ECLI:NL:OGHACMB:2024:47

Burgerlijke zaken over 2024 Registratienummer: CUR202300183 en CUR2024H00034 Uitspraak: 6 maart 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S op de vordering tot schorsing ex artikel 272 Rv in de zaak van: de besloten vennootschap DAMEN SHIPREPAIR CURAÇAO B.V., gevestigd in Curaçao, appellante, eiseres tot schorsing, hierna: Damen, gemachtigden: mrs. E. Bokkes en A.A. Krips. tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht MO CONTAINERSHIP AS, gevestigd in Noorwegen, hierna: Mo, 2. de rechtspersoon naar buitenlands recht CARSTEN REHDER SCHIFFSMAKLER UND REEDEREI GMBH & CO KG, gevestigd in Duitsland, hierna Carsten, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht THOME SHIPMANAGEMENT GERMANY GMBH & CO KG, gevestigd in Duitsland, hierna: Thome, geïntimeerden, verweersters tegen de vordering tot schorsing, gemachtigde: mr. W. Princée. 1Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van appel van 29 januari 2024 is Damen in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 15 januari 2024 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht). 1.2 Bij op 29 januari 2024 ingekomen afzonderlijk verzoekschrift, met producties, heeft Damen gevorderd, samengevat, primair de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen, en meteen een ordemaatregel op te leggen met deze zelfde strekking, subsidiair verweerders te veroordelen tot het stellen van zekerheid in de vorm van een bankgarantie met veroordeling van verweerders in de proceskosten van het incident. 1.3 Bij e-mailbericht van 31 januari 2024 hebben verweerders bevestigd executiemaatregelen achterwege te laten totdat het Hof op het schorsingsverzoek heeft beslist. 1.4 Bij op 7 februari 2024 ingekomen verweerschrift (met producties) hebben verweerders geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van Damen in de kosten van het incident, met rente. 1.4 Bij e-mailbericht van 12 februari 2024 heeft Damen haar verzoek gewijzigd. Verweerder heeft bij e-mailbericht van diezelfde datum bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. 1.5 Vervolgens hebben beide partijen zich conform artikel 112 Procesreglement 2023 nog uitgelaten over het verzoek, als volgt: - Damen bij een op 21 februari 2024 ingekomen nadere reactie, met de producties 10 tot en met 13 en een e-mailbericht van 22 februari 2024 met een nadere toelichting; - verweerders bij een op 21 februari 2024 ingekomen pleitnota en een e-mailbericht van 22 februari 2024, waarbij verweerders bezwaar maken tegen het overleggen van de producties 10 tot en met 13 (omdat deze pas op 19 februari 2024 aan de advocaat van verweerders zijn toegestuurd). Verweerders hebben ook bezwaar gemaakt tegen het insturen van de nadere toelichting door Damen. 1.6 Vonnis is bepaald op heden.

Eiswijziging toegestaan, producties 10 tot en met 13 niet 2.1 Het Hof zal het verzoek beoordelen op basis van de gewijzigde eis die door Damen is ingediend ruim een week voordat de termijn voor nadere reacties was verstreken. Verweerders hebben genoeg tijd gehad om in die nadere reactie kunnen reageren op de gewijzigde eis (en hebben dat ook gedaan), zodat zij niet hun verdediging zijn geschaad. De wijziging is ook overigens niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. 2.2. De door Damen overgelegde nadere producties zullen buiten beschouwing worden gelaten, nu deze niet tijdig zijn toegestuurd aan de advocaat van de verweerders (zie artikel 12 jo 98 Procesreglement 2023). Maatstaf beoordeling schorsingsverzoek 2.3 Bij de beoordeling van een vordering op de voet van art. 272 Rv geldt hetgeen de Hoge Raad op 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026, NJ 2020/425 (Strandhotel)) heeft overwogen: a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag. c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

2.4 De hoofdzaak draait kort gezegd om het volgende. Tijdens een reparatie door Damen van een schip van Mo hebben zich op de werf van Damen twee incidenten voorgedaan, waardoor schade aan het schip is ontstaan. De herstelkosten van deze schade (USD 551.151,77) heeft Damen aan verweerders in rekening gebracht. Verweerders hebben dit bedrag onder protest betaald ter beëindiging van het retentierecht waar Damen zich op beriep en hebben dit als onverschuldigd betaald teruggevorderd. Daarnaast hebben verweerders USD 315.700 aan vertragingsschade gevorderd. Het Gerecht heeft geoordeeld dat de ontstane schade aan Damen is toe te rekenen en heeft beide bedragen toegewezen, vermeerderd met rente en kosten. 2.5 Daarnaast is nog van belang dat verweerders voorafgaand aan de procedure bij het Gerecht beslagen hadden gelegd op onder meer de bankrekening van Damen. Om deze beslagen te laten opheffen heeft Damen in oktober 2022 een (abstracte) bankgarantie gesteld ten behoeve van verweerders van USD 1.100.000. Deze bankgarantie kan door verweerders worden uitgewonnen indien Damen een bedrag is verschuldigd ofwel op grond van een vonnis tussen partijen waartegen geen hoger beroep meer open staat ofwel op grond van een regeling tussen partijen na een gezamenlijk verzoek daartoe. Uitwinning is ook mogelijk in geval van een financiële deconfiture van Damen. Belangenafweging 2.6 Damen noemt weliswaar in het inleidend verzoek een aantal juridische en feitelijke misslagen, maar geeft in haar laatste stuk aan dat het verzoek daar niet op is gebaseerd. Hoe dan ook acht het Hof de gestelde misslagen niet kennelijk, dus daarmee niet relevant in het kader van de belangenafweging die hierna volgt. 2.7 Damen stelt dat een belangenafweging in haar voordeel moet uitvallen en noemt daarbij de volgende omstandigheden: (i) verweerders beschikken met de bankgarantie over de meest sterke en effectieve vorm van zekerheid en lopen daarom geen risico bij afwachting van een uitspraak in hoger beroep; (ii) uitwinning van het vonnis van het Gerecht leidt echter voor Damen tot een financieel penibele situatie. Na een “(onder meer financieel) turbulente periode” in het verleden heeft Damen haar bedrijfsvoering kunnen voortzetten, maar is zij nog steeds verlieslatend (in 2023 een verlies van NAf 9,8 mio) en daarmee financieel zeer kwetsbaar. Door het uitwinnen van de hoge vordering van verweerders (van USD 1 mio) ontstaan ernstige liquiditeitsproblemen, waardoor het voortbestaan van Damen in gevaar komt en daarmee de inkomens van haar nu 175 werknemers en een groot aantal toeleveranciers; (iii) een scenario waarbij Damen naast de reeds verstrekte bankgarantie (waarvoor zij eenzelfde bedrag gereserveerd moet houden als contragarantie) ook moet betalen op grond van het vonnis van het Gerecht (“dubbele betaling”) is voor haar niet haalbaar. 2.8 Het Hof oordeelt als volgt. Verweerders betwisten dat Damen na executie van het vonnis in een financiële noodtoestand zal raken en gelet op die gemotiveerde betwisting heeft Damen weliswaar gesteld, maar onvoldoende onderbouwd dat dit zo is. Daarbij komt dat de vordering van USD 551.000 terugbetaling van een bedrag betreft dat Damen met een beroep op haar retentierecht alvast had geïnd, terwijl er nog discussie bestond over de vraag voor wiens rekening de herstelkosten zouden moeten komen. Dat die inning tot terugbetaling heeft geleid komt daarmee voor haar risico. 2.9 Gelet hierop en op het hiervoor in 2.3 sub a genoemde uitgangspunt dat uitgesproken veroordelingen ook gedurende hoger beroep ten uitvoer gelegd moeten kunnen worden wegen de door Damen aangevoerde belangen niet zwaarder dan het belang van verweerders om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Het primair verzochte (volledige schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis) zal daarom worden afgewezen. 2.10 Het Hof acht het feit dat verweerders al beschikken over zekerheid in de vorm van een bankgarantie in dit specifieke geval wel van belang. Nu verweerders hebben verklaard ermee in te stemmen dat tenuitvoerlegging van het vonnis plaats vindt door middel van een gezamenlijk verzoek van partijen tot uitbetaling onder de bankgarantie zal het Hof het subsidiaire verzoek sub 3 toewijzen, zoals hierna te melden. Het Hof gaat er daarbij vanuit dat partijen hun volledige medewerking hieraan verlenen door het opstellen van een gemeenschappelijke verklaring aan de bank. 2.11 Gelet op het voorgaande ziet het Hof geen aanleiding om verweerders op hun beurt te verplichten tot zekerheidsstelling, indien zij tot tenuitvoerlegging willen overgaan. Damen heeft pas in haar laatste stuk aangevoerd dat er een restitutierisico zou bestaan vanwege de financiële toestand van verweerders (onderbouwd met de te laat ingediende producties). Nu verweerders op deze stellingen niet meer hebben kunnen reageren zal het Hof hiermee geen rekening houden. Het subsidiaire verzoek sub 4 zal dus worden afgewezen. 2.12 Over de proceskosten zal worden beslist bij eindvonnis in het hoger beroep. B E S L I S S I N G Het Hof: bepaalt dat verweerders het tussen partijen op 15 januari 2024 gewezen vonnis alleen ten uitvoer kunnen leggen door uitbetaling onder de op 18 oktober 2022 uitgegeven bankgarantie; verstaat dat Damen desverzocht haar medewerking zal verlenen aan het opstellen van een gezamenlijke verklaring aan de bank tot uitbetaling onder die bankgarantie; houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindvonnis in hoger beroep; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, C.G. ter Veer en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof uitgesproken op 6 maart 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.