ECLI:NL:OGHACMB:2024:229

Burgerlijke zaken over 2024 Zaaknummers: CUR202200542 – CUR2023H00130 Uitspraak: 29 oktober 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de besloten vennootschappen 1. ENTERPRISE EMERGING MARKETS FUNDS B.V. (in liquidatie), 2. CISTENIQUE INVESTMENT FUND B.V. (in liquidatie), beide gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg gedaagden in conventie, eiseressen in voorwaardelijke reconventie, thans appellanten, gemachtigden: mrs. R.F. van den Heuvel en N.R.V. Soeltaansingh, tegen de vennootschappen naar buitenlands recht 1. 1MALAYSIA DEVELOPMENT BERHAD, gevestigd in Maleisië, 2. SRC INTERNATIONAL (MALAYSIA) LIMITED (I.L.), gevestigd in de Britse Maagdeneilanden, 3. SRC INTERNATIONAL SDN BHD, gevestigd in Maleisië, in eerste aanleg eiseressen in conventie, verweersters in voorwaardelijke reconventie, thans geïntimeerden, gemachtigden: mrs. J.C. Maris en K. Frielink. Partijen worden hierna genoemd: Enterprise, Cistenique (gezamenlijk: de fondsen), 1Malaysia, SRC BVI en SRC (gezamenlijk: 1Malaysia c.s.). 1De zaak in het kort Tussen 2009 en 2014 hebben personen die bij 1Malaysia betrokken waren, voor miljarden US dollars gefraudeerd. De fondsen zijn Curaçaose beleggingsfondsen in liquidatie. In 2021 hebben SRC en SRC BVI de (toenmalige) vereffenaar van de fondsen aangeschreven in verband met de fraude en aanspraak gemaakt op informatie. In het bestreden vonnis heeft het Gerecht de fondsen bevolen om informatie te verschaffen aan 1Malaysia c.s. op straffe van verbeurte van dwangsommen. In dit hoger beroep beoordeelt het Hof de vorderingen opnieuw. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 11 april 2023 ingekomen akte van appel, tevens memorie van grieven, met producties, zijn de fondsen in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 27 maart 2023 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) en hebben zij grieven tegen het vonnis aangevoerd. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van 1Malaysia c.s. alsnog geheel zal afwijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, 1Malaysia c.s. zal veroordelen tot teruggave van hetgeen de fondsen hen ter voldoening aan het bestreden vonnis heeft doen toekomen, zonder kopieën achter te houden, op straffe van verbeurte van dwangsommen, met veroordeling van 1Malaysia c.s. in de proceskosten met nakosten en rente. 2.2 Bij vonnis van 9 mei 2023, zaaknummer CUR2023H00132, heeft het Hof op vordering van de fondsen de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis geschorst voor de duur van het hoger beroep. 2.3 1 1Malaysia c.s. hebben geen memorie van antwoord ingediend. 2.4 Op 10 september 2024 is de zaak mondeling bepleit. Aan de zijde van de fondsen zijn beide gemachtigden verschenen, aan de zijde van 1Malaysia c.s. alleen mr. Maris. De gemachtigden hebben de standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen, waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. De gemachtigden hebben vragen van het Hof beantwoord en gebruik gemaakt van een tweede spreektermijn. Verder is mr. R.C. Luttikhuizen, (huidig) vereffenaar bij de liquidatie van de fondsen, verschenen en gehoord. Van de zijde van de fondsen is medegedeeld dat zij niet meer verlangen dat het Hof 1Malaysia c.s. zal veroordelen tot teruggave van de reeds aan hen verstrekte informatie. 2.5 Vonnis is gevraagd en bepaald op vandaag.

3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1.1 In 2009 is in Maleisië een entiteit opgericht onder de naam Terengganu Investment Authority (hierna: TIA). Het doel van TIA was om fondsen te beleggen en te beheren van de Maleisische federale staat Terengganu. In dat verband zijn schuldpapieren uitgegeven en verkocht. De waarde daarvan bedroeg in 2009 ongeveer USD 1,4 miljard. 3.1.2 In juli 2019 heeft het ministerie van financiën van Maleisië de zeggenschap over TIA en de schuldpapieren overgenomen. De naam van TIA is gewijzigd in 1Malaysia. Enig aandeelhouder van 1Malaysia was ‘Minister of Finance (Incorporated)’. De toenmalige premier van Maleisië, Najib Razak (hierna: Razak), werd voorzitter van de raad van adviseurs. 3.1.3 Tussen 2009 en 2014 hebben personen die bij 1Malaysia betrokken waren, onder wie Razak, voor miljarden US dollars gefraudeerd. De gelden zijn witgewassen via fondsen en bankrekeningen in onder meer de Verenigde Staten van Amerika, Singapore, Zwitserland, Luxemburg en Curaçao. Razak is in Maleisië veroordeeld tot een gevangenisstraf. 3.1.4 Op 29 maart 2021 is bij de United States District Court for the Central District of California een processtuk (getiteld: verified second amended complaint for forfeiture in rem) ingediend over de fraude. In dit processtuk wordt onder meer gesteld dat gelden aan 1Malaysia zijn onttrokken en witgewassen in een internationale samenzwering. De gelden waren bedoeld om te worden gebruikt ten behoeve van de bevolking en de economie van Maleisië, maar zijn volgens het processtuk gebruikt voor persoonlijke belangen van de samenzweerders en hun familieleden. In het processtuk worden financiële transacties in 2012, 2013 en 2014 beschreven, waarbij honderden miljoenen US dollars via de fondsen binnen een dag of een aantal dagen zijn doorgeleid. 3.1.5 De fondsen zijn beleggingsfondsen. Enterprise is opgericht in 1998 en Cistenique in 1999. De fondsen verkeren in liquidatie. Vereffenaar van de fondsen was Eclipse Management B.V. (hierna: Eclipse), met [bestuurder Eclipse] (hierna: [bestuurder Eclipse]) als bestuurder van Eclipse. De advocaat Stephen Baker (hierna: Baker), verbonden aan advocatenkantoor Baker & Partners te St. Heller, Verenigd Koninkrijk, heeft namens SRC BVI en SRC Eclipse aangeschreven in twee brieven van 16 juni 2021. De ene brief heeft betrekking op Cistenique. Hierin staat onder meer: This firm acts for SRC and SRC BVI. We write you in your capacity as liquidator of Cistenique. (…) As you are doubtless aware from widespread international publicity, these companies lie at the centre of a fraud whereby well over USD 1 billion of public funds has been stolen an laundered through offshore structures. This structure includes Cistenique. (…) As part of the laundering of the proceeds of criminal conduct, SRC BVI transferred at least USD 370,08 million to Cistenique. (…) These transfers took place between April 2012 and June 2014. This letter puts you on notice that, where funds have been transferred to entities either within or without Cistenique, those transfers were almost certainly part of the criminal conduct. (…) Therefore, you hold the proceeds of crime and your obligations under Curacao anti money laundering laws and regulations apply. If you have not already done so you should immediately make a suspicious transaction report to the law enforcement authorities and freeze any assets you hold. We also give you notice that, where assets can be connected to the original transfers to Cistenique (…) they are the property of SRC BVI or held on trust for it. We shall seek to hold liable anyone who transfers assets or takes steps which diminish their value. All records relating to funds received and transferred, both hard copy and electronic, must be maintained, on pain of civil liability and/or criminal sanction. (…) De andere brief heeft betrekking op Enterprise en is grotendeels gelijkluidend. In deze brief wordt een bedrag van USD 496,91 miljoen genoemd, over de periode tussen december 2011 en november 2014. 3.1.6 Baker en [bestuurder Eclipse] hebben in de periode juni–augustus 2021 telefonisch overleg gevoerd en e-mails naar elkaar gezonden. Daarbij hebben zij ook gesproken over de vergoeding van kosten voor het verstrekken van de namens SRC BVI en SRC gevraagde informatie en de te verschaffen stukken. 3.1.7 Bij brief van 23 september 2021 heeft mr. Van den Heuvel, gemachtigde van de fondsen, onder meer het volgende aan Baker bericht: Nevertheless, as a gesture Eclipse herewith provides you with a number of readily available documents concerning Cistenique (…), which include a subscription agreement referred to above. Since (i) my clients’ relationships with your clients ended with redemptions well over five years ago, (ii) my clients are to be indemnified by your clients from any disclosure demands or obligations, (iii) failing proper substantiation and (iv) failing an offer for compensation in connection with your requests, my clients consider themselves free to ignore further requests for disclosure and consider this matter closed. 3.1.8 Bij brief van 10 november 2021 heeft mr. Frielink, gemachtigde van SRC BVI en SRC onder meer het volgende aan de fondsen bericht: (…) Although you initially promised on behalf of both funds, to make full disclosure if you would be paid for your time, which was agreed upon, the funds have subsequently instructed an attorney who had made very limited disclosure and effectively refused full disclosure. (…) Cistenique en Enterprise presented themselves as investments funds. As shown above, Cistenique and Enterprise were conduits for the siphoning off of embezzled funds. Large sums of money received by Cistenique and Enterprise were almost always passed on to the other entities within days. It is obvious that these funds were not received by Cistenique and Enterprise for serious investment purposes. To the best of our knowledge, at least the following amounts have been received in connection with the large-scale fraud described above (most of) which were almost immediately transferred to other parties (…): Hierna volgen in de brief lijsten met transacties met de fondsen als ontvanger, en elf vragen. De brief sluit af met een sommatie om uiterlijk op 26 november 2021 volledig te voldoen aan de eisen die in de brief worden gesteld. 3.1.9 De fondsen hebben deze brief niet beantwoord. Dat geldt ook voor een vergelijkbare brief van 12 november 2021 die Baker heeft verzonden namens 1Malaysia.

3.2 Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht op vordering van 1Malaysia c.s. de fondsen bevolen, verkort weergegeven, om tegenover een kostenvergoeding van USD 10.000 de volgende informatie aan 1Malaysia c.s. te verschaffen, op straffe van verbeurte van dwangsommen: a. overzicht van ontvangen en betaalde bedragen; b. correspondentie met betrekking tot de ontvangen en betaalde bedragen; c. lijst van personen die bij de betalingen waren betrokken, met vermelding van naam, functie en taakopdracht; d. documentatie van door de fondsen uitgevoerde due diligence; e. jaarrekeningen 2011 tot en met 2016; f. overzicht van de gelden en waarden die de fondsen nog onder zich hebben; en g. lijst van de directe en indirecte aandeelhouders en economisch gerechtigden van de fondsen vanaf 2011. 3.3 Aan deze beslissing heeft het Gerecht, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Het toetsingskader is dat van art. 843a Rv (3.1). 1Malaysia c.s. hebben een rechtmatig belang. In dit stadium kan niet worden vastgesteld dat (eventuele) vorderingen jegens alle betrokkenen zijn verjaard (4.2-4.3). Niet in geschil is dat SRC BVI en SRC in een rechtsbetrekking met de fondsen stonden. De fondsen hebben niet betwist dat er ook een rechtsbetrekking bestaat tussen 1Malaysia en de fondsen uit een door 1Malaysia gestelde onrechtmatige daad (4.4). De vorderingen van 1Malaysia c.s. zijn niet gebaseerd op een fishing expedition (4.5-4.6). Het verweer dat bepaalde overzichten niet bestaan, wordt verworpen (4.8). Het verweer dat bepaalde onderzoeksresultaten die 1Malaysia c.s. verlangen, onvoldoende bepaald zijn, wordt verworpen (4.9). 3.4 In voorwaardelijke reconventie hebben de fondsen een vordering ingesteld die betrekking heeft op dwangsommen. Die vordering heeft het Gerecht afgewezen (4.13).

Procedurele overwegingen 3.5 Bij het mondeling pleidooi hebben alle partijen ermee ingestemd dat de stukken van de procedure die geleid heeft tot het vonnis van het Hof van 9 mei 2023, zaaknummer CUR2023H00132, (de schorsingsprocedure) geacht worden ook deel uit te maken van de onderhavige procedure. 3.6 Bij het mondeling pleidooi is van de zijde van de fondsen te kennen gegeven dat zij niet meer verlangen dat het Hof 1Malaysia c.s. zal veroordelen tot teruggave van de reeds aan hen verstrekte informatie. Rechtmatig belang 3.7 Het door Malaysia c.s. gestelde belang is niet alleen dat Malaysia c.s. de verlangde informatie zal kunnen gebruiken (a) om de fondsen en/of bij de fondsen betrokken personen aansprakelijk te stellen, maar ook (b) om te weten te komen waar de gelden zijn gebleven en (c) om anderen aansprakelijk te stellen dan de fondsen en/of bij de fondsen betrokken personen. Naar het oordeel van het Hof kan de verlangde informatie inderdaad mede dienen voor de doeleinden (b) en (c) en levert elk van die beide doeleinden ook een rechtmatig belang op. De fondsen hebben aangevoerd dat alle vorderingen op de fondsen en op personen die bij de fondsen betrokken zijn (hetzij strekkende tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad, hetzij van andere strekking en grondslag) naar het recht van Curaçao zijn verjaard. Indien dat voldoende aannemelijk is, kan dat bijdragen aan het oordeel dat het doel om hen aansprakelijk te stellen (doel a) geen rechtmatig belang meer oplevert. Dat laat het rechtmatige belang bij de andere doeleinden (b en c) echter onverlet. Daarom kan in dit stadium in het midden blijven of de bedoelde vorderingen zijn verjaard. In dit stadium valt niet met voldoende mate van aannemelijkheid vast te stellen dat alle vorderingen jegens alle anderen als bedoeld bij doel c zijn verjaard. De verlangde informatie kan ook dienen om vorderingen nader te onderbouwen of te vermeerderen tegen personen die aansprakelijk zijn gesteld voordat de vordering is verjaard. De informatie kan ook dienen om gelden terug te halen zonder dat het nodig is iemand aansprakelijk te stellen (doel b). De klacht dat het Gerecht had moeten beoordelen of de vorderingen jegens alle betrokkenen zijn verjaard, treft daarom geen doel. Onbesproken kan ook blijven wat HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413 (Treston/HDI) meebrengt voor de aanvang van enige verjaringstermijn in deze zaak. 3.8 Anders dan de fondsen onder 4.1.1 van de conclusie van antwoord hebben betoogd, kan niet worden aangenomen dat SRC BVI en SRC ook zonder de verlangde informatie reeds voldoende op de hoogte zijn van de fraude of dat zij reeds over alle informatie beschikken die zij van de fondsen verlangen. Of dit ook geldt voor 1Malaysia kan in het midden blijven, gelet op hetgeen hierna onder 3.11-3.12 wordt overwogen. Rechtsbetrekking 3.9 In eerste aanleg was niet in geschil dat SRC BVI en SRC in een rechtsbetrekking met de fondsen stonden. Onder 2.2.1-2.2.6 van de conclusie van antwoord hebben de fondsen zelf de aard van die rechtsbetrekkingen omschreven. 3.10 In hoger beroep hebben de fondsen alsnog betwist dat SRC ooit in een rechtsbetrekking met de fondsen heeft gestaan (memorie van grieven onder 3.3). Deze (nogal verscholen) betwisting hebben zij echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Het Hof acht voldoende aannemelijk dat er tussen Enterprise en SRC een soortgelijke rechtsbetrekking heeft bestaan als tussen Cistenique en SRC BVI, zoals uitgangspunt is geweest bij de communicatie tussen partijen als hiervoor omschreven onder 3.1.5-3.1.8 en de fondsen onder 2.2.5 van de conclusie van antwoord ook nog aannamen. 3.11 Anders dan het Gerecht heeft overwogen, hebben de fondsen betwist dat er een rechtsbetrekking bestaat tussen de fondsen en 1Malaysia. De fondsen hebben betwist dat zij onrechtmatig jegens 1Malaysia hebben gehandeld (onder 4.1.9 van de conclusie van antwoord). Tussen partijen staat vast dat de fraude (in elk geval: mede) werd gepleegd door 1Malaysia zelf en door aan 1Malaysia verbonden personen. Indien de fondsen hebben meegewerkt aan de fraude (hetgeen zij betwisten), kan dat een onrechtmatige daad jegens schadelijdende partijen opleveren, maar levert dat in beginsel geen onrechtmatige daad op jegens 1Malaysia zelf, met wie zij dan hebben samengewerkt (of samengespannen). Ook voor het overige levert dat in beginsel geen rechtsbetrekking op waarop met succes een vordering uit art. 843a Rv kan worden gebaseerd. Onder omstandigheden kan dat anders zijn. Dergelijke omstandigheden heeft 1Malaysia echter onvoldoende gesteld. 3.12 Ook overigens heeft 1Malaysia onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat een rechtsbetrekking bestond tussen haar en de fondsen. De vorderingen van 1Malaysia moeten daarom alsnog worden afgewezen. In zoverre is het hoger beroep gegrond. Geen fishing expedition 3.13 Het Hof verenigt zich met hetgeen het Gerecht onder 4.5 heeft overwogen ter verwerping van het beroep op een fishing expedition. Het Hof legt het bevel in het dictum van het bestreden vonnis aldus uit dat de fondsen de daar omschreven informatie slechts moeten geven voor zover die informatie betrekking heeft op 1Malaysia, SRC en/of SRC BVI. Voor zover de fondsen hebben belegd voor opdrachtgevers die los staan van 1Malaysia, SRC en/of SRC BVI en met gelden die los staan van 1Malaysia, SRC en/of SRC BVI (over de vraag of dat is gebeurd, is geen partijdebat gevoerd) behoeven zij daarover geen informatie te verschaffen. Om misverstanden te voorkomen zal het Hof dat in het dictum tot uitdrukking brengen. Privacygevoelige informatie 3.14 De omstandigheid dat de verlangde informatie privacygevoelige informatie kan bevatten, doet er niet aan af dat SRC BVI en SRC een rechtmatig belang hebben bij verkrijging van die informatie en levert ook geen gewichtige reden op om niet aan de vordering te hoeven voldoen als bedoeld in art. 843a lid 4 Rv. Die omstandigheid brengt het Hof er evenmin toe in verband daarmee een voorziening te treffen met betrekking tot de wijze waarop de informatie dient te worden verschaft als bedoeld in art. 843a lid 2 Rv. Onmogelijkheid 3.15 De fondsen hebben onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij in de onmogelijkheid verkeren om aan de veroordeling te voldoen. Voor zover dat toch zo mocht blijken te zijn, kan dat aan de orde worden gesteld in een procedure op de voet van art. 611d Rv.

3.16 De vorderingen van 1Malaysia moeten alsnog worden afgewezen. 1Malaysia wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom alsnog worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, voor zover die betrekking hebben op het geding tussen 1Malaysia en de fondsen. De beslissingen op de vorderingen van SRC BVI en SRC blijven in stand, met dien verstande dat het Hof verduidelijkt waarop het gegeven bevel betrekking heeft. Bij deze uitkomst worden de fondsen overwegend in het ongelijk gesteld. Daarom zullen zij worden veroordeeld in de proceskosten van SRC BVI en SRC in hoger beroep en in de schorsingsprocedure. Deze kostenveroordeling zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat dat niet is gevorderd. Nu 1Malaysia, SRC BVI en SRC gezamenlijk hebben geprocedeerd, zullen de kosten die betrekking hebben op het geding tussen 1Malaysia en de fondsen, op nihil worden begroot. B E S L I S S I N G Het Hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen 1Malaysia enerzijds en de fondsen anderzijds; en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van 1Malaysia af; veroordeelt 1Malaysia c.s. in de kosten van het geding tussen 1Malaysia enerzijds en de fondsen anderzijds in beide instanties en in de schorsingsprocedure, aan de zijde van de fondsen begroot op nihil; bevestigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen SRC BVI en SRC enerzijds en de fondsen anderzijds, met dien verstande dat het gegeven bevel uitsluitend ziet op informatie die betrekking heeft op 1Malaysia, SRC en/of SRC BVI (zoals verder toegelicht onder 3.13 hiervoor); veroordeelt de fondsen in de kosten van het hoger beroep en in de schorsingsprocedure tussen SRC BVI en SRC enerzijds en de fondsen anderzijds, aan de zijde van SRC BVI en SRC gevallen en tot op heden begroot op NAf 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.J.H.G. Bronzwaer en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 oktober 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.