ECLI:NL:OGHNAA:2009:BK0007

Registratienrs. EJ 1785/08 – HAR. 16/09 Uitspraak: 22 september 2009 BESCHIKKING GEGEVEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA in de zaak van: [moeder], wonend in Aruba, oorspronkelijk verweerster, thans appellante, hierna te noemen: de moeder, gemachtigde: mr. C. Helen Lejuez, tegen [vader], wonend in Aruba, oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde, hierna te noemen: de vader, gemachtigde: mr. M. M. Malmberg. andere belanghebbenden: de VOOGDIJRAAD VAN ARUBA, Maybelline TROMP-VAN DER BIEZEN, gezinsvoogd, Fundacion Guia Mi. Verder verloop van de procedure 1.1. Het Hof verwijst naar zijn beschikking van 16 juni 2009. 1.2. De bij die beschikking bepaalde mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 augustus 2009. Verschenen zijn de moeder vergezeld van haar gemachtigde, de vader vergezeld van zijn gemachtigde, de gezinsvoogd en twee medewerkers van de Voogdijraad. De gemachtigde van de moeder heeft een ‘akte verandering van eis’ overgelegd en ‘aantekeningen pleidooi’ waarbij op 13 augustus 2009 ingediende producties behoren. De gemachtigde van de vader heeft een ‘verweerschrift’ overgelegd. 1.3. Het Hof heeft na afloop van de behandeling ter zitting bepaald dat heden een beschikking zal worden uitgesproken. 2.1. Het gaat hier om een buiten huwelijk geboren kind zodat de moeder vanaf de geboorte van rechtswege het gezag alleen uitoefende (artikel 1:253b lid 1 BW). Het GEA heeft bepaald dat de vader het gezag alleen zal uitoefenen (artikel 1:253c lid 1 BW). Voorts heeft het GEA onder meer het kind onder toezicht gesteld (artikel 1:254), uit huis geplaatst (artikel 1:263) en een omgangsregeling vastgesteld (artikel 1:377a BW). Het hoger beroep van de moeder strekt ertoe dat zij het eenhoofdig gezag zal behouden. Subsidiair heeft zij ter zitting van het Hof het verlangen uitgesproken dat de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast. De vader heeft daartegen mondeling verweer gevoerd. 2.2. Ondanks de letter van de huidige wet, is voor het belasten van de ouders met het gezamenlijke gezag geen beletsel dat zij niet beiden zulks wensen. De Hoge Raad heeft op 27 mei 2005, NJ 2005, 485 in een Nederlands-Antilliaanse zaak (het Arubaanse BW wijkt, voorzover hier van belang, niet af van het Nederlands-Antilliaanse BW), waarin de vader vroeg om gezamenlijk gezag, het volgende overwogen: “3.4 Het (…) middel stelt de vraag aan de orde of de in art. 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door art. 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan art. 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights". Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Nu de vader het kind heeft erkend, bestaat tussen hen beiden in beginsel een band die als familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM kan worden aangemerkt. Een "fundamental element" van het familie- en gezinsleven van ouder en kind wordt gevormd door "the exercise of parental rights", ook indien sprake is van een "natural family", zoals in het onderhavige geval (vgl. R. tegen het Verenigd Koninkrijk, EHRM 8 juli 1987, no. 10496/83, rov. 64, Nielsen tegen Denemarken, EHRM 28 november 1988, no. 10929/84, rov. 61, en Kroon en anderen tegen Nederland, EHRM 27 oktober 1994, no. 18535/91, NJ 1995, 248, rov. 30). De vader ontleent aan art. 8 lid 1 EVRM een aanspraak op bescherming van zijn recht op "the exercise of parental rights", welk recht tevens is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM, zodat dit artikellid de vader eveneens het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Voor de in art. 1:252 BW besloten liggende beperking van dat recht op toegang tot de rechter doordat het gezamenlijk gezag slechts door beide ouders kan worden verzocht, bestaat onvoldoende grond. De vader moet ten minste aan de rechter de vraag kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag. Indien het recht op eerbiediging van het "family life" van de moeder of het kind of hun belangen zich tegen een dergelijke wijziging verzetten, kan dit leiden tot afwijzing van het verzoek, maar die mogelijkheid kan niet rechtvaardigen dat door niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn verzoek hem het recht op toegang tot de rechter wordt ontnomen. 3.5 Het voorgaande leidt ertoe dat in overeenstemming met art. 6 lid 1 EVRM art. 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat de vader niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken, en dat art. 1:253e BW aldus moet worden uitgelegd dat, indien het verzoek van de vader ingevolge art. 1:253c lid 1 BW tot toekenning van gezamenlijk gezag over het kind wordt ingewilligd, dit tot gevolg heeft dat, indien de moeder het gezag tot dusverre alleen uitoefende, zij dit voortaan gezamenlijk met de vader uitoefent.” 2.3. In het verlengde hiervan kan ook de moeder bij wijze van verweer, al dan niet subsidiair, verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten. Aldus, met ingang van 28 februari 2009, artikel 1:253c lid 5 Ned.BW, maar deze regel is ook neergelegd in Nederlands-Antilliaans en Arubaanse ontwerpen die worden voorbereid en waarover onder meer de advocatuur is geconsulteerd. De mogelijkheid van gezamenlijk gezag is bij de mondelinge behandeling aan de orde gekomen. Mede gelet op het veranderlijkheidsbeginsel dat geldt voor procedures als de onderhavige, zal het Hof die mogelijkheid onderzoeken. Daartegen heeft de vader ook geen (procedureel) bezwaar gemaakt. 2.4. Uit de stukken, in het bijzonder de rapporten van de Voogdijraad, en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat het niet wenselijk is dat de moeder alleen het gezag blijft uitoefenen. Aannemelijk is dat de vader het kind meer te bieden heeft (vgl. HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 115); het continuïteitsbelang wat betreft het verblijf bij de moeder speelt thans in hoger beroep niet meer. Sedert de beschikking van het GEA, inhoudende – uitvoerbaar bij voorraad – een gezagsovergang naar de vader, gaat het beter met het kind, hetgeen niet louter valt toe te schrijven aan de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing. De vraag is thans dan ook uitsluitend of de vader alleen met het gezag moet worden belast, zoals het GEA heeft beslist, of dat het gezag aan de ouders gezamenlijk moet worden opgedragen. 2.5. Aangenomen moet worden dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek in beginsel wordt toegewezen. Het wordt slechts afgewezen indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. Aldus artikel 1:253c lid 2 in voornoemde Arubaanse en Nederlands-Antilliaanse voorontwerpen (welke bepaling minder ver gaat dan artikel 1:253c lid 2 NedBW, dat onder b de term ‘noodzakelijk’ hanteert). 2.6. Aannemelijk is dat de communicatie tussen de ouders thans slecht is. Anderzijds geldt dat het kind onder toezicht is gesteld en dat deze ondertoezichtstelling inmiddels is verlengd bij beschikking van het GEA van 18 juni 2009 (EJ 1785/08 en 2178/09). De gezinsvoogdes werkt, zoals zij verklaard heeft ter zitting van het Hof, toe naar een uitbreiding van het contact tussen moeder en kind. Het kind bezoekt de moeder thans tweemaal per week vanuit het kindertehuis en het streven is dat het kind om de week ook een weekend bij de moeder kan verblijven. Het Hof heeft er vertrouwen in dat de gezinsvoogdes mede in staat zal zijn bij te dragen tot het tot stand brengen van een betere communicatie tussen de ouders en dat de ouders, in het belang van het kind, daar ook zelf aan zullen bijdragen.. 2.7. In dit verband verwijst het Hof naar HR 10 juli 2009, nr. 08/03258 (LJN: BI8623), waarin met toepassing van artikel 81 RO het cassatieberoep is verworpen. De Advocaat-Generaal concludeerde in die zaak onder meer aldus: ‘Op grond van het ten deze toepasselijke recht geldt als maatstaf voor de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de man dat in geval de vrouw het gezag over het kind uitoefent, de rechter het verzoek tot gezamenlijk gezag van de man slechts inwilligt wanneer hij dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt (art. 1:253c, tweede lid, BW (oud). Bij toepassing van deze maatstaf dienen de omstandigheden te worden afgewogen, hetgeen het hof (…) heeft gedaan, waaronder de omstandigheid dat tussen de ouders een hevige strijd bestaat. Het hof heeft geoordeeld dat de bestaande strijd tussen de ouders geen belemmering vormt voor toekenning van gezamenlijk gezag, omdat met de ondertoezichtstelling en de daaruit voortvloeiende hulpverlening het belang van het kind gewaarborgd is en zelfs verbetering in zijn situatie kan worden gebracht. Het hof heeft daarmee tot uitdrukking gebracht dat het verwacht dat in de situatie van het kind binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd. Het Hof: - vernietigt de bestreden beschikking voorzover de vader alleen met het ouderlijk gezag over het minderjarige kind van partijen, [kind], geboren op [datum] 2005, is belast en een omgangsregeling is vastgesteld, en opnieuw rechtdoende: - belast de vader en de moeder met het gezamenlijk gezag over hun kind; - bepaalt dat het kind zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vader, met inachtneming van hetgeen het GEA in het kader van de ondertoezichtstelling heeft bepaald; - bepaalt dat de moeder en het kind contact hebben conform de aanwijzingen van de gezinsvoogd; - bepaalt dat de griffier van het Hof, zodra deze beschikking in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van de beschikking doet toekomen aan de griffier van het GEA ter inschrijving van het gezamenlijke gezag in het gezagsregister als bedoeld in artikel 1:244 BW; - compenseert de kosten van deze procedure aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2009 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.