ECLI:NL:OGHACMB:2024:206

Burgerlijke zaken over 2024 Registratienummers: CUR202302138 - CUR2023H00308 Uitspraak: 15 oktober 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba BESCHIKKING in de zaak van: de naamloze vennootschap PBC OPERATING N.V. h.o.d.n. SUNSCAPE CURAÇAO RESORT SPA & CASINO, gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: Sunscape, appellante, in eerste aanleg verweerster, gemachtigde: mr. H.W. Braam, tegen [geïntimeerde], wonende in Curaçao, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], in eerste aanleg verzoekster, gemachtigde: mr.ir. I.F. Moeniralam. 1Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar de beschikking van 4 oktober 2023. De inhoud van die beschikking geldt als hier ingevoegd. 1.2. Sunscape is op 20 november 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking. In haar beroepschrift, met producties, heeft zij één grief aangevoerd en toegelicht en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad. 1.3. [ [geïntimeerde] heeft geen verweerschrift ingediend. 1.4. Op 17 september 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [geïntimeerde] is verschenen, vergezeld door mr. R.S.M. Moeniralam, occuperend voor mr.ir. I.F. Moeniralam, en door [naam 1], adviseur van [geïntimeerde]. Voor Sunscape zijn verschenen [naam 2] (human resources manager) en [naam 3] (afdelingsmanager), alsmede mr. Braam. Ter zitting is telefonisch (met versterking) gehoord [naam 4], spa manager. 1.5. Ter zitting is beschikking bepaald op heden. 2De ontvankelijkheid van Sunscape in het hoger beroep 2.1. Tegen de bestreden uitspraak stond geen verzet open, omdat het geen vonnis, maar een beschikking is. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, staat het ontbreken van verzet dus niet in de weg aan de ontvankelijkheid van Sunscape in het hoger beroep. 2.2. Ook het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid wegens termijnoverschrijding faalt. Sunscape is in eerste aanleg niet verschenen. Niet is gebleken dat de bestreden beschikking aan haar is betekend of anderszins bekend gemaakt door de griffie van het Gerecht. Sunscape kwam naar eigen zeggen van de beschikking op de hoogte op de zitting van het Gerecht van 15 november 2023 in een andere procedure van een therapeutemassagetherapeute tegen Sunscape (zie hierna rov. 3.6). Mr. Braam heeft terstond contact opgenomen met mr.ir. I.F. Moeniralam en heeft binnen enkele dagen, te weten op 20 november 2023, het beroepschrift ingediend. 2.3. Niet is gebleken dat de beschikking Sunscape eerder bekend is geworden dan op 15 november 2023. Het hoger beroep moet dan ook, gelet op artikel 429n lid 2 Rv, geacht worden tijdig te zijn ingesteld. 2.4. Sunscape is ontvankelijk in haar hoger beroep.

3.1. [ [geïntimeerde] is sedert juli 2016 werkzaam bij Sunscape als massagetherapeute. Volgens [geïntimeerde] is sprake van een arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg is Sunscape niet verschenen en het Gerecht heeft voor recht verklaard dat de overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor vaste duur is. 3.2. Hiertegen richt zich het hoger beroep van Sunscape. Volgens Sunscape is sprake van een opdracht. Sunscape voert in het beroepschrift aan: Volgens [geïntimeerde] werkt zij 7 jaar lang volgens een vast rooster, tussen 9.00 uur en 17.00 uur. Dit is in strijd met de waarheid. De therapeuten, werkzaam voor de spa van Sunscape, waaronder dus [geïntimeerde], geven zelf de dagen door waar hun voorkeur naar uitgaat, alsook de tijden, waarop ze zouden willen werken. Bij het inplannen van de hotelgasten die een massage willen nemen, wordt hier (zoveel mogelijk) rekening mee gehouden. Gedurende de uren waarop de therapeuten niet hoeven te werken, zijn ze vrij om to gaan en staan waar zij willen. Ze kunnen ook naar huis gaan, maar kunnen ook in de spa of elders in het hotel blijven wachten op de volgende gast. Volgens [geïntimeerde] staat het haar niet vrij om op de dag waarop zij voor Sunscape moet werken, niet te verschijnen en/of om ergens anders tegen betaling te gaan werken. Ook deze stelling van [geïntimeerde] is in strijd met de waarheid. Het staat de therapeuten, waaronder [geïntimeerde], niet alleen vrij om niet op het werk te verschijnen en vakantie op te nemen wanneer ze willen en hoelang ze willen, maar de therapeuten mogen ook ergens anders tegen betaling werken. Voorts moet volgens Sunscape met het volgende worden rekening gehouden: - Slechts indien een hotelgast een afspraak maakt met de spa waarbij [geïntimeerde] de behandelende therapeute is, komt [geïntimeerde] opdagen. Sunscape hanteert een computerprogramma waarbij de therapeuten, aan de hand van de door hun zelf opgegeven dagen en tijdstippen een massagebehandeling krijgen toegewezen. Het aantal uren dat een therapeute per dag werkt, is afhankelijk van het aantal massages dat zij die dag geeft. - De massage wordt door de therapeute gegeven zonder enige instructie van de kant van Sunscape, doch geheel zelfstandig door de therapeute. - De vergoeding die de therapeute ontvangt is afhankelijk van het aantal massages dat zij geeft. De therapeuten ontvangen als vergoeding 30% van hetgeen door de spa aan de gast in rekening wordt gebracht voor de massage. - Indien een therapeute niet op de afspraak wil komen kan zij een andere therapeute vragen voor haar in te vallen of de behandeling van haar over to nemen. De therapeuten zijn niet verplicht op het werk to verschijnen, alleen wordt wel van hen verwacht dat zij zich tijdig voor een massagebehandeling afmelden zodat een andere therapeute deze behandeling kan overnemen. Een therapeute kan dagen, weken of maanden vrij nemen en behoeft hiervoor niet de toestemming van Sunscape. - De therapeuten mogen hun diensten ook buiten het hotel aanbieden. - Er worden geen belastingen of premies geheven over de betalingen die de therapeuten ontvangen. - De therapeuten hoeven, anders dan de werknemers die wel in dienst zijn van Sunscape, niet in of uit te klokken. Nogmaals, ze bepalen zelf wanneer ze komen werken en wanneer niet. 3.3. Overigens wil Sunscape massagetherapeuten een keuze bieden, blijkens het beroepschrift aan het slot: Overigens heeft Sunscape de therapeuten geInformeerd dat zij de optie hebben om als opdrachtnemer voor Sunscape te blijven werken, maar dan moeten wij wel een uittreksel van de Kamer van Koophandel van hun eenmanszaak overleggen en hun cribnummer, of dat zij bij Sunscape in dienst treden, maar dan moeten zij wel rekening mee houden dat zij in het vervolg een netto-loon gaan ontvangen, verplicht zijn op het werk te verschijnen, en een maximaal aantal vakantiedagen mogen opnemen. De keuze is aan de therapeuten. 3.4. Van de vijf in Sunscape werkzame therapeuten hebben vier hun voorkeur uitgesproken voor de opdrachtstatus (zzp), met KvK-inschrijving en cribnummer. [geïntimeerde] niet; zij stelt zich op het standpunt dat tussen haar en Sunscape een arbeidsovereenkomst bestaat. 3.5. Sunscape is voornemens aan een therapeute met een arbeidsovereenkomst het minimumloon te betalen (NAf 1.928), vermeerderd met 5% commissie per massage. 3.6. Door Sunscape is een beschikking van het Gerecht van 6 december 2023 (CUR202302204) overgelegd tussen een andere therapeute en Sunscape. In deze beschikking heeft het Gerecht geen arbeidsovereenkomst aangenomen. Van deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld. 3.7. De Hoge Raad heeft op 24 maart 2023 in de Nederlandse zaak Deliveroo v. FNV (ECLI:NL:HR:2023:443, NJ 2024/35) onder meer overwogen: 3.2.2 Art. 7:610 BW [het geldt ook voor artikel 7A:1613a BW-CUR] omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 3.2.3 Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. 3.2.4 Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.[noot 7: HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746 (Participatieplaats), rov. 3.2.2 (NJ 2021/116, m.nt. E. Verhulp; red.). Vgl. HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034 (kwalificatie pachtovereenkomst), rov. 3.2.3-3.2.4 (NJ 2020/43; red.).]. 3.2.5 Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt.

3.19. Op grond van al deze Deliveroo-omstandigheden, in onderlinge samenhang afgewogen, concludeert het Hof tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De onderhavige zaak is sterker dan die van de Deliveroo-maaltijdbezorgers, die meer vrijheid hadden. De omstandigheid onder 2 duidt in zekere mate op een opdracht, maar, zoals de Hoge Raad in de uitspraak Deliveroo (rov. 3.3.4) overwoog, sluit de vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit. Omstandigheid 5 is neutraal. De overige omstandigheden wijzen meer in de richting van een arbeidsovereenkomst, dan op een opdracht. Zij wegen zwaarder. 3.20. De bestreden beschikking moet dus worden bevestigd. Sunscape dient de kosten van het hoger beroep te dragen.

Het Hof: bevestigt de bestreden beschikking en veroordeelt Sunscape in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op NAf 2.000 aan gemachtigdensalaris. Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, E.A. Saleh en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Hof op 15 oktober 2024 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier. 5

Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt. Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. 3.2.6 (…) De Hoge Raad ziet daarom op dit moment geen aanleiding voor rechtsontwikkeling ter zake van deze onderwerpen. (…) 3.3.4 Vrijheid om al dan niet op het werk te verschijnen en om opdrachten al dan niet te aanvaarden sluit op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uit.[noot 9: Vgl. HR 16 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1445 (Vakantiewerker), rov. 3.2 (NJ 1996/329, m.nt. C.J.H. Brunner; red.) en HR 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2165 (Appelplukkers), rov. 4.3.]. Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt. (…). 3.3.5 Ook de in de overeenkomst neergelegde vrijheid om zich te laten vervangen is op zichzelf niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst, en moet worden bezien in het licht van alle omstandigheden van het geval. (…). 3.8. De door de Hoge Raad in rov. 3.2.5 opgesomde omstandigheden die onder meer van belang kunnen zijn, zijn ter zitting alle, toegespitst op de onderhavige zaak, ter sprake geweest. Het gaat om: 1. de aard en duur van de werkzaamheden, 2. de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, 3. de inbedding van het werk en van degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, 4. het al dan niet bestaan van een verplichting de werkzaamheden persoonlijk uit te voeren, 5. de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen tot stand is gekomen, 6. de wijze waarop de beloning is bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, 7. de hoogte van de beloning, 8. de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij een commercieel risico loopt, 9. van belang kan ook zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie of bij acquisitie. Ad 1 (aard en duur van de werkzaamheden) 3.9. Het gaat hier om werkzaamheden als emassagetherapeute in de spa van een all-inclusive strandresort. [geïntimeerde] werkt er al acht jaar. De aangeboden massagediensten staan vermeld in een lijst met de naam ”Sunscape spa pevonia” erop ten behoeve van de gasten. Er zijn 11 massagebehandelingen, variërend van 25 tot 80 minuten (productie 10 van [geïntimeerde]). Er zijn vijf massagetherapeuteen werkzaam in de spa, onder wie [geïntimeerde]. Ad 2 (de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald) 3.10. Volgens Sunscape geven de therapeuten, werkzaam voor de spa van Sunscape, zelf de dagen op waar hun voorkeur naar uitgaat, alsook de tijden, waarop ze willen werken. Bij het inplannen van de hotelgasten die een massage willen nemen, wordt hier (zoveel mogelijk) rekening mee gehouden. Sunscape gebruikt een computerprogramma. Onbestreden is dat [geïntimeerde] vijf dagen per week continu aanwezig is van 9-17 uur. Ter zitting is gebleken dat bij drukte in het hotel de therapeuten onder een zekere druk gezet worden om de hele dag aanwezig te zijn (zie productie 9 van [geïntimeerde], het tweede blad, waarover de manager van de spa [naam 4] telefonisch is gehoord ter zitting). Ad 3 (de inbedding van het werk en van degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht) 3.11. De aangeboden massages worden door Sunscape nauwkeurig bepaald in een lijst (zie ad 1). De therapeuten zijn de uitvoerders. De massages worden uitsluitend gegeven in de spa van het hotel. De therapeuten dragen een hoteluniform. De therapeuten hoeven, anders dan de werknemers die zonder twijfel een arbeidsovereenkomst hebben, niet in of uit te klokken. Ad 4 (het al dan niet bestaan van een verplichting de werkzaamheden persoonlijk uit te voeren) 3.12. Indien een therapeute niet op de afspraak wil komen kan zij een andere therapeute vragen voor haar in te vallen of de behandeling van haar over te nemen. De andere therapeute moet wel een van de vijf door Sunscape aangenomen therapeuten zijn. Ad 5 (de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding tussen partijen tot stand is gekomen) 3.13. Een schriftelijk contract ontbreekt. Ad 6 (de wijze waarop de beloning is bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd) 3.14. De vergoeding is door Sunscape bepaald. De therapeuten ontvangen als vergoeding 30% van hetgeen door de spa aan de gast in rekening wordt gebracht voor de massage. Wat de therapeute ontvangt is afhankelijk van het aantal massages dat zij geeft. Ad 7 (de hoogte van de beloning) 3.15. Sunscape heeft ter zitting een overzicht verstrekt van wat maandelijks aan [geïntimeerde] is uitbetaald in de periode januari 2023-augustus 2024. De laatste vijf betalingen (in de periode april-augustus 2024) bedroegen NAf 1.472,33, 1.413,92, 2.032,20, 1.627,08 en 2.238,16. Hierop zijn geen inhoudingen geweest (loonbelasting, premies enz.). Vakantiegeld wordt niet uitbetaald en betaalde vakantiedagen worden niet gegeven. Ad 8 (de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij een commercieel risico loopt) 3.16. Volgens Sunscape loopt de therapeute geen substantieel risico, ook niet in het laagseizoen. In het laagseizoen wordt actiever geworven (op het strand). Ad 9 (van belang kan ook zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie of bij acquisitie) 3.17. Volgens Sunscape mogen de therapeuten ook ergens anders tegen betaling werken en hun diensten ook buiten het hotel aanbieden. Of dit daadwerkelijk gebeurt, is onzeker. [geïntimeerde] verklaart het niet te doen. Zij verklaart vijf dagen per week continu bij Sunscape aanwezig te zijn van 9-17 uur en de zorg over drie kinderen te hebben. Andere relevante omstandigheden 3.18. Deze zijn niet gebleken.