ECLI:NL:OGHNAA:2009:BK3962

ZAAKNR.: AR 548/07 - H. 543/08

UITSPRAAK: 27 oktober 2009

VONNIS GEWEZEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA

in de zaak van:

1. [S.],

wonende in Nederland,

2. de naamloze vennootschap LEISURE INVESTMENTS AND FINANCE CURAÇAO N.V.,

gevestigd op Curaçao,

beide te dezer zake domicilie gekozen hebbende ten kantore van hun gemachtigden,

oorspronkelijk eisers in conventie en verweerders in reconventie, thans appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. Th. Aardenburg en A.K.E. Henriquez,

tegen

1. de naamloze vennootschap LIF CURAÇAO REAL ESTATE DEVELOPMENT N.V.,

gevestigd op Curaçao,

en de besloten vennootschappen naar Nederlands recht:

2. FLOTYJE HOLDING B.V.,

3. BARCADA HOLDING B.V.,

4. [T.V.] HOLDING B.V.,

5. TASTE OF HONEY B.V.,

6. [H.G.] HOLDING B.V.,

alle gevestigd in Landsmeer, Nederland,

oorspronkelijk gedaagden in conventie en eisers in reconventie, thans geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,

gemachtigden: mrs. G.L. van Giffen en J.M.C. Billet.

Appellanten worden hierna aangeduid als [S.] en Leisure en geïntimeerden als LIF en de Landsmeerse investeerders.

Het verloop van de procedure

1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met AR nummer 548 van 2007 gewezen en op 28 april 2008 uitgesproken vonnis. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd.

1.2. [S.] en Leisure zijn bij akte van appel, ingekomen op 9 juni 2008, in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 21 juli 2008 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben zij zes grieven aangevoerd en toegelicht, incidenteel gevorderd dat het Hof de uitvoerbaarheid (bij voorraad) van het bestreden vonnis zal schorsen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis in conventie en reconventie zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door hen gevorderde zal toewijzen.

1.3. LIF en de Landmeerse investeerders hebben in een memorie van antwoord in het principale hoger beroep, tevens memorie van grieven in het incidentele hoger beroep, met producties, het door [S.] en Leisure ingestelde hoger beroep bestreden, zelf incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van zes grieven, schorsing van het geding ingeroepen en geconcludeerd in het principaal appel dat het Hof [S.] en Leisure niet-ontvankelijk verklaart in hun hoger beroep althans het bestreden vonnis bevestigt en in het incidentele appel dat het Hof het bestreden vonnis in reconventie al dan niet deels vernietigt en het door LIF en de Landmeerse investeerders gevorderde toewijst, met veroordeling van [S.] en Leisure in de kosten.

1.4. [S.] en Leisure hebben in een memorie van antwoord in incidenteel appel het door LIF en de Landmeerse investeerders ingestelde hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het incidentele hoger beroep, met veroordeling van LIF en de Landmeerse investeerders in de kosten daarvan.

1.5. Op 8 september 2009 heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden. Tevoren zijn door [S.] en Leisure producties ingezonden. Verschenen zijn enerzijds [S.], vergezeld van mr. Aardenburg, en anderzijds de heer N.H.C. Perdaan, vertegenwoordiger van Barcada Holding B.V. (geïntimeerde sub 3), vergezeld van mr. Billet en mr. Van Giffen. De gemachtigden van partijen hebben pleitnota’s overgelegd.

1.6. Partijen hebben vonnis gevraagd waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden.

2. De grieven

Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven in principaal en incidenteel appel.

In het bestreden vonnis onder 3.2, sub a-kk, zijn feiten vastgesteld. De vaststellingen onder g en s worden bestreden door [S.] en Leisure. Voor het overige is de vaststelling niet in geschil en zal ook het Hof daarvan uitgaan.

4.1. [S.] en Leisure hebben hun incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis neergelegd in hun – bij de griffie van het GEA ingediende – memorie van grieven (als grief 6) en niet in een aparte – bij het Hof ingediende – conclusie. Dit heeft tot gevolg gehad dat het Hof pas ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep van de vordering kennis heeft genomen. Uit het hiernavolgende volgt dat het belang aan de vordering is ontvallen.

4.2. Hangende het hoger beroep is Leisure door het GEA bij vonnis van 15 juli 2008 (E.J.F. no. F 4/2008) failliet verklaard, maar dit vonnis is door het Hof bij vonnis van 25 november 2008 (F 4/08 – H. 209/08; productie 28 bij pleitaantekeningen van mr. Aardenburg in hoger beroep) vernietigd, waarbij het verzoek tot faillietverklaring is afgewezen. Het geding in hoger beroep geldt dus niet als geschorst.

4.3. De grieven in het principale appel en grief 2 in het incidentele appel kunnen gezamenlijk worden behandeld.

4.4. LIF en de Landmeerse investeerders verwijten [S.] en Leisure misleiding wat betreft de bij Girobank aangevraagde geldlening. Naar het oordeel van het Hof is deze misleiding niet komen vast te staan. [S.] heeft gesteld te goeder trouw, mede op basis van uitlatingen van Girobank, tot op het laatste moment erop vertrouwd te hebben dat het wel goed kwam met de lening van US$ 6 miljoen. Er lag een offerte voor US$ 5 miljoen voor 7,5% rente (brief Girobank van 9 februari 2006; productie 2 bij CvA in conventie/CvE in reconventie), maar een verruiming tot US$ 6 miljoen (kennelijk ook tegen 7%, want 7½% was een verschrijving; MvG onder 12 ) was aangevraagd (zie brief Girobank van 22 juli 2008, productie 19 bij pleitaantekeningen van mr. Aardenburg in hoger beroep). De offerte van de Girobank van 9 februari 2006 heeft [S.] kennelijk niet getoond aan de Landmeerse investeerders voordat deze US$ 2 miljoen stortten, maar deze offerte was al gedateerd toen [S.] in contact kwam met de Landmeerse investeerders. De Landmeerse investeerders wisten dat die lening door Girobank niet bindend was toegezegd. Nog op 18 januari 2007 heeft [S.] de Landmeerse investeerders erop geattendeerd dat de lening nog niet in kannen en kruiken was (productie 4 bij MvG). Toch hebben de Landmeerse investeerders enkele dagen later hun US$ 2 miljoen overgemaakt naar de notaris en zijn zij op 14 februari 2007 – zonder een kredietbrief te verlangen (productie 6 bij MvG) – akkoord gegaan met de uitgifte der aandelen en hun volstorting; zie ook [S.] mail van 6 februari 2007 (productie 20, tweede blad, bij pleitaantekeningen van mr. Aardenburg in hoger beroep). Ter zitting in hoger beroep is zijdens de Landmeerse investeerders verklaard dat zij dit deden om de verkrijging door LIF van Bon Bini (naar eigen zeggen: 25% van het project) veilig te stellen. Hiermee hebben zij, doordat zij wisten dat de voor verkrijging van Stuyvesant (75% van het project) benodigde lening nog niet rond was, het risico verdisconteerd dat LIF uitsluitend met Bon Bini zou blijven zitten, welk risico zich heeft verwezenlijkt.

4.5. Ter zitting is van de zijde van de Landmeerse investeerders verklaard dat zij niet beschikken over bewijsmateriaal ter zake van de door hen gestelde misleiding en hun bewijsaanbod is te weinig concreet om te worden gehonoreerd.

4.6. Wel in rechte gegrond is het verwijt dat LIF en de Landmeerse investeerders [S.] en Leisure maken ten aanzien van de verplichte volstorting door Leisure van US$ 258.000,=. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting bij het Hof blijkt dat het nimmer de bedoeling van [S.] en Leisure is geweest om daadwerkelijk dat bedrag te storten. Hun voornemen was aan de volstortingsverplichting van Leisure ter zake van de verkrijging van aandelen in LIF te voldoen door middel van een lening van LIF op Leisure (‘sigaar uit eigen doos’), welk voornemen ook is tenuitvoergebracht (Overeenkomst van geldlening van 20 februari 2007, overgelegd door [S.] en Leisure ter zitting in eerste aanleg; tevens productie 12 bij MvG). Aldus wordt niet aan de vennootschappelijke stortingsplicht voldaan (HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 en HR 11 juli 2003, NJ 2003, 630).

4.7. Volgens [S.] had hij wel het benodigde kapitaal beschikbaar in Miami (dus niet in Nederland, zoals het GEA alsmede LIF en de Landmeerse investeerders in eerste aanleg hebben begrepen; bestreden vonnis, rov. 3.14 onderscheidenlijk MvA onder 48 sub b), maar had hij geen tijd om daarheen te vliegen teneinde de overmakingsopdracht te tekenen. Ter zitting is hij terzake aan de tand gevoeld en het Hof acht deze stelling onvoldoende aannemelijk. En zo hij al over het kapitaal beschikte (zijn huis in Nederland was overigens hypothecair belast en beslagen; productie 7 bij CvA in conventie), was zijn voornemen niet dit aan te spreken. Het geld is ook nooit op Curaçao aangekomen. [S.] heeft, kennelijk samen met de verkoper van Marusil, een constructie bedacht – volgens eigen zeggen ook besproken met de notaris (pleitnotities in eerste aanleg van mrs. Aardenburg en Henriquez, onder 24) al heeft hij ter zitting van het Hof verklaard zich niet meer te herinneren dat ook de terugboeking naar Marusil het fiat van de notaris kreeg – waarin hij in termijnen zou kunnen aflossen op de lening die LIF hem ter zake van de volstorting zou verstrekken.

4.8. [S.] en Leisure wisten dat de participatie door de Landmeerse investeerders afhankelijk was van een daadwerkelijke volstorting (Leisure kreeg voor haar geld al verhoudingsgewijs veel aandelen als beloning) (zie onder meer productie 1 en productie 15 bij CvA in conventie/CvE in reconventie; en productie 6 bij MvG). [S.] en Leisure (in welke vennootschap [S.] enige aandeelhouder en bestuurder was) die de touwtjes in handen hadden in LIF en Marusil, hebben de constructie opzettelijk geheim gehouden voor de Landmeerse investeerders; pas na de machtswisseling ontdekten de Landmeerse investeerders deze. Ter zitting in hoger beroep, bevestigd in de stukken, is gebleken dat aan de relatie tussen [S.] en de in Nederland woonachtige Landmeerse investeerders vriendschapsbanden ten grondslag lagen en dat tussen hen sprake was van een vergroot (beschaamd) vertrouwen.

4.9. De volstortingsconstructie van [S.] en Leisure kan niet slechts vennootschappelijk niet door de beugel. Deze levert ook in de contractuele verhoudingen met LIF en de Landmeerse investeerders wanprestatie onderscheidenlijk een onrechtmatige daad op. Deze wanprestatie rechtvaardigt ontbinding van de tussen LIF en Leisure gesloten managementovereenkomst van 9 februari 2007 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift). In de gang van zaken rond het ontslag van [S.] en Leisure (Notulen van buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 1 juni 2007, met ‘Nadere uiteenzetting gronden voor ontslag en beëindiging als verwoord tijdens de buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders’ van 1 juni 2007, waarin op het eerste blad, in de eerste alinea wordt gesproken over de ‘redengeving … van de beëindiging van het management contract’ en onderaan, onder a, de management overeenkomst eveneens wordt vermeld; productie 20 CvA in conventie/CvE in reconventie) ligt ook voor hen onmiskenbaar besloten een schriftelijke ontbinding van de managementovereenkomst. Zo zulks al anders is, is het onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat Leisure nakoming verlangt van de managementovereenkomst. Het GEA heeft derhalve terecht de conventionele vordering van [S.] en Leisure afgewezen. In het midden kan blijven dat de managementovereenkomst (considerans onder c; zie ook artikel 1.6 en artikel 5.2) ervan uitging dat LIF ook eigenaar is van het Stuyvesant Hotel, hetgeen zich niet heeft gerealiseerd.

4.10. De volstortingsconstructie maakt ook, wegens de ernst van de fout in de gegeven omstandigheden, dat de emissie van de aandelen aan Leisure (bestuursbesluit van 14 februari 2007, productie 10 CvA in conventie/CnE in reconventie) vernietigbaar is wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens de overige aandeelhouders (de Landmeerse investeerders), als bedoeld in artikel 2:21 lid 3 onder b BWNA. De vraag is echter of de bevoegdheid om vernietiging te vorderen niet is verjaard wegens het verstrijken van de in artikel 2:21 lid 4 BWNA gestelde vervaltermijn van zes maanden, zoals het GEA heeft aangenomen.

4.11. In Nederland geldt een vervaltermijn van een jaar, dus tweemaal zo lang (artikel 2:15 lid 5 NedBW).

4.12. Artikel 2:21 lid 4 BWNA luidt:

‘De bevoegdheid om vernietiging van een besluit te vorderen vervalt zes maanden na het einde van de dag, waarop hetzij aan het besluit voldoende bekendheid is gegeven, hetzij de belanghebbende van het besluit kennis heeft genomen of daarvan is verwittigd’

4.13. Deze bepaling is ontleend aan het gelijkluidende artikel 9 lid 4 van de <i>Landsverordening Besloten Vennootschap</i> van 29 december 1999, P.B. 1999, no. 241) (hierna LBV). De Memorie van Toelichting bij het ontwerp-LBV vermeldt bij artikel 9:

‘Artikel 9 bevat een op de artikelen 2:14 en 15 NBW afgestemde modernisering van artikel 101 WvKNA. De redactie is overigens eenvoudiger en minder gedetailleerd dan die van de genoemde artikelen in Boek 2 NBW. De vervaltermijn in lid 4 is gesteld op 6 maanden, hetgeen de helft [is] van de in artikel 2:15 lid 5 NBW genoemde termijn. De overweging is dat bij een vennootschap die geen aandelen aan toonder kent met een kortere termijn kan worden volstaan. Ook artikel 101 WvKNA kent overigens een termijn van 6 maanden. Korte termijnen zijn in het algemeen in het belang van de rechtszekerheid. De aandacht mag hebben dat in exceptionele gevallen artikel 8 lid 2 een niet door enige termijn getroffen oplossing kan bieden. Met de term "wet" wordt weer gedoeld op de wet in materiële zin, de onderhavige landsverordening daaronder begrepen.’

4.14. Het in dit citaat genoemde artikel 8 lid 2 LBV, dat in exceptionele gevallen uitkomst kan bieden in verband met de door de wetgever onderkende korte duur van de vervaltermijn, is gelijkluidend aan het huidige artikel 7 lid 2 BWNA (en aan artikel 8 lid 2 NedBW). De bepaling luidt:

‘Een tussen hen krachtens wet, gewoonte, statuten, reglementen, besluit of overeenkomst geldende regel of beslissing is niet van toepassing voor zover dit in de gegeven omstan-digheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’

4.15. Het in de Memorie van Toelichting bedoelde exceptionele geval doet zich hier voor, nu zoals overwogen [S.] en Leisure de volstortingsconstructie opzettelijk verborgen hebben gehouden voor de in Nederland woonachtige Landmeerse investeerders en tussen hen sprake was van een vergroot (beschaamd) vertrouwen. Pas nadat de Landmeerse investeerders de zeggenschap binnen LIF hadden overgenomen ontdekten zij (begin mei 2007) wat er was gebeurd.

4.16. Grief 2 in het incidenteel appel slaagt derhalve. De emissie aan Leisure zal daarom worden vernietigd.

4.17. Grief 1 in het incidenteel appel faalt. LIF en de Landmeerse investeerders hebben bij de in reconventie gevorderde verklaring voor recht onvoldoende belang (artikel 3:303 BW), nu zij, zonder daartoe bijzondere omstandigheden aan te voeren, geen restitutie vorderen van de volgens hen ten onrechte onttrokken gelden. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat degene die een verklaring voor recht vordert, zijn rechtsvordering niet willekeurig mag splitsen in afzonderlijke vorderingen tot erkenning van het gepretendeerde recht en tot vergoeding van een prestatie.

4.18. De grieven 3, 4 en 5 in het incidenteel appel betreffen de voorwaardelijk subsidiaire en voorwaardelijk meer subsidiaire vorderingen in reconventie, zodat het Hof daaraan niet toekomt.

4.19. Grief 6, betreffende de kostenveroordeling is gegrond, nu [S.] en Leisure ook in reconventie overwegend in het ongelijk zijn gesteld.

4.20. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis voorzover in conventie gewezen zal worden bevestigd. Voorzover in reconventie gewezen zal het bestreden vonnis worden vernietigd en zal de aandelenemissie worden vernietigd en de overige reconventionele vorderingen worden afgewezen. [S.] en Leisure zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg en in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Het Hof:

<u>in principaal appel:</u>

- bevestigt het bestreden vonnis voorzover in conventie gewezen;

<u>in incidenteel appel:</u>

- vernietigt het bestreden vonnis voorzover in reconventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- vernietigt het besluit van LIF tot uitgifte van de aandelen met de nummers 774.002 tot en met 1.032.001;

- bepaalt dat dit vonnis kan dienen tot inschrijving van de nietigheid in het aandeelhoudersregister;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- veroordeelt [S.] en Leisure in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van LIF en de Landmeerse investeerders gevallen en tot op heden begroot op NAF. 5.300,= aan gemachtigdensalaris;

- wijst af het meer of anders gevorderde; en

<u>in principaal en incidenteel appel:</u>

- veroordeelt [S.] en Leisure in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van LIF en de Landmeerse investeerders gevallen en tot op heden begroot op NAF. 24.800,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 320,90 aan verschotten.

Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, H.L. Wattel en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2009 op Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.