ECLI:NL:OGHACMB:2024:292

van dit Gerecht van 25 maart 2022 gegeven op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde: [veroordeelde], geboren op [datum] op [Land], wonende op [adres]. Procesgang De officier van justitie heeft op 9 augustus 2021 een vordering ingediend, die inhoudt dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan het Land ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van NAf 1.452.000,00. Het Gerecht heeft bij beslissing van 25 maart 2022 het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op NAf 580.000,00 en heeft aan de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan het Land van een bedrag van NAf 580.800,00, en heeft bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van één jaar. Zowel de veroordeelde als de officier van justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen de ontnemingsbeslissing. Onderzoek van de zaak Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 12 september 2024. Aan de inhoudelijke behandeling is een schriftelijke wisseling van standpunten voorafgegaan, waarbij de procureur-generaal op 27 mei 2024 een conclusie van repliek heeft ingediend, waarna de raadsvrouw heeft gepersisteerd in de in haar appelmemorie van 4 oktober 2023 betrokken stellingen. Het Hof heeft verder kennisgenomen van de vordering van de procureurs-generaal, mrs. P. Borst en L.E.M. Wösten, en van wat door de veroordeelde en zijn raadsvrouw, mr. P.C. Janssen, advocaat in Curaçao, naar voren is gebracht.

Het Hof vernietigt de beslissing waarvan beroep, omdat het Hof tot een andere beslissing komt. Grondslag ontnemingsvordering Het Hof heeft de veroordeelde bij vonnis van vandaag (17 oktober 2024) in de aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak veroordeeld voor het als ambtenaar opzettelijk verduisteren van geld dat hij in zijn bediening onder zich heeft en voor gewoontewitwassen, telkens gepleegd in de periode van 28 december 2009 tot en met 25 april 2019. Ingevolge het bepaalde in artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Bewijsmiddelen Het Gerecht grondt zijn beslissing op de in het vonnis in de hoofdzaak van de veroordeelde bewezenverklaarde feiten en de bewijsmiddelen, zoals vervat in de voetnoten, die daaraan ten grondslag liggen. Opgemerkt wordt dat waar over de verdachte wordt gesproken, veroordeelde moet worden gelezen. Vaststelling van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel De procureurs-generaal hebben gevorderd dat het Hof de beslissing waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op NAf 1.452.000,00, zijnde het bedrag dat de veroordeelde heeft verduisterd. Zij hebben verder gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van dat bedrag aan het Land ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij bij gebreke van volledige betaling of verhaal een vervangende hechtenis voor de duur van drie jaren wordt toegepast. De raadsvrouw heeft het Hof verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zij heeft daartoe bepleit dat geen sprake was van verduistering omdat de gelden die de veroordeelde van de rekening van de Stichting derdengelden [NAAM] (hierna: de Stichting) naar zijn rekening heeft laten overmaken honoraria betroffen, die hem rechtmatig toekwamen. Oordeel van het Hof De maatregel van ontneming van het wederrechtelijk voordeel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld. In het onderhavige geval is vast komen te staan dat de veroordeelde in de periode van 28 december 2009 tot en met 25 april 2019 in totaal NAf 1.452.000,00 heeft verduisterd door van de rekening van de Stichting naar zijn privérekeningen bedragen heeft overgemaakt of heeft laten overmaken. Het Hof heeft in de strafzaak – kort gezegd en voor zover hier relevant – overwogen dat de stelling van de verdediging dat het enkel om honoraria ging, niet strookt met de verklaringen van de verdachte inhoudende dat het onder meer zou gaan om gelden ‘zonder bestemming’. Het Hof heeft verder overwogen dat vaststaat dat op de derdengeldrekening, naast andere gelden, ook honoraria werden ontvangen. Het Hof heeft in de strafzaak uiteindelijk geconcludeerd dat alle op de tenlastelegging genoemde bedragen door veroordeelde zijn verduisterd. In beginsel vormt het door het Hof vastgestelde verduisterde bedrag de directe grondslag voor de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het Hof gaat er vanuit dat veroordeelde heeft verduisterd om daar uiteindelijk zichzelf mee te verrijken. Vaststaat echter dat op rekeningen van de Stichting ook honorariabetalingen werden ontvangen, die hadden moeten worden doorgestort naar de bankrekening van het Notariskantoor. Dat betekent dat mogelijk niet het gehele verduisterde bedrag is aan te merken als daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel. Naar het oordeel van het Hof is onduidelijk gebleven om welk bedrag aan mogelijk honoraria het hier precies gaat. Het dossier – zowel voor wat betreft de onder verantwoordelijkheid van de veroordeelde voor het Notariskantoor en voor de Stichting gevoerde administraties, voor zover het Hof daarin al inzicht heeft gekregen, als ten aanzien van het door het openbaar ministerie verrichte onderzoek – biedt daarvoor onvoldoende houvast. In het dossier kan geen steun worden gevonden voor de stelling van de veroordeelde dat alle in de tenlastelegging genoemde bedragen honorariumbetalingen betroffen, maar evenmin voor de stelling van de procureurs-generaal dat het juist bij deze bedragen niet om honorariumbetalingen ging. Bij deze stand van zaken acht het Hof het aangewezen om er in het voordeel van de veroordeelde vanuit te gaan dat een deel van het door hem verduisterde geld hem – uiteindelijk – zou zijn toegekomen indien hij rechtmatig had gehandeld. Bij gebreke aan concrete handvatten om het wederrechtelijk verkregen voordeel op te baseren, kan het Hof niet anders dan het daadwerkelijk verkregen voordeel schatten. Uit het dossier en de door de veroordeelde ter terechtzitting van het Hof afgelegde verklaring blijkt dat hij over de hier aan de orde zijnde geldbedragen geen belasting heeft betaald. Ook van naheffingen is niet gebleken. Dit maakt dat het Hof ter schatting van het wederrechtelijk voordeel aansluit bij het in het proces-verbaal van de Stichting Belastingaccountantsbureau genoemde percentage dat de veroordeelde over dit bedrag aan belasting had moeten betalen, te weten 19,5%. Op grond van het voorgaande wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op NAf 283.140,00 (19,5% van ANG 1.452.000,00). Verplichting tot betaling aan het Land Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan het Land van een bedrag van NAf 283.140,00. De veroordeelde heeft verklaard dat hij al geruime tijd geen inkomen meer geniet en dat hij leeft van het geld dat zijn familie hem geeft. Voor zover het Hof deze verklaring moet opvatten als een verzoek tot matiging van de betalingsverplichting overweegt het Hof als volgt. De draagkracht van de veroordeelde dient in beginsel in de executiefase aan de orde te worden gesteld. In de ontnemingsprocedure kan alleen dan met vrucht een beroep op ontbrekende dan wel verminderde draagkracht worden gedaan indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen dan wel verminderde draagkracht heeft of zal hebben. Dat is thans niet aan de orde. Door de verdediging is onvoldoende onderbouwd en ook anderszins is niet aannemelijk geworden dat de veroordeelde nu en in de toekomst over onvoldoende financiële draagkracht zal beschikken om aan een betalingsverplichting te voldoen. Het Hof heeft geconstateerd dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden in hoger beroep is overschreden. Tussen de datum waarop beroep is ingesteld tegen de beslissing van het Gerecht op 25 maart 2022 (door de officier van justitie op 8 april 2022 en door de raadsvrouw op 13 april 2022) en de datum waarop het Hof de beslissing in de ontnemingszaak zal geven (17 oktober 2024) ligt een periode van ongeveer tweeëneenhalf jaar, waar een periode van twee jaar gerechtvaardigd was. Het Hof ziet hierin echter geen aanleiding de betalingsverplichting lager vast te stellen dan het door de veroordeelde genoten wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat het Hof de overschrijding van de redelijke termijn al in het voordeel van de veroordeelde mee heeft laten wegen in de straf van de tegen de hem aanhangige strafzaak.

Het Hof: vernietigt de beslissing van 25 maart 2022 van het Gerecht in eerste aanleg en doet opnieuw recht als volgt; stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vast op NAf 283.140,00 (tweehonderddrieëntachtig- duizend honderdveertig gulden); legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan het Land, ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, van een bedrag van NAf 283.140,00 (tweehonderddrieëntachtigduizend honderdveertig gulden); bepaalt dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van 1080 dagen. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.W. van ’t Westeinde, voorzitter, mr. F.V.L.M. Wannyn en P.P.C.M. Waarts, leden van het Hof, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op 17 oktober 2024 ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao. Proces-verbaal van de Stichting Belastingsaccountantsbureau van 30 mei 2024 (aanvullend stuk)