ECLI:NL:OGHACMB:2024:43

=== VOLLEDIG === Burgerlijke zaken over 2024 Registratienummers: AUA201900029 – AUA2020H00187 Uitspraak: 20 februari 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: DE ERVEN [APPELLANT], vertegenwoordigd door [echtgenote appellant] als “independent executor”, laatste woonplaats [appellant]: Aruba, appellanten, in eerste aanleg eisende partij, gemachtigde: mr. R.A. Wix, tegen de naamloze vennootschap CARRIBEAN MERCANTILE BANK, kantoorhoudende in Aruba, in eerste aanleg gedaagde, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. W.J. Noordhuizen. Partijen worden hierna de erven [appellant] en CMB genoemd. 1Het verdere verloop van de procedure 1.1 Het Hof heeft op 24 januari 2023 een tussenvonnis gewezen, waarbij partijen de gelegenheid hebben gekregen voor het nemen van een akte. 1.2 CMB heeft op 28 maart 2023 een akte (met producties) genomen. 1.3 De erven [appellant] hebben op 20 juni 2023 gereageerd bij akte (met één productie). 1.4 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag. 2De verdere beoordeling 2.1 Het gaat om een aantal online overboekingen waarvan de rekeninghouder ([appellant]) stelt dat deze zonder zijn instemming (met misbruik door derden) zijn gedaan. In het tussenvonnis heeft het Hof (samengevat) overwogen: - dat de erven [appellant] in beginsel (feiten en omstandigheden) moeten stellen en bewijzen (waaruit volgt) dat CMB door de overboekingen uit te voeren of (anderszins) haar zorgplicht te verzaken toerekenbaar tekortgekomen is in haar contractuele verplichtingen of onrechtmatig heeft gehandeld; - dat [appellant] heeft aangevoerd dat bij de overboekingen geen gebruik is gemaakt van zijn elektronische handtekening; - dat CMB haar standpunt dat daar wel gebruik van is gemaakt, baseert op een intern onderzoek en dat van haar verwacht kan worden dat zij het verslag van dit onderzoek inbrengt om dat standpunt te onderbouwen en aan de erven [appellant] aanknopingspunten te bieden voor bewijslevering. 2.2 CMB heeft vervolgens overgelegd: - het interne onderzoeksrapport (van 7 februari 2019, opgesteld door [crime investigator MCB], Electronic Crime Investigator bij MCB); - een nader rapport van [crime investigator MCB] van 10 maart 2023; - gegevens over de zeven omstreden overboekingen. Volgens CMB komt uit deze rapporten en gegevens een patroon van onlinegedrag naar voren dat niet past bij een (succesvolle) ongeautoriseerde toegang tot de bankrekening in de periode dat de omstreden overboekingen zijn gedaan (van 6 tot 13 augustus 2018) toen [appellant] naar hij heeft gesteld in Florida was zonder zijn E-pass. In die periode is namelijk veelvuldig ingelogd met gebruikmaking van wachtwoord en E-pass ook zonder dat er een overboeking volgde. Het is niet aannemelijk dat een persoon die ongeautoriseerd toegang heeft tot een bankrekening de tijd tussen twee ongeautoriseerde overschrijvingen gebruikt voor iets anders dan geld overmaken. Een succesvolle overboeking is alleen mogelijk met de E-pass ter completering van de elektronische handtekening. De controle van de letter- en cijfercombinatie die met behulp van de E-pass online moet worden opgegeven gebeurt buiten CMB om door een externe beveiligingsonderneming. Die heeft geen beveiligingslek geconstateerd. Datzelfde geldt ook voor het bedrijf waarvan de internetapplicatie afkomstig is die CMB gebruikt voor online betalingsverkeer. 2.3 De erven [appellant] hebben een rapport overgelegd van Caribbean Smarties IT (CSIT) van 15 juni 2023. In dat rapport wordt kritiek geleverd op de rapportages van [crime investigator MCB], die volgens CSIT gebrekkig en onvolledig zijn en de conclusies niet kunnen dragen. De integriteit van de logs kan niet worden geverifieerd, zodat iedere verwijzing daarnaar onbruikbaar is. Er is geen IP-analyse overgelegd, terwijl een dergelijke analyse ook volgens het rapport van [crime investigator MCB] van belang is om tot een verantwoorde conclusie te komen. Bij de overboekingen ontbreekt een duidelijke omschrijving, hetgeen erop kan wijzen dat de gebruikelijke controle van de bank heeft gefaald of dat er een hack heeft plaatsgevonden, hetgeen ook kan verklaren dat er meerdere inlogpogingen zijn geweest voordat de overboekingen hebben plaatsgevonden. Eén van de bij de overboekingen gebruikte IP-adressen is alleen beschikbaar voor intern gebruik binnen CMB, waardoor het niet uitgesloten is dat de overboekingen vanuit de bank zijn gedaan. 2.4 Het Hof oordeelt als volgt. Gelet op het gerichte commentaar van CSIT op wezenlijke pijlers van de rapportages van [crime investigator MCB] heeft CMB met het overleggen van die rapporten haar aansprakelijkheid wegens schending van haar zorgplicht onvoldoende gemotiveerd bestreden. Vooralsnog kan het Hof uit de rapporten van [crime investigator MCB] in elk geval niet opmaken dat bij de overboekingen gebruik moet zijn gemaakt van de elektronische handtekening van [appellant]. Dit biedt de erven [appellant] dus vooralsnog onvoldoende aanknopingspunten voor hun bewijslevering, ook omdat informatie over de manier waarop het online-bankieren bij CMB werkt in het domein van de bank ligt. Het Hof laat vooralsnog in het midden welke gevolgen van bewijslastverdeling hieraan verbonden dienen te worden tegen de achtergrond van de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, rov. 3.4). Denkbaar is: stellingen van de erven [appellant] als vaststaand aannemen, stellingen van de erven [appellant] voorshands bewezen achten behoudens tegenbewijs of wellicht de bewijslast omkeren, zodat CMB die draagt. Voordat het Hof dat nader beoordeelt, zal het een deskundigenbericht gelasten. Het Hof acht dat voor de beoordeling van deze zaak noodzakelijk. Het onderzoek dient bij voorkeur te worden uitgevoerd door een expert op het gebied van fraudeonderzoek bij online betalingen. Gelet op het voorgaande oordeel over de onvoldoende aanknopingspunten zal het Hof bepalen dat CMB het voorschot dient te betalen voor de kosten van de deskundige. 2.5 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor een gelijktijdig door partijen te nemen akte, waarbij zij zich kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. Het verdient de voorkeur indien de gemachtigden van partijen vóór het nemen van deze akte overleg plegen en in gezamenlijk overleg een deskundige voorstellen en ook overeenstemming bereiken over de aan deze deskundige te stellen vragen. Indien dit niet lukt dienen beide partijen in hun akten gemotiveerd toe te lichten waarom er bezwaar bestaat tegen de door de wederpartij voorgestelde deskundige. Er zal daarna gelegenheid worden geboden voor gelijktijdige antwoordakten. 2.6 Niets weerhoudt partijen er natuurlijk van om in overleg ook te onderzoeken of een minnelijke regeling kan worden bereikt, dit om de kosten van een deskundigenbericht uit te sparen. B E S L I S S I N G Het Hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van het Hof in Curaçao op 19 maart 2024 voor het nemen van een gelijktijdig door partijen te nemen akte over de te benoemen deskundige, zoals overwogen in 2.5; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en C.G.