ECLI:NL:OGHACMB:2024:60

AUA2023H00203 en AUA2023H00204 Datum uitspraak: 29 mei 2024 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. N.V. Elektriciteit-Maatschappij Aruba (hierna: ELMAR), gevestigd in Aruba, 2. de minister van Financiën, Economische Zaken en Cultuur, thans de minister van Financiën en Cultuur, en de minister van Algemene Zaken, Integriteit, Overheidszorg, Innovatie en Energie, thans de minister van Arbeid, Integratie en Energie (hierna gezamenlijk: de ministers), appellanten, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) van 8 november 2023 in zaak nr. AUA202204294, in het geding tussen: Windpark Vader Piet N.V. en Windpark Urirama N.V., beide gevestigd in Aruba (hierna gezamenlijk: de Windparken), en de ministers

Bij landsbesluit van 12 april 2021 heeft de Gouverneur aan ELMAR met ingang van 15 februari 2016 voor de duur van 20 jaar onder voorwaarden exclusief vergunning verleend voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit en van geleidingen voor de overbrenging, omzetting en verdeling daarvan (hierna: de concessie). Bij beschikking van 2 november 2022 hebben de ministers het door de Windparken daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: bestreden beschikking). Bij uitspraak van 8 november 2023 heeft het Gerecht het door de Windparken daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beschikking vernietigd en bepaald dat de ministers binnen drie maanden opnieuw beschikken met inachtneming van de uitspraak. Tegen deze uitspraak hebben ELMAR en de ministers hoger beroep ingesteld. De Windparken hebben schriftelijke uiteenzettingen ingediend. Het Hof heeft de zaak op 16 april 2024 op een zitting behandeld. Elmar werd vertegenwoordigd door mr. M.R.M. Reinkemeyer en mr. A.A. Ruiz, beiden advocaat, en vergezeld door [directeur], directeur van ELMAR. De ministers werden vertegenwoordigd door mr. P. Bruns, advocaat. De Windparken werden vertegenwoordigd door mr. T.L.H. Peeters, advocaat.

Inleiding 1. ELMAR voorziet samen met het Water Energiebedrijf Aruba N.V. (hierna: WEB) in een water- en energievoorziening op Aruba. Beide N.V.'s vallen onder de holding Utilities Aruba N.V. (hierna: UA). ELMAR is eigenaar van het elektriciteitstransmissie- en -distributienet en is verantwoordelijk voor de distributie van elektriciteit die zij afneemt van WEB. ELMAR wekt zelf geen elektriciteit op. 1.1. Aan (de rechtsvoorganger van) ELMAR is met ingang van 15 februari 1950 voor de duur van 50 jaar de 'uitsluitende concessie' verleend voor het opwekken van elektriciteit, met het doel aan derden te leveren op het eiland Aruba. Bij landsbesluit van 12 januari 2000 is deze concessie met ingang van 15 februari 2000 verlengd voor vijf jaar onder dezelfde voorwaarden. Bij landsbesluit van 16 oktober 2006 is opnieuw een concessie verleend, geldig tot en met 14 februari 2016. Bij landsbesluit van 6 april 2017 is wederom een concessie verleend voor de periode van 15 februari 2016 tot en met 14 februari 2026. 1.2. In verband met een te sluiten leningsovereenkomst tussen UA, WEB en ELMAR hebben UA en WEB op 17 juli 2019, en ELMAR op 10 augustus 2020, de ministers verzocht om een nieuwe concessie met nieuwe voorwaarden. Bij het landsbesluit van 12 april 2021 is de bij het landsbesluit van 6 april 2017 gegeven concessie ingetrokken en is onder voorwaarden met ingang van 15 februari 2016 voor de duur van 20 jaar een exclusieve vergunning onder de benaming concessie verleend voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit, met het doel deze aan derden te leveren, en geleidingen voor de overbrenging omzetting en verdeling daarvan. 1.3. De Windparken verzetten zich tegen deze aan ELMAR verleende concessie. Windpark Vader Piet N.V. (hierna: Vader Piet) exploiteert een windmolenpark met tien windturbines. Alle door Vader Piet opgewekte stroom wordt geleverd aan WEB en deze stroom wordt gedistribueerd via het elektriciteitsnetwerk van ELMAR. Windpark Urirama N.V. (hierna: Urirama) is voornemens een windmolenpark op te richten en te exploiteren. In verband met deze bestaande en voorgenomen activiteiten van de Windparken stellen zij zich op het standpunt dat zij door de exclusiviteit van de aan ELMAR verleende concessie ernstig in hun belangen worden geschaad. Aangevallen uitspraak 2. Het Gerecht heeft eerst overwogen dat de Windparken belanghebbenden zijn bij de concessie. Vaststaat dat zij zijn opgericht met het oogmerk een windmolenpark op te richten en te exploiteren waarmee zij elektriciteit willen opwekken, verkopen en leveren aan het door ELMAR geëxploiteerde elektriciteitsnetwerk. Vader Piet exploiteert daadwerkelijk al een windpark en Urirama heeft daartoe al concrete stappen gezet en ook zelf om een concessie verzocht. Als gevolg van de exclusieve concessie aan ELMAR worden de Windparken ernstig in hun (voorgenomen) bedrijfsvoering belemmerd, omdat deze eraan in de weg staat dat zij hun bedrijfsvoering kunnen voortzetten dan wel aanvangen. Vervolgens heeft het Gerecht de bestreden beschikking vernietigd omdat niet is gebleken dat de ministers het bezwaarschrift van 20 mei 2021 in handen hebben gesteld van de bezwaaradviescommissie. Het Gerecht heeft geen aanleiding gezien de rechtsgevolgen in stand te laten en heeft daarom de ministers opgedragen opnieuw op het bezwaar te beschikken na advies van de bezwaaradviescommissie. Hoger beroepen 3. ELMAR en de ministers hebben als hogerberoepsgrond onder andere aangevoerd dat het Gerecht er ten onrechte van is uitgegaan dat de concessie aan ELMAR een exclusieve bevoegdheid geeft elektriciteit op te wekken. De exclusiviteit van de concessie ziet alleen op de kring van derden aan wie ELMAR elektriciteit mag leveren, zijnde de brede bevolking van Aruba. Het betreft dus geen exclusieve productievergunning, maar een exclusieve distributievergunning. De concessie staat er dan ook niet aan in de weg dat ook aan de Windparken een productievergunning wordt verleend. Het Gerecht had daarom de rechtsgevolgen van de vernietigde bestreden beschikking in stand moeten laten. 3.1. Ter zitting van het Hof hebben ELMAR en de ministers zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat de exclusiviteit van de concessie alleen ziet op het exclusief distribueren van elektriciteit, en dat ook is bedoeld uitsluitend dat te vergunnen. Het Hof stelt vast, zoals ook ter zitting besproken is, dat de tekst van de concessie daar niet uitsluitend op ziet. In de tekst van het landsbesluit van 12 april 2021 wordt immers aan ELMAR voor de duur van 20 jaar een exclusieve vergunning onder de benaming concessie verleend voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit, met het doel deze aan derden te leveren, en geleidingen voor de overbrenging, omzetting en verdeling daarvan. In de omstandigheid dat ELMAR en de ministers in hun hogerberoepschriften en ter zitting uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat alleen bedoeld is aan ELMAR een exclusieve distributievergunning te verlenen en de Windparken zich niet tegen een dergelijke exclusieve distributievergunning aan ELMAR verzetten, ziet het Hof aanleiding op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien. De overige hogerberoepsgronden behoeven geen bespreking.

4. Gelet op het voorgaande moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd, met dien verstande dat in plaats van de door het Gerecht aan de ministers gegeven opdracht, het Hof zelf in de zaak zal voorzien. Het Hof zal bepalen dat onderdeel I van het landsbesluit van 12 april 2021 wordt gewijzigd en als volgt komt te luiden:"Met ingang van 15 februari 2016 aan N.V. ELMAR onder de benaming concessie een vergunning te verlenen voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit met het doel deze aan derden te leveren, en een exclusieve vergunning te verlenen voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van geleidingen voor de overbrenging, omzetting en verdeling daarvan, onder de volgende voorwaarden:";en dat artikel 1 wordt gewijzigd voor zover het gaat om het onderdeel "Concessie" en als volgt komt te luiden:"Concessie: een vergunning voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van inrichtingen voor het opwekken van elektriciteit met het doel deze aan derden te leveren, en een exclusieve vergunning voor het bouwen, aanleggen of in gebruik hebben binnen het gebied van Aruba van geleidingen voor de overbrenging, omzetting en verdeling daarvan, zoals bedoeld in artikel 1 van de Landsverordening elektriciteitsconcessies (AB 1991 no. GT 82);". 5. De ministers hoeven geen proceskosten van het hoger beroep te vergoeden.

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: I. bevestigt de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 8 november 2023 in zaak nr. AUA202204294, met dien verstande dat de minister van Financiën en Cultuur en de minister van Arbeid, Integratie en Energie niet opnieuw hoeven te beslissen op het door Windpark Vader Piet N.V. en Windpark Urirama N.V. gemaakte bezwaar van 20 mei 2022; II. bepaalt dat onderdeel I, en artikel 1 voor zover het gaat om het onderdeel "Concessie", van het landsbesluit van 12 april 2021, no. 1, kenmerk DWJZ/No. 111/21, wordt gewijzigd zoals geformuleerd onder 4 van deze uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. B.J. van Ettekoven, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.S. van der Heide, griffier. w.g. Bel voorzitter w.g. Van der Heide griffier Uitgesproken in het openbaar op 29 mei 2024.