ECLI:NL:OGHNAA:2009:BI4776

Registratienummer: EJ 562A/02 - HAR 157/07 Uitspraak: 12 mei 2009 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA Beschikking in de zaak van: [appellante], wonende in Nederland, oorspronkelijk verzoekster, thans appellante, gemachtigde: mr. F. Pais-Fruchter, - tegen - de erven van [naam van erflater], te weten: 1. [namen van de erven], 2. 3. 4. 5. 6. , wonende op Curaçao, oorspronkelijk verweerders, thans geïntimeerden, gemachtigde: mr. G.J. Scheper. Partijen worden hierna weer "[appellante]" en "[de erven]" genoemd. 1. Het verdere verloop van de procedure Bij beschikking van 28 oktober 2008 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling. [appellante] heeft zich uitgelaten bij faxbericht van 5 december 2008. [de erven] hebben zich uitgelaten bij akte van 3 februari 2009. Beschikking is aangezegd tegen heden. 2. De verdere beoordeling 2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist staan thans tussen partijen de volgende feiten vast: a. [appellante] is op [datum] 1949 geboren op Bonaire. Zij is een juridisch vaderloos kind. Haar moeder [naam moeder], geboren op [datum] 1925 op Bonaire. Uit de bij inleidend verzoekschrift overgelegde producties leidt het Hof af dat de moeder van [appellante] in ieder geval in de periode van 1969-1974 in Nederland woonde. Volgens de schriftelijke toelichting van [appellante] is haar moeder op [datum] 2007 overleden, kennelijk in Nederland. Op basis van de toelichting van [appellante] is aannemelijk dat haar moeder vanaf ongeveer 1963 tot het einde van haar leven in Nederland heeft gewoond. [appellante] zelf is volgens de schriftelijke toelichting in of rond 1963 naar Nederland gegaan en in of rond 1990 in het Caribische gebied gaan wonen. Thans woont zij weer, in elk geval sinds het inleidende verzoekschrift uit 2002, in Nederland. b. [erflater] is op [datum] 1911 geboren op Curaçao. Op [datum] 1935 is hij op Curaçao gehuwd met [naam vrouw]. Uit dit huwelijk zijn zes kinderen geboren, van wie er vijf in deze procedure zijn betrokken. Op [datum] 2002 is [erflater] overleden op Curaçao. Zijn gehele leven heeft hij zijn gewone verblijfplaats in de Nederlandse Antillen gehad. 2.2. [appellante] heeft de rechter verzocht vast te stellen dat zij in familierechtelijke betrekking staat tot [erflater], dat deze haar biologische vader of verwekker is en dat zij medegerechtigd is tot zijn nalatenschap. Het GEA heeft deze verzoeken afgewezen. 2.3. In hoger beroep heeft [appellante] verzocht het verzoek met betrekking tot het vaderschap afzonderlijk te behandelen, onafhankelijk van het verzoek met betrekking tot de nalatenschap. 2.4. Gelet op de hiervoor onder 2.1 vastgestelde of aannemelijk geoordeelde omstandigheden ter zake van het domicilie van [appellante], haar moeder en [erflater] is sprake van een interregionaal geval. Daarom moet worden vastgesteld welk recht van toepassing is, hetgeen dient te geschieden naar de regels van het Nederlands-Antilliaanse interregionaal privaatrecht. Ten tijde van de geboorte van [appellante] hadden de drie betrokkenen gemeenschappelijk domicilie in de Nederlandse Antillen. Vanaf ongeveer 1963 hadden zij steeds domicilie in verschillende landen. Het Hof knoopt aan bij de gemeenschappelijk gewone verblijfplaats ten tijde van de geboorte van [appellante] en bij de gewone verblijfplaats van [erflater] gedurende zijn gehele leven. Op grond daarvan is het verzoek het nauwste betrokken bij het Nederlands-Antilliaanse recht, zodat het Hof dat recht van toepassing acht. 2.5. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ontbreekt in de wetgeving van de Nederlandse Antillen. Deze is niettemin, mede met een beroep op de artikelen 8 en 14 EVRM, door het Hof uitgesproken in het geval dat geen van de betrokkenen bezwaar had tegen de vaststelling (zie: GHvJNAA 11 september 2001, NJ 2002, 40, TAR 2001, afl. 3, p. 52 e.v.; zie ook het advies van het Hof ter zake van brieven van vaderschap van 4 juli 2005, TAR 2005, p. 228 e.v., NJF 2006, 41). Dit geval doet zich hier niet voor. Niet kan gezegd worden dat in casu een weigering "flies in the face of the wishes of those concerned without actually benefiting anyone"; vergelijk: EHRM 27 oktober 1997, NJ 1995, 248, rov. 40 (<i>Kroon/Nederland</i>). 2.6. In een geval waarin belanghebbenden wel bezwaar hadden tegen een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap heeft het Hof, na de zaak te hebben aangehouden in afwachting van EHRM 13 januari 2004, NJ 2005, 113 (<i>Haas/Nederland</i>), op 25 juni 2004 en 16 december 2005 (AR 611/02 – H. 74/02) overwogen dat ‘de aanspraken van [X.] en [Y.], die erop gebaseerd zijn dat zij door de erflater verwekte maar niet door hem erkende vaderloze kinderen zijn, naar de huidige stand van het recht niet [kunnen] worden toegewezen’. 2.7. In voornoemde zaak <i>Haas/Nederland</i> werd door het EHRM geen ‘family life’ aangenomen en kwam het eveneens door artikel 8 EVRM beschermde ‘private life’ niet aan de orde. Op 7 februari 2002, appl. no. 53176/99 (<i>Mikulic/Kroatië</i>) heeft het EHRM echter ten aanzien van een verzochte gerechtelijke vaststelling van het vaderschap overwogen: ‘There appears, furthermore, to be no reason of principle why the notion of “private life” should be taken to exclude the determination of the legal relationship between a child born out of wedlock and her natural father’ (rov. 53). Zie ook EHRM 30 mei 2006, appl.no. 60176/00 (<i>Ebru et Tayfun Engin Çolak/Turkije</i>): ‘Dans la présente affaire, à l’instar de l’affaire <i>Mikulic</i>, le requérant est un enfant né hors mariage qui cherche à établir l’identité de son géniteur par la voie judiciaire. L’action en recherche de paternité vise à déterminer ses liens juridiques avec Emrah Ipek. Il existe ainsi une relation directe entre l’établissement de la filiation et la vie privée du requérant’ (rov. 84). 2.8. Door de Rechtbank Rotterdam is bij beschikking van 21 december 2006 (LJN: AZ6489), bevestigd door het Gerechtshof ‘s-Gravenhage op 20 februari 2008 (LJN: BC6649), zonder dat cassatieberoep is ingesteld, naar Nederlands-Antilliaans recht een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uitgesproken, gebaseerd op de artikelen 8 en 14 EVRM. Voorts is in het kader van artikel 6 van de Nederlandse Wet conflictenrecht afstamming zowel door het Gerechtshof Amsterdam (9 februari 2006, LJN: AV2119) als het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (27 november 2008, LJN: BG6114) geoordeeld dat het onthouden aan een kind van een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap strijdig is met artikel 8 EVRM. 2.9. Het Hof zal hierna ervan uitgaan dat het vaderloze kind aan artikel 8 EVRM (‘family life’, indien aanwezig, of ‘private life’) in beginsel een aanspraak op een gerechtelijke vaststelling kan ontlenen. 2.10. In Nederland is de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap ingevoerd bij wet van 24 december 1997, Stb. 772, in werking getreden op 1 april 1998. Voordien heeft de Hoge Raad ter zake van de uitsluiting van een vaderloos kind van de nalatenschap van zijn verwekker onder meer geoordeeld (17 januari 1997, NJ 1997, 483): ‘(…)Artikel 8 laat, op zichzelf, aan de verdragsstaten bij het regelen van erfrechtelijke aanspraken van kinderen een zekere beoordelingsvrijheid, en laat aldus in beginsel ook ruimte voor beperkingen in de mate waarin buiten huwelijk geboren kinderen hetzij abintestato hetzij krachtens wilsbeschikking van hun ouders kunnen erven. Een uitsluiting van intestaat erfgenaamschap op de enkele grond van het onwettig karakter van de afstamming is evenwel discriminatoir en levert op deze grond een schending op van art. 8 in verbinding met art. 14. Dat sluit niet uit dat voor andersoortige beperkingen van het ab intestaat erfrecht van onwettige kinderen wel objectieve en redelijke rechtvaardigingsgronden kunnen bestaan. Ook dienaangaande komt aan de nationale wetgever een zekere mate van beoordelingsvrijheid toe. (…). Met de Wet van 27 oktober 1982, Stb. 608 (…) is onder meer beoogd de Nederlandse wetgeving voor wat betreft het natuurlijke kind in overeenstemming te brengen met hetgeen op dit stuk volgens het toen recente arrest van het EHRM in de zaak Marckx uit art. 8 en 14 EVRM voortvloeide. Bij de mondelinge behandeling van dit wetsontwerp in de Eerste Kamer is ook de positie van het onwettige niet erkende kind ten opzichte van zijn verwekker in het licht van het EVRM aan de orde gesteld. De Minister van Justitie heeft naar aanleiding daarvan opgemerkt dat de vraag volkomen ter zake is, maar thuishoort "in ons veel breder project tot herziening van het afstammingsrecht vanuit het gezichtspunt van de gelijkstelling van het wettige en het onwettige kind" (Handelingen I 1982/83, blz. 82). Thans is bij de Tweede Kamer aanhangig het op 20 maart 1996 ingediende wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van de adoptie, zulks nadat, in de bewoordingen van de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel (Kamerstukken II 1995/96, 24 649, nr 3, blz. 1), al in eerdere wetsvoorstellen pogingen waren ondernomen het afstammingsrecht aan de eisen van de tijd aan te passen. Het daarin voorgestelde art. 1:207 BW, zoals gewijzigd bij nota van wijziging (Kamerstukken II 1996/97, 24 649, nr 7), voorziet in bepaalde gevallen in een rechterlijke vaststelling van het vaderschap op verzoek van de moeder of het kind, welke vaststelling onder meer erfgenaamschap van het kind meebrengt. Niet zeker is vooralsnog of deze wetgeving in de nu voorgestelde vorm inderdaad tot stand zal komen. Uit deze gang van zaken komt naar voren dat de wetgever zich op het standpunt heeft gesteld dat een herziening van het afstammingsrecht, in het kader waarvan ook de erfrechtelijke positie van het onwettige niet erkende kind ten opzichte van zijn verwekker zal moeten worden geregeld, niet mogelijk is zonder belangrijke keuzen van rechtspolitieke aard te maken en dat het daarvoor noodzakelijke wetgevende proces nog niet is geëindigd. In de eerste plaats moet hieruit worden afgeleid dat het vooralsnog ontbreken in het Nederlandse recht van een regel dat het onwettige niet erkende kind erfgenaam van zijn verwekker is, niet gezegd kan worden uitsluitend te berusten op het onwettig karakter van zijn afstamming, maar op de moeilijkheid in het kader van de ondernomen wetgeving tot een verantwoorde afweging van alle bij het afstammingsrecht betrokken belangen te komen. In de tweede plaats volgt hieruit dat het hier gaat om keuzen die naar hun aard de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan. Zulks brengt mee dat evenmin mogelijk is om geheel of ten dele op de voormelde wetgeving vooruit te lopen. (…) Tenslotte dienen nog in verband met het voorgaande kwesties van overgangsrecht onder ogen worden gezien in verband met de vraag in hoeverre uit een beslissing als door H. verlangd mede een regel zou mogen worden afgeleid die toepassing kan vinden op gevallen waarin het kind is geboren of de verwekker is overleden, voordat die regel in het Nederlandse recht aanvaarding zou hebben gevonden. Daarbij kunnen ook vragen rijzen van bescherming van derden of van bepaalde groepen van derden, die ter wille van de rechtszekerheid beantwoording verdienen eer een zodanige regel voor toepassing in aanmerking komt. (…).’ 2.11. In de Nederlandse Antillen is aanhangig een ontwerp-Landsverordening gerechtelijke vaststelling van het vaderschap; het ontwerp ligt thans bij de Raad van Advies. De bedoeling is dat het ontwerp, met andere ontwerpen, tijdig door de Staten zal worden behandeld voordat in het kader van de staatkundige vernieuwing de Nederlandse Antillen uit elkaar vallen. In de aan de beroepsgroepen e.a. voor consultatie voorgelegde tekst van het ontwerp zijn erfrechtelijke voorzieningen opgenomen voor het geval dat een gerechtelijke vaststelling wordt verzocht op een tijdstip dat de putatieve verwekker reeds is overleden. Ter zake van deze kwestie is een maatschappelijke discussie gaande en zullen de Staten te zijner tijd belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten doen. 2.12. Het Hof vermag niet in te zien waarom de Nederlands-Antilliaanse rechter thans, nu desbetreffende Nederlands-Antilliaanse wetgeving aanhangig is, niet evenals de Nederlandse rechter in 1997 pas op de plaats mag maken en – na een belangenafweging (zie HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170) – mag oordelen dat in het onderhavige geval in de gegeven staatsrechtelijke verhoudingen de rechter een terughoudende opstelling past en dat belangrijke rechtspolitieke keuzen moeten worden gemaakt die in beginsel aan de wetgever zijn. Naar het oordeel van het Hof moet in het onderhavige geval op de wetgever worden gewacht. Een concrete factor van betekenis is dat in de onderhavige zaak de putatieve verwekker reeds is overleden (op 11 mei 2002), terwijl juist voor dat geval belangrijke rechtspolitieke keuzen voorliggen. Zoals hierboven aangeduid, zijn onaanvaardbare vertragingen in het lopende wetgevingsproces thans niet te verwachten. Voorts zal een afwijzing van het onderhavige verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap niet in de weg staan aan een nieuw verzoek na de totstandkoming van de beoogde wetgeving. 2.13. [appellante] wenst tevens vaststelling door de rechter dat [erflater] haar verwekker is, hetgeen in beginsel een feitelijke vaststelling zou zijn. Voorzover de wens verband houdt met de nalatenschap van [erflater], volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat de gewenste vaststelling [appellante] in dat opzicht niet zou baten. Aan de wens ligt niet het doel ten grondslag dat zij te weten komt van welke verwekker zij afstamt, want zij is reeds ervan overtuigd dat [erflater] haar verwekker is. De wens houdt ook geen verband met de door [appellante] beschreven jeugdervaringen. Die waren immers niet erop gebaseerd dat men in de samenleving meende dat [erflater] haar niet had verwekt, maar op de reactie van de samenleving op de veronderstelling dat [erflater] haar juist wel had verwekt, buiten diens huwelijk. 2.14. Andere belangen of rechtsgevolgen in verband waarmee de vaststelling nodig zou zijn, zijn gesteld noch gebleken. Het verzoek om het verwekkerschap vast te stellen moet dus eveneens worden afgewezen. Een DNA-onderzoek is dan ook niet nodig. 2.15. In het voorgaande ligt besloten dat ook het verzoek om vast te stellen dat [appellante] medegerechtigd is in de nalatenschap van [erflater], moet worden afgewezen. 2.16. De klacht dat het GEA heeft geoordeeld dat er tussen [appellante] en [erflater] geen ‘family life’ heeft bestaan, mist feitelijke grondslag. Het GEA is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat ‘family life’ wel heeft bestaan (rov. 3.4 van de bestreden beschikking) en heeft dat verder in het midden gelaten. Gelet op het voorgaande (zie ook rov. 2.7 ter zake van ‘private life’) kan dat ook in hoger beroep in het midden blijven. 2.17. De bestreden beschikking dient te worden bevestigd. In de aard van de procedure ziet het Hof aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het Hof: - bevestigt de bestreden beschikking; en - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, L.J. de Kerpel-van de Poel en H.L. Wattel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba en ter openbare terechtzitting van het Hof op Curaçao uitgesproken op 12 mei 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.