening die als bijlage bij deze eilandsverordening is gevoegd vastgesteld. Landsverodening Materieel Ambtenarenrecht. 2.3 Artikel 2 van de Overgangsregeling Curaçao bepaalt dat de vastgestelde ontwerp-landsverordening genoemd in artikel 1,onder a tot en met w, in werking treden op het tijdstip waarop de artikelen I en II van de Rijkswet tot wijziging van het Statuut in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen in werking treden. 2.4 Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Landsverordening van de houdende regels van materieelrechtelijke aard betreffende de rechtstoestand van de ambtenaren in dienst van het Land Curaçao (hierna: Lma) is ambtenaar in de zin van de landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften degene die door het bevoegde gezag is benoemd of aangesteld in openbare dienst om ten behoeve van het Land Curaçao werkzaam te zijn. 2.5 Ingevolge artikel 4, aanhef en onder a, is onder meer bepaald dat voor toepassing van deze landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften wordt verstaan onder het bevoegd gezag de regering van het Land Curaçao. 2.6 Ingevolge artikel 17 van de Lma geschiedt, voor over niet in of krachtens het Statuut voor het Koninkrijk de Nederlanden, de Samenwerkingsregeling Nederlandse Antillen en Aruba, de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen en de Eilandenregeling Nederlandse Antillen afwijkende voorschriften worden gegeven de bezoldiging van de ambtenaren overeenkomstig regels vastgesteld a. bij landsbesluit houdende algemene maatregelen voor ambtenaren in dienst van de Nederlandse Antillen en b. bij eilandsbesluit houdende algemene maatregelen voor ambtenaren in dienst van een eilandgebied. 2.7 Ingevolge artikel 10 , eerste lid van de bezoldigingsregeling 1998 ( hierna de Bezoldigingsregeling) kan aan het bevoegde gezag een in ieder afzonderlijke geval vast te stellen toelage toekennen. Het tweede lid bepaalt dat de toelage wordt bepaald op ten hoogste vijfentwintig procent (25%)van de bezoldiging van de betrokken ambtenaar en wordt tezamen met deze betaalbaar gesteld. Het derde lid bepaalt dat de toelage bedoeld in het eerste lid voor maximaal twee jaren wordt toegekend. De toelage kan na evaluatie telkenmale met maximaal twee jaren worden verlengd. 3.1 Appellant is met ingang van 1 mei 1985 benoemd tot adspirant brandwacht. Met ingang van 1 juli 2003 is appellant benoemd tot Hoofd Brandwacht. Zijn bezoldiging is bij besluit van 18 juni 2003 bepaald op respectievelijk f 2.411,- en f 105,- per maand. 3.2 De brandweer kent een zogenaamde 3-dienstwerkuren systeem. Dat wil zeggen dat tijdens het 24-uursdienstrooster deze uren worden gesplitst in 8 effectieve werkuren, 8 wachturen en 8 wachturen te bed. De werkweek bestaat uit 40 uur, waarbij aanvullend wekelijks 16 uren extra dienst wordt gedraaid door appellant. 3.3 Bij eilandsbesluit no 69/7726 van 3 juli 1969 zijn met ingang van 1 januari 1968 regels vastgesteld voor de toekenning van een toelage voor overheidsdiensten met een dienstrooster groter dan 40 uur per week. 3.4 Bij eilandsbesluit no 69/8716 van 3 juli 1969 is beslist dat voor iedere maand waarin de adspirant-brandwachts de brandwachts en de brandswachts 1ste klasse ingedeeld zijn in wachtploegen en een werktijdenregeling hebben van gemiddeld 60 uur per week, hen gerekend met ingang van 1 januari 1968 een maandelijkse toelage wordt toegekend naar reden van 8% van hun maandelijkse inkomsten. Ten tweede is bepaald dat onder maandelijkse inkomsten wordt verstaan de bezoldiging en de kindertoelage der betreffende ambtenaren berekend per maand. 3.5 Na de reorganisatie van de brandweer heeft het Bestuurscollege bij eilandsbesluit no. 78/3500 beslist dat vanaf 1 januari 1978 het Brandweerpersoneel is ingedeeld in de wachtploegen en een werktijdenregeling heeft van gemiddeld 57 uur per week, een MUT krijgt van 10% van het maandelijks inkomen. 3.6 inmiddels wordt een MUT uitgekeerd van 25% van de maandelijkse bezoldiging. 4.1 De meest verstrekkende grief van appellant luidt dat de MUT geen toelage is als bedoeld in artikel 25 van de Lma (oud) en artikel 10 van de Bezoldigingsregeling. Immers de toelage gaat uit van een periode van twee jaren, terwijl de MUT zoals deze aan leden van de Brandweer wordt uitgekeerd dateert van 1969. Het tijdelijk karakter ontbreekt. De MUT is beperkt tot ambtenaren in repressieve dienst, de zogenaamde wachtlopers. De toelage betreft feitelijk loon ter compensatie van de 16 uur die leden van de Brandweer wekelijk meer draaien dan reguliere ambtenaren binnen het ambtenarenkorps van geïntimeerde. 4.2 Deze grief van appellant treft geen doel. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Bezoldigingsregeling wordt bij de indiensttreding van de ambtenaar of bij de overgang naar een andere functie de op de ambtenaar toepasselijke bezoldigingsschaal vastgesteld met inachtneming van de aard en het niveau van de functie waarmee de ambtenaar wordt belast. Niet in geschil is dat appellant bij landsbesluit voor 40 uur per week is aangesteld en dat hij hiervoor bezoldiging ontvangt conform het bepaalde in de bezoldigingsregeling. Tegen deze aanstelling, noch tegen de bezoldiging is door appellant bezwaar gemaakt. 4.3 Bij brief van 18 februari 2011 heeft geïntimeerde verklaard dat aan de eilandsambtenaren die in het belang van de dienst langere uren moesten maken dan voorgeschreven in de Werktijdregeling ter compensatie een maandelijkse toelage is toegekend. Uit de Circulaire van 28 september 1966 valt af te leiden dat gekozen is voor een toelage. Er is niet gekozen om de Pensioenverordening Burgerlijke Landsdienaren 1938 aan te passen naar aanleiding van de introductie van deze toelage. 4.4 De Raad overweegt dat geïntimeerde een ruime vrijheid toekomt ten aanzien van de wijze waarop appellant een vergoeding ontvangt voor de extra uren die appellant uit hoofde van het draaien van diensten verricht. Voorts heeft geïntimeerde beleidsvrijheid inzake de uitleg van artikel 10 van de Bezoldigingsregeling. De Raad dient de beslissing van geïntimeerde derhalve terughoudend te toetsen. 4.5 Bij brief van 15 juni 2004 heeft het Bestuurscollege gericht aan de Hoofden van Afdelingen en Diensten, een uitleg gegeven over de wijze waarop artikel 10 van de Bezoldigingsregeling moet worden toegepast. ‘Voor de toepassing van artikel 10 van de Bezoldigingsregeling is het van belang om vast te stellen welke de belangrijkste elementen zijn. De belangrijkste elementen zijn de volgende zodanige eisen die gesteld worden aan de ambtenaar: - door die eisen draagt de positie of taak van de ambtenaar een bijzonder karakter Er is sprake van zodanige eisen die gesteld moeten worden aan een ambtenaar wanneer: Het betreft extra werkzaamheden De werkzaamheden een tijdelijk karakter dragen De werkzaamheden meten zijn opgedragen en naast de eigenlijke taken worden uitgevoerd Er is sprake van extra inspanning Het niveau van de extra opgedragen werkzaamheden is ten minste gelijk aan het niveau van de eigen werkzaamheden’ 4.6 In de brief van 15 juni 2004 gegeven toelichting volgt voorts dat een toelage van 25% wordt toegekend indien de extra werkzaamheden een dusdanige belasting met zich meebrengen dat zij niet binnen de normale arbeidstijd naast de eigen werkzaamheden kunnen worden uitgevoerd (het werken buiten werktijd. 4.7 Geïntimeerde heeft gemotiveerd uiteengezet dat bewust is gekozen voor de toekenning van de MUT om extra gewerkte uren te vergoeden. Geïntimeerde verwijst hiertoe onder meer naar de onder 3.3 en 3.4 genoemde eilandsbesluiten. Geïntimeerde heeft voorts betoogd dat de MUT een tijdelijk karakter heeft. 4.8 De Raad is van oordeel dat in het voorliggende geval waarbij appellant sinds de aanstelling een toelage ontvangt, niet betekent dat de toelage een tijdelijk karakter ontbeert. Uit de gedingstukken en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen blijkt dat en commissie/werkgroep werkt, althans voornemens is te werken aan een structurele oplossing voor de ‘MUTproblematiek’ waarbij een nieuwe Bezoldiging voor het brandweerpersoneel in de rede ligt. Dat deze inspanningen dan wel het voornemen om te komen tot een oplossing nog steeds niet tot resultaat hebben geleid maakt dit niet anders. Ter zitting is door geïntimeerde verklaard dat de werkzaamheden van de commissie binnen afzienbare tijd tot resultaat zal leiden. 4.9 Het feit dat geen tweejaarlijkse evaluatie heft plaatsgevonden kan evenmin tot de vaststelling leiden dat de toegekende vergoeding niet kan worden aangemerkt als toelage in de zin van artikel 10 van de Bezoldigingsregeling. De Raad leest in het vereiste van een tweejaarlijkse evaluatie vooral een waarborg voor de ambtenaar ten einde te voorkomen dat geïntimeerde rauwelijks en op niet kenbare wijze een toelage intrekt. Door voortzetting van de toekenning van de volledige toelage zonder het houden van een tweejaarlijkse evaluatie is appellant in zijn belang geschaad. 4.10 Geïntimeerde heeft voorts in redelijkheid de extra werkzaamheden die appellant moet verrichten naar zijn aard kunnen aanmerken als extra werkzaamheden die passen binnen het beleid van geïntimeerde ten einde tot toekenning van een toelage van 25% te komen. Het betreft werkzaamheden, te weten de noodzaak van het draaien van diensturen die niet verricht kunnen worden tijdens werktijden, waarbij de toekenning van de MUT wordt beperkt tot de individualiseerbare groep van wachtlopers. De noodzaak van het draaien van deze diensten kenmerkt het bijzondere karakter van het ambt van appellant. 4.11 Gelet op vorenstaande is de Raad van oordeel dat geïntimeerde op goede gronden heeft besloten om appellant voor zijn extra werkzaamheden een toelage toe te kennen. 4.12 De vraag die vervolgend beantwoord dient te worden is of geïntimeerde dient over te gaan tot incorporatie van de MUT. 4.13 Het Gerecht is terecht tot het oordeel gekomen dat geïntimeerde in beginsel niet verplicht is een toelage als de onderhavige in de bezoldiging te incorporeren wanneer de toelage gedurende een zeer lange periode aan de betrokken ambtenaar is toegekend, nu de algemene rechtsbeginselen noch (on)geschreven rechtsbeginselen een dergelijke verplichting in het leven roepen. Geïntimeerde heeft zich voorts beroepen op het bepaalde in de circulaire van 19 augustus 2008 dat verweerder vanaf deze datum het beleid voert dat incorporatie van toelagen in de bezoldiging van ambtenaren niet meer zal plaatsvinden. Geïntimeerde hoeft niet van dit beleid om te wijken omdat belanghebbende daardoor in zijn pensionering aanzienlijk in inkomen achteruit gaat. 4.14 Geïntimeerde heeft bij zijn beslissing rechtstreeks rekening mogen houden de nadelige financiële consequenties die incorporaties van de toelage voor hem zal hebben en voor het Algemeen Pensioenfonds Nederlandse Antillen (APNA). Ook heeft geïntimeerde in dit verband rekening mogen houden met het oordeel van de Algemene Rekenkamer Nederlandse Antillen (ARNA) in het rapport van 22 november 2007 dat het incorporeren van toelagen in de bezoldiging van diensthoofden in strijd is met de opzet en de bezoldigingsstructuur van de Bezoldigingsregeling en met deugdelijk financieel beheer. 4.15 Gelet op het hiervoor overwogene ziet de raad aanleiding om de uitspraak van het Gerecht te bevestigen. De Raad van Beroep: - Bevestigt de bestreden uitspraak. Aldus gedaan door mr. M.T. Boerlage, voorzitter en mrs. S. Verheijen en J. Sybesma, leden, en door de voorzitter uitgesproken in het openbaar op 17 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.