ECLI:NL:OGHACMB:2026:31

Burgerlijke zaken over 2026 Zaaknummers: SXM2022000797 - SXM2024H00008 Uitspraak: 24 februari 2026 (in Curaçao) GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: 1. de vennootschap naar buitenlands recht SOCIÉTÉ JAS HENNESSY & CO, gevestigd te Cognac, Frankrijk, 2. de vennootschap naar buitenlands recht MHCS, gevestigd te Epernay, Frankrijk, in eerste aanleg eiseressen in conventie, verweersters in reconventie, thans appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, gemachtigde: mr. L.F. Herben, tegen 1. de naamloze vennootschap PENHA WINDWARD ISLANDS N.V., gevestigd in Sint Maarten, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, gemachtigden: mrs. C.A. Peterson, A.A. Faria en S.B. Bommel, 2. de naamloze vennootschap FRESH POND SUPERMARKET N.V., gevestigd in Sint Maarten, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, gemachtigde: mr. J.G. Bloem, 3. de naamloze vennootschap JOHNNIE SUPERMARKET N.V., gevestigd in Sint Maarten, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans gëintimeerde (in principaal hoger beroep), gemachtigden: mrs E.F. Keuning en L.G.J. Berman. Partijen worden hierna Hennessy, MHCS, Penha Windward, Fresh Pond en Johnnie Supermarket genoemd. Penha Windward, Fresh Pond en Johnnie Supermarket worden gezamenlijk Penha Windward c.s. genoemd. 1 De zaak in het kort In dit geding verzetten merkhouders van alcoholhoudende drank zich ertegen dat detailhandelaars gedecodeerde flessen drank onder het merk van de merkhouders aanbieden aan het publiek. Het Gerecht heeft alle vorderingen van de merkhouders afgewezen met verwijzing naar eerdere rechtspraak over parallelimport in het Caribisch deel van het Koninkrijk. In dit hoger beroep beoordeelt het Hof de vorderingen opnieuw. 2 Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 5 januari 2024 ingekomen akte van appel zijn Hennessy en MHCS in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 28 november 2023 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten. 2.2 Bij op 16 februari 2024 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben Hennessy en MHCS vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en hun vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Penha Windward c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in beide instanties. 2.3 Bij op 28 maart 2024 ingekomen memorie van antwoord heeft Johnnie Supermarket de grieven van Hennessy en MHCS bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Hennessy en MHCS, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in hoger beroep, met nakosten en rente. 2.4 Bij op 3 april 2024 ingekomen memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, heeft Penha Windward de grieven van Hennessy en MHCS bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld en twee grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe, naar het Hof begrijpt, dat het Hof Hennessy en MHCS alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Hennessy en MHCS in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep. 2.5 Bij op 3 april 2024 ingekomen memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met een productie, heeft Fresh Pond de grieven van Hennessy en MHCS bestreden, incidenteel hoger beroep ingesteld, bezwaren tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht en haar eis vermeerderd. Haar conclusie strekt ertoe, naar het Hof begrijpt, dat het Hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal bevestigen, en voor zo Wel heeft zij gevorderd dat Hennessy en MHCS veroordeeld worden in de proceskosten in reconventie. 3.4 Fresh Pond heeft in reconventie schadevergoeding, op te maken bij staat gevorderd, geleden als gevolg van onrechtmatig gelegd beslag. 3.5 Johnnie Supermarkt heeft in reconventie een verbod gevorderd om flessen Hennessy cognac op de markt van Sint Maarten te brengen die gecodeerd zijn, anders dan ter uitvoering van het Landsbesluit etikettering van levensmiddelen, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Beslissingen van het Gerecht 3.6 Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen van Hennessy en MHCS afgewezen, met veroordeling van Hennessy en MHCS in de proceskosten. 3.7 Op de vordering in reconventie van Penha Windward heeft het Gerecht niet beslist op de grond dat Penha Windward die had ingetrokken. Het Gerecht heeft overwogen dat de vordering anders zou zijn afgewezen en Penha Windward veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De vordering in reconventie van Fresh Pond heeft het Gerecht afgewezen op de grond dat Fresh Pond geen inzicht heeft verschaft in haar schade. Het Gerecht heeft Johnnie Supermarket niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering in reconventie op de grond dat Johnnie Supermarket geen belang meer had bij beoordeling van die vordering. Beoordeling door het Hof Procedurele overwegingen 3.8 Hennessy en MHCS hebben in eerste aanleg en in hoger beroep gedingstukken ingediend betreffende vorderingen van twee eiseressen tegen drie gedaagden, waarbij de vorderingen en de feiten waarop de vorderingen gebaseerd zijn, verschillen. Hennessy heeft geen vordering tegen Penha Windward ingesteld. Volgens Penha Windward is dit in strijd met regels van procesrecht en had dit ertoe moeten leiden dat het Gerecht Hennessy en MHCS niet-ontvankelijk zou verklaren in hun vorderingen. De eerste grief van Penha Windward in haar incidenteel hoger beroep is ertegen gericht dat het Gerecht dat niet heeft gedaan. 3.9 Het Hof verwerpt deze grief. Tussen de zaken bestaat voldoende samenhang om een gezamenlijke behandeling te rechtvaardigen. Door de gang van zaken wordt Penha Windward ook niet onredelijk in haar verdediging bemoeilijkt. 3.10 De tweede grief van Penha Windward in haar incidenteel hoger beroep is ertegen gericht dat het Gerecht haar heeft veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. 3.11 Het Hof verwerpt ook deze grief. Terecht heeft het Gerecht overwogen dat de vorderingen in reconventie, indien zij niet zouden zijn ingetrokken, zouden zijn afgewezen. Er is geen voldoende rechtsgrond gesteld of gebleken om een verplichting van Hennessy en MHCS aan te nemen om aan Penha Windward opgave te doen van op de markt gebrachte flessen drank of gebruikte identificatienummers, noch ook om zich te onthouden van codering van haar flessen of het leggen van beslagen. De vordering tot opheffing van het gelegde beslag zou zijn afgewezen op grond van een belangenafweging, aangezien de beslissingen in dit geding nog niet onherroepelijk zijn. 3.12 Het incidenteel hoger beroep van Fresh Pond is gericht tegen de afwijzing van haar vordering in reconventie tot schadevergoeding. 3.13 Naar vaste rechtspraak bestaat ingeval beslag wordt gelegd voor een vordering die achteraf geheel ongegrond blijkt, een risicoaansprakelijkheid van de beslaglegger (HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1110). Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is (HR 5 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:1028). Hierna zal worden gemotiveerd dat de vorderingen waarvoor de bankbeslagen ten laste van Fresh Pond zijn gelegd, geheel ongegrond zijn. De mogelijkheid dat Fresh Pond schade heeft geleden door de bankbeslagen is aannemelijk. Het Hof kan die schade nu niet begroten. De grief slaagt. Het Hof zal deze vordering van Fresh Pond alsnog toewijzen. 3.14 In hoger beroep heeft Fresh Pond bij wijze van eisvermeerdering in reconventie opheffi Een grote discordantie ontstond toen Nederland in 1971 de Benelux-Merkenwet invoerde. Een verdere discordantie trad aan de dag toen in Nederland onder vigeur van de Merkenrichtlijn de wereldwijde uitputting beperkt werd tot Europese uitputting. In de jaren tachtig ontstond er in de Nederlandse Antillen belangstelling voor vernieuwing van het merkenrecht. Dit leidde in 1988 en 1995 tot ontwerpen die in overwegende mate geschoeid waren op de leest van de (toenmalige) Benelux-Merkenwet. De Nota van Wijziging van 1996 maakte echter een geheel andere keuze: de ontwerpers keerden terug naar wereldwijde uitputting. 3.24 Art. 23 van de Merkenlandsverordening Nederlandse Antillen 1995 (PB 1996 nr. 188, in werking getreden op 1 januari 2001 bij PB 2000 nr. 166; hierna: Mlv) luidt (onder meer): 1. Onverminderd de toepassing van het gemene recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder zich op grond van zijn uitsluitend recht verzetten tegen: a. elk gebruik, dat in het economisch verkeer van het merk wordt gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven; b. elk gebruik, dat in het economisch verkeer van het merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgelijke waren of diensten, indien daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij het publiek een associatie wordt gewekt tussen het teken en het merk; c. elk gebruik, dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van een binnen de Nederlandse Antillen bekend merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor waren of diensten, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk; d. elk gebruik dat zonder geldige reden in het economisch verkeer van een merk of een overeenstemmend teken wordt gemaakt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door dat gebruik ongerechtvaardigd voordeel kan worden getrokken uit of afbreuk kan worden gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk. 2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt onder gebruik van een merk of een overeenstemmend teken met name verstaan: a. het aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking; b. het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren onder het teken; c. het in- en uitvoeren van waren onder het teken; behalve wanneer het betreft invoer met de kennelijke bestemming van wederuitvoer; d. het gebruik van het teken in stukken voor zakelijk gebruik en in de reclame. (…) 8. Het uitsluitend recht omvat niet het recht zich te verzetten tegen het gebruik van het merk voor waren, die onder het merk door de houder of met diens toestemming in het verkeer zijn gebracht, tenzij er voor de houder gegronde redenen zijn zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is. 9. Indien een merk in verschillende Staten aan verschillende merkhouders toebehoort, kan de merkhouder in de Nederlandse Antillen zich niet verzetten tegen de invoer van waren die hetzelfde merk of een overeenstemmend teken dragen en die uit een andere staat afkomstig zijn, noch schadevergoeding eisen voor deze invoer, wanneer het merk in die andere staat door de merkhouder of met zijn goedkeuring is aangebracht. (…) 3.25 De wetsgeschiedenis laat geen misverstand bestaan over de (alsnog) bewust gemaakte keuze van de wetgever van de Nederlandse Antillen voor wereldwijde uitputting. Dit blijkt onder meer uit de toelichting in de Nota van wijziging, Staten van de Nederlandse Antillen, Zitting 1996-1997, 1747, nr. 6, p. 3: In 1988 is in de toenmalige ontwerp-landsverordening op het merkenrecht gekozen voor landelijke uitputting. Deze keuze is ook overgenomen in de in 1995 ingedien 3.31 De Merkenlandsverordening 1995 is in hoofdopzet gebaseerd op dat van de Benelux-Merkenwet, als geharmoniseerd door de Europese Merkenrichtlijn 89/104/EEG, maar de wetgever van de Nederlandse Antillen heeft uitdrukkelijk gekozen voor handhaving van wereldwijde uitputting, in plaats van territoriaal/regionaal beperkte uitputting. Het concordantiebeginsel brengt mee dat deze keuze gerespecteerd moet worden. 3.32 De bewoordingen omtrent de uitzondering op de (wereldwijde) uitputting, te weten ‘gegronde redenen (…), met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in het verkeer zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is’ zijn in art. 23 lid 8 Mlv 1995 zo goed als identiek aan die in de Benelux-merkenwetgeving en in Merkenrichtlijn 89/104/EG. Het concordantiebeginsel brengt echter niet mee dat die uitzonderingsbepalingen door de Caribische rechter in die zin uitgelegd zouden moeten worden, dat die uitleg geheel concordant is met de uitleg die door het HvJ EG, het Benelux Gerechtshof en de Hoge Raad voor Europa, respectievelijk voor de Benelux, respectievelijk voor Europees Nederland gegeven wordt aan de Richtlijn respectievelijk de Benelux-merkenwetgeving. Hetgeen door Benelux- respectievelijk EU-organen in Europa (mede) voor het in Europa gelegen deel van het Koninkrijk wordt beslist, is voor het Caribische deel van het Koninkrijk slechts maatgevend, voor zover de Hoge Raad bij de uitleg van Caribische rechtsregels tot het oordeel komt dat óók die (Brusselse of Luxemburgse) uitleg zich met het concordantiebeginsel verdraagt. Daarbij blijven verschillen tussen de maatschappelijke opvattingen en afwijkende keuzen van de wetgevers van het Koninkrijk van belang. Verder is van belang dat de uitzonderingen op het uitputtingsbeginsel in de relevante wetsbepalingen geformuleerd zijn als open normen, ook waar het gaat om de norm of de toestand van de waren ‘gewijzigd of verslechterd’ is. 3.33 In Diageo/[naam] heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het Hof geen toepassing behoefde te geven aan HvJ EU 18 juni 2009, NJ 2009/576 (hierna: de zaak l’Oréal/Bellure). Reden hiervoor was dat de wetgever van de Nederlandse Antillen bij de regeling van de uitputting van merkrechten een welbewust keuze heeft gemaakt voor een regime dat afwijkt van dat van Nederland. De Hoge Raad overwoog verder dat daarmee niet is gezegd dat de in dat Europese arrest genoemde functies van het merkrecht geen rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of een merkhouder in een bepaald geval een gegronde reden heeft voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv. De enkele omstandigheid dat aan een van die functies in enigerlei mate afbreuk wordt gedaan, noopt naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot de gevolgtrekking dat de merkhouder een gegronde reden heeft voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv. Dit had het Hof naar het oordeel van de Hoge Raad niet miskend. Gegronde reden voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv - belangenafweging 3.34 In Diageo/Esperamos (een kort geding) heeft het Hof, verkort weergegeven, geoordeeld: - voorshands is onaannemelijk dat de identificatienummers zijn aangebracht met het oog op het tegengaan van namaak; - voorshands is onaannemelijk dat de identificatienummers zijn aangebracht met het oog op de mogelijkheid van recall van gebrekkige producten; - het aanbrengen van identificatienummers is niet wettelijk verplicht; en - het lijkt veeleer waarschijnlijk dat de identificatienummers zijn aangebracht met het (vrijwel) uitsluitende doel om parallelimport onmogelijk te maken. 3.35 In die zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat dit oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is en voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. 3.36 In Diageo/[naam] (een bodemzaak) heeft het Hof, verkort weergegeven, geoordeeld: - het enkele verwijderen, afplakken of anderszins onleesbaar maken van coderingen moet niet als merkinbreuk worden aangemerkt; - de aangebrachte wijzigingen zijn zeer gering en doen geen noemenswaa De schriftelijke verklaring van 27 augustus 2025 van [minister], voormalig minister van justitie van Sint Maarten en het nieuwsbericht van 14 juli 2019 op een website over [statenlid], destijds statenlid in Sint Maarten, zijn onvoldoende voor een ander oordeel. Ook de strafbaarstelling in 2011 in Curaçao van doorvoer van namaakgoederen via de Vrije Zone (wat daarvan zij) wijst er niet op dat de opvatting van de wetgevers is gewijzigd over uitputting van merkrechten en de daarbij betrokken belangen, zoals die ten grondslag liggen aan de Mlv. Hetzelfde geldt voor de regelgeving inzake etikettering (die overigens deels in 1998 in werking is getreden en in zoverre ouder is dan de Mlv die in 2001 in werking is getreden). Acties van de gezondheidsinspectie, de douane en het Openbaar Ministerie zijn geen acties van de wetgever en wijzen dus ook niet op een wijziging van opvatting van de wetgever. 3.44 Aangenomen moet worden dat de maatschappelijke opvattingen over wereldwijde uitputting van merkrechten en de belangen die gediend worden met parallelimport, ten tijde van de invoering van de Mlv niet afweken van de opvattingen van de wetgever daarover. Ook moet worden aangenomen dat zij sindsdien niet daarvan zijn gaan afwijken. Onvoldoende is gesteld om anders aan te nemen. De omstandigheid dat er in het Caribische deel van het Koninkrijk congressen worden georganiseerd over de bestrijding van counterfeit, is onvoldoende voor een ander oordeel. Zie hierna voor een bespreking van de stellingen over recente opvattingen over de gevaren van alcoholhoudende drank. 3.45 Zoals hiervoor is vermeld, heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk geoordeeld dat het Hof geen toepassing behoefde te geven aan de uitspraak van het HvJ EU in de zaak l’Oréal/Bellure. Verder wijkt het beoordelingskader dat in 3.21 is vermeld af van het beoordelingskader dat in 3.37 is vermeld. Hieruit blijkt dat het Hof ook niet rechtstreeks toepassing behoeft te geven aan de uitspraken van het HvJ EG in de zaak [naam]/Ballantine. Aan geen enkele uitspraak van het HvJ EG of het HvJ EU over uitputting van merkrechten behoeft het Hof rechtstreeks toepassing te geven. Dus ook niet aan HvJ EU 27 oktober 2022, C 197/21, ECLI:EU:C:2022:834 (Sodastream). Het hoeft ook niet als de uitspraak is gegeven in een geval waarin een regime van wereldwijde uitputting geldt (zoals opnieuw de zaak [naam]/Ballantine). Wel dienen de in de rechtspraak van HvJ EG en het HvJ EU genoemde functies van het merkrecht een rol te spelen bij de beoordeling van de vraag of Hennessy en MHCS in deze zaak een gegronde reden hebben voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv. 3.46 Anders dan Hennessy en MHCS hebben aangevoerd, hoeven Penha Windward c.s. niet te bewijzen dat de flessen die Hennessy en MHCS bij hen hebben aangetroffen “door de houder of met diens toestemming in het verkeer zijn gebracht” als bedoeld in de hoofdzin van art. 23 lid 8 Mlv. Het Hof neemt dat aan op de grond dat Hennessy en MHCS dat onvoldoende gemotiveerd hebben betwist. Hennessy en MHCS hebben immers zelf uitgebreid toegelicht hoe in veel gevallen originele flessen met inhoud die door hen in het verkeer zijn gebracht, worden bewerkt (gedecodeerd) om ze vervolgens door middel van parallelimport verder te verhandelen. De enkele omstandigheid dat van een aangetroffen fles de originele codering ontbreekt, levert daarom geen voldoende gemotiveerde betwisting op van de stelling dat die fles door of met toestemming van Hennessy en MHCS in het verkeer is gebracht. 3.47 Ter beantwoording van de vraag of Hennessy en MHCS in dit geval een gegronde reden hebben voor verzet als bedoeld in art. 23 lid 8 Mlv, zal het Hof zich begeven in een belangenafweging (zie 3.37 hiervoor). Bij het toekennen van gewicht aan de diverse belangen zal het Hof aandacht besteden aan het partijdebat zoals het in deze zaak is gevoerd. Het belang bij het mogelijk maken van parallelimport 3.48 Aangenomen moet worden dat ondernemingen in detailhandel in de Caribische gebiedsde Bij pleidooi in hoger beroep hebben zij aangeboden deze stelling te bewijzen. 3.53 Het Hof zal Hennessy en MHCS niet toelaten tot het aangeboden bewijs. De stelling is daarvoor te algemeen en onvoldoende ter zake doende. Waar het om gaat, is dat parallelimport van gedecodeerde flessen kan bijdragen aan de verkrijgbaarheid van goedkopere partijen alcoholhoudende drank op de Caribische markt. Voor zover Hennessy en MHCS dat hebben betwist, hebben zij die betwisting onvoldoende onderbouwd. Functies van de identificatiecodes 3.54 Hennessy en MHCS hebben aangevoerd, verkort weergegeven, dat de door hen gebruikte identificatiecodes een praktische en tastbare uitwerking zijn van de wezenlijke functie van hun merken, namelijk de herkomstfunctie, omdat zij het enige middel zijn aan de hand waarvan de herkomst kan worden achterhaald van flessen, waar ter wereld zij ook worden aangetroffen. Daarnaast hebben de identificatiecodes een kwaliteitsgarantiefunctie, die direct voortvloeit uit de herkomstfunctie, en vormen zij een instrument ter bescherming van de consument. Hennessy en MHCS zijn ook wettelijk verplicht om hun waren van een identificatiecode te voorzien, aldus Hennessy en MHCS. 3.55 Dit is een algemeen betoog dat op zichzelf nog niet de conclusie rechtvaardigt dat het belang bij parallelimport (met de rol van decodering daarbij) moet wijken voor de belangen van Hennessy en MHCS. De uitwerking die Hennessy en MHCS aan dit betoog hebben gegeven, zal hieronder nader beoordeeld worden. Problemen en gevaren met gedecodeerde flessen Kwaliteit van de drank in het algemeen 3.56 Hennessy en MHCS hebben gesteld dat van flessen waarvan de identificatiecodes verwijderd zijn, de kwaliteit niet gegarandeerd is. 3.57 De stelling dat Hennessy en MHCS de kwaliteit van hun gecodeerde waren wel kan garanderen en die van hun gedecodeerde waren niet, is te zwart-wit. Wel is aannemelijk dat codering Hennessy en MHCS aanzienlijk helpt bij haar inspanningen om te bevorderen dat haar waren de consument in goede kwaliteit bereiken. Dit levert op zichzelf een legitiem belang van Hennessy en MHCS op dat pleit tegen het toestaan van decodering. Het gewicht van dat belang moet echter minder groot worden geacht dan Hennessy en MHCS verdedigen. Aangenomen moet worden dat in verreweg de meeste gevallen de kwaliteit van de drank in de gedecodeerde flessen gelijk is aan de kwaliteit van de drank in niet-gedecodeerde flessen, omdat het decoderingsproces de samenstelling van de drank in het geheel niet heeft veranderd. 3.58 Volgens Hennessy en MHCS zien gedecodeerde flessen er slordig en bewerkt uit. 3.59 De flessen die Hennessy en MHCS aan het Hof getoond hebben (op foto’s en in het echt ter zitting), zien er naar het oordeel van het Hof geen van alle slordig uit. In veel gevallen is gemakkelijk zichtbaar dat er een zwarte sticker (netjes) is aangebracht op het etiket. Soms is met goed kijken zichtbaar dat er kleine gaatjes in de capsule zitten. Soms is zichtbaar dat er geschuurd of geslepen is op een of meer kleine oppervlakken van de glazen fles (als een doffe vlek op de plek waar de code ingegraveerd was, om die onleesbaar te maken). Het is aannemelijk dat sommige consumenten zich daaraan zullen storen en de voorkeur zullen geven aan gecodeerde flessen, onder meer vanwege het door Hennessy en MHCS nagestreefde luxe-imago van hun merken. Het aantreffen van een gedecodeerde fles kan dan leiden tot enige aantasting van de reputatie van Hennessy en MHCS. In veel gevallen zal de consument echter niet opmerken dat de fles is gedecodeerd. Decodering van geprinte code in de flessenhals 3.60 Hennessy en MHCS hebben aangevoerd dat om de identificatiecode onder de capsule te verwijderen, kleine naaldgaatjes in de capsule kunnen worden gemaakt waarna een vloeistof in het gaatje kan worden gespoten om de daar met inkjet printing aangebrachte identificatiecode te verwijderen (dat hebben zij bij het pleidooi ook aan het hof getoond). Personeel van Hennessy (of aan hen gelieer Men kan dus concluderen dat het verwijderen van de lasercodering door middel van de beschreven technieken een significant negatief effect heeft op de drukbestendigheid van de flessen. 3.66 Blijkens het rapport (p. 3) is één door de opdrachtgever aangeleverde gedecodeerde fles onderzocht waarop schuurmarkeringen waren aangebracht op twee plaatsen: bij de hals en onderin (dus niet op één plaats en niet op drie plaatsen, anders dan Hennessy en MHCS in de pleitnota in hoger beroep onder nr. 11 hebben gesteld). De rapporteur acht aannemelijk dat deze schuurmarkeringen zijn aangebracht met ‘a linear grinding tool/material such as emery paper’ en dat het gebuikte schuurmateriaal waarschijnlijk siliconcarbide was. De drukbestendigheid is gemeten van dertig flessen met door de onderzoeker op dezelfde twee plaatsen aangebrachte schuurmarkeringen (met schuurpapier met een korrelgrootte van 150 grit) en een referentiegroep van dertig flessen zonder schuurmarkeringen (p. 4). Op p. 6 van het rapport staat een ‘discussion of results’. Een statistische berekening die uitgaat van een worst case scenario, namelijk langdurige opslag bij hoge temperatuur (in de samenvatting van het rapport aangeduid als: de laagst verwachte drukbestendigheid in een grotere populatie) leidt tot het in de samenvatting genoemde resultaat van een mogelijke reductie van de drukbestendigheid van 60%. 3.67 Bij pleidooi in hoger beroep zijn ook nadere rapporten van [senior scientist] van American Glass Research in het geding gebracht. Bij het pleidooi is een filmpje getoond waarin deze onderzoeker een tekst voorleest ter ondersteuning van zijn rapporten. 3.68 Het voorgaande levert op zichzelf een legitiem belang van Hennessy en MHCS op bij verzet tegen verdere verhandeling van flessen waarvan het glasoppervlak is aangetast. Bij de beoordeling van de vraag welk gewicht aan dit belang moet worden gehecht, slaat het Hof acht op het volgende. 3.69 American Glass Research moet in dit geding worden aangemerkt als een partijdeskundige. Dat is reden voor behoedzaamheid. Het rapport vermeldt niet dat het aanbrengen van schuurmarkeringen een reductie in de drukbestendigheid van 60%‘veroorzaakt’ (kennelijk berekend als 100% x (1 - 9,7/23,7), afgerond naar boven), maar slechts dat het deze ‘kan veroorzaken’. Het genoemde percentage van 60% is gebaseerd op een statistische berekening. Dat is ook reden voor behoedzaamheid, te meer nu het Hof de aan die berekening ten grondslag liggende uitgangspunten niet kan toetsen. Die behoedzaamheid wordt vergroot doordat niet duidelijk is waarom andere scenario’s dan het worst case scenario niet in de beoordeling zijn betrokken, hoewel aannemelijk is dat die ook van belang zijn om het risico van decodering door beschadiging van het glasoppervlak goed te kunnen beoordelen. 3.70 Op p. 6 (bij de bespreking van de resultaten) vermeldt het rapport onder meer (letters toegevoegd door het Hof): (a) More than half of the samples in both sample groups survived at the maximum test pressure of 62.0 kg/cm2. In our experience, this is an expected result for this type of Champagne bottle. The high carbonation content of Champagne necessitates a bottle design with increased glass thicknesses in order to achieve a high pressure resistance. (b) Nonetheless in the Reference Group, 11 samples failed during testing and the average pressure resistance for these 11 sampled was 55.4 kg/cm2. These bottles failed at the friction damage that was applied to the outside glass surface using the AGR LineSim. (c) In the Abraded Group, 13 samples failed during testing, 5 samples failed at the abraded laser codes and the remaining 8 samples failed at the friction damage applied to the outside glass surface using the AGR LineSim. (d) The average pressure resistance for the samples in the Abraded Group that failed at friction damage is with 53.6 kg/cm2 comparable to the 55.4 kg/cm2 of the Reference Group, indicating a similar severity of friction damage for both sample groups. (e) De flessen die aan het Hof getoond zijn, vertonen weliswaar een dof en ruw oppervlak op de (kleine) plaats(en) waar de code behoort te staan, maar, voor zover het Hof dat kan waarnemen, geen diepe deuken en geen sporen van gebruik van grof gereedschap. Hennessy en MHCS hebben hun stelling dat er diepe deuken worden aangebracht, in het geheel niet onderbouwd, laat staan dat gesteld of gebleken is op welke schaal dat volgens Hennessy en MHCS gebeurt. 3.76 De statistische kans op (ernstig) letsel kan nooit nihil zijn, ook niet bij flessen die niet zijn gedecodeerd. Het gaat erom of het risico dat letsel ontstaat zo klein is dat het verantwoord is dat risico te nemen. 3.77 Het is een feit van algemene bekendheid dat het met enige regelmaat voorkomt dat consumenten teksten en plaatjes graveren op flessen champagne. Dat maakt het minder aannemelijk dat de schuurmarkeringen die gebruikt worden om een codering onleesbaar te maken in hun algemeenheid een onverantwoord risico voor de volksgezondheid opleveren. 3.78 De verschillende producties waaruit blijkt dat entiteiten zoals Verallia en Saint Gobain-emballage spreken van gevaar en personeel van Hennessy en MHCS zelfs van ‘bommetjes’ e.d. (producties 4 en 5 bij memorie van grieven) maken het voorgaande niet anders. 3.79 Bij pleidooi in hoger beroep is nog een rapport van 23 april 2015 overgelegd van Critt Materiaux Alsace, maar zonder toelichting, die ontbreekt, maakt dat rapport het voorgaande evenmin anders. 3.80 Al met al komt het Hof tot de slotsom dat Hennessy en MHCS onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat het risico dat schuurmarkeringen op een champagnefles leiden tot ontploffing van de fles en, daaraan gekoppeld, tot verwondingen, zo onverantwoord hoog is dat het de doorslag moet geven voor de beoordeling in deze zaak. Andere wijzen van decodering 3.81 Hennessy en MHCS spreken nog van het wegsnijden van codes en etiketten en het zwartmaken van etiketten (memorie van grieven nrs. 16 en 31), maar voor zover zij daarmee andere wijzen van decodering op het oog hebben dan hiervoor besproken, is dat onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht, en in elk geval is onvoldoende duidelijk dat en waarom die andere vormen van decodering een bedreiging vormen voor de volksgezondheid of de veiligheid van personen. Het tegengaan van namaak 3.82 Bij Penha Windward c.s. zijn geen gedecodeerde flessen Belverdere wodka aangetroffen. Het gevaar van namaak-wodka speelt in de zaak tegen Penha Windward c.s. dus niet. Ten overvloede gaat het Hof toch in op dat gevaar. 3.83 Bij het pleidooi in hoger beroep hebben Hennessy en MHCS flessen namaak-Belvedere-wodka getoond die moeilijk van echt zijn te onderscheiden en die volgens Hennessy en MHCS afkomstig zijn van een partij flessen die (veelal dezelfde) niet-bestaande of valse identificatiecode (of lotcode) hadden. 3.84 In sommige gevallen zullen namaakproducten gevaarlijk voor de volksgezondheid kunnen zijn. Er kunnen ook andere goede redenen zijn om namaak tegen te gaan. De identificatiecodes kunnen helpen om namaak op te sporen. Aangenomen moet echter worden dat in verreweg de meeste gevallen de gedecodeerde flessen van Hennessy en MHCS die in de Caribische winkels worden aangeboden, dezelfde, originele drank bevatten als de gecodeerde flessen, en dat bij het decoderingsproces de kwaliteit van de drank niet is aangetast. Hennessy en MHCS hebben onvoldoende gesteld om iets anders aan te nemen. Hun stelling dat de stap van het ‘manipuleren’ van flessen naar ‘het bewerken van de inhoud’ van flessen klein is, is nauwelijks een feitelijke stelling en in elk geval onvoldoende onderbouwd. Daarom legt het risico van namaak met de daaraan verbonden gevaren slechts een beperkt gewicht in de schaal. 3.85 Hennessy en MHCS hebben bij memorie van grieven, productie 17, een bericht van [public health physician], toenmalig public health physician op Sint Eustatius, van 24 juli 2019 in het geding gebracht, waarin onder meer staat: It has recently come to th Hierbij is van belang dat blijkens voorgaande oordelen Hennessy en MHCS zich niet op grond van haar merkrechten kunnen verzetten tegen de verkoop van de bij Penha Windward c.s. aangetroffen flessen, juist omdat de wetgever belang hecht aan de mogelijkheid van parallelimport ten behoeve van dergelijke verkoop. 3.94 Indien Penha Windward c.s. door gedecodeerde producten te koop aan te bieden en te verkopen, verbodsbepalingen uit het Landsbesluit etikettering overtreden, brengt dat nog niet mee dat die handelwijze ook onrechtmatig is jegens Hennessy en MHCS, dus dat voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Weliswaar strekken die verbodsbepalingen onder meer tot bescherming van de volksgezondheid en de veiligheid van personen, maar daarmee strekken zij tot bescherming van belangen van het publiek en niet tot bescherming van belangen van merkhouders. Uit de omstandigheid dat in de Nota van toelichting de fabrikant en de producent genoemd worden, kan het tegendeel niet worden afgeleid. Ook kan het tegendeel niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat de functies van merkrechten meebrengen dat merkhouders legitieme belangen (kunnen) hebben die verband houden met de volksgezondheid en de veiligheid van personen. Niet van belang is in hoeverre de Caribische regelgeving over etikettering concordant is met de Europees-Nederlandse regelgeving daarover en evenmin in hoeverre die Europees-Nederlandse regelgeving een Europeesrechtelijke oorsprong heeft. Overig 3.95 Bij vonnis van 2 december 2022, zaaknummer SXM202201216, heeft het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten in kort geding overwogen voorshands van oordeel te zijn dat eiseres in die zaak door beschadigde en gedecodeerde flessen Veuve Clicquot te verkopen onrechtmatig heeft gehandeld jegens MHCS, dat zij hierdoor gewijzigde en verslechterde waar heeft verkocht en dat hiermee de kwaliteitsgarantiefunctie van het merk is aangetast. Deze uitspraak levert echter geen jurisprudentie op die het Hof bindt, reeds niet omdat het een vonnis in kort geding is. 3.96 Het Hof ziet niet in dat het met voorgaande oordelen de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend of regels van bewijslastverdeling heeft geschonden. Het Hof ziet ook niet in dat het Gerecht dat heeft gedaan, maar dat kan in het midden blijven. 3.97 Het principaal hoger beroep slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, dient te worden bevestigd. Hennessy en MHCS zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Het incidenteel hoger beroep van Penha Windward slaagt niet. Het vonnis waarvan beroep, voor zover in de reconventie van Penha Windward gewezen, dient te worden bevestigd. Penha Windward zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het door haar ingestelde incidenteel hoger beroep. De in dat verband door MHCS gemaakte kosten zullen op nihil worden begroot, omdat MHCS geen verweer heeft gevoerd in het incidenteel hoger beroep van Penha Windward. Het incidenteel hoger beroep van Fresh Pond slaagt grotendeels. Het vonnis, voor zover in de de reconventie van Fresh Pond gewezen, dient te worden vernietigd. De vorderingen in reconventie van Fresh Pond dienen alsnog gedeeltelijk te worden toegewezen. Hennessy en MHCS zullen worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie en in het incidenteel hoger beroep van Fresh Pond. 3.98 Een kostenveroordeling levert ook voor de nakosten een executoriale titel op. Dat onderdeel van de vorderingen Fresh Pond en Johnnie Supermarket behoeft dus niet uitdrukkelijk in een dictum te worden toegewezen (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). B E S L I S S I N G Het Hof: in het principaal hoger beroep bevestigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen; veroordeelt Hennessy en MHCS in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van Penha Windward c.s. gevallen en tot op heden begroot op Cg 400,00 aan verschotten per partij en Cg 6.000,00 p