ECLI:NL:OGHACMB:2024:189

Burgerlijke zaken over 2024 Registratienummers: BON202100087 – BON2022H00053 Uitspraak: 15 oktober 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de besloten vennootschap ELEKTRO PRO B.V., gevestigd op Bonaire, in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans appellante, gemachtigde: mr. M.M.A. van Lieshout, tegen de besloten vennootschap DABBOUSSI HOLDING B.V., gevestigd op Bonaire, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. M.D. van den Brink. Partijen worden hierna Elektro Pro en Dabboussi Holding genoemd. 1De zaak in het kort Deze rechtszaak gaat over een project waarbij een aannemer elektrotechnische installaties heeft geleverd en aangelegd in een nieuw gebouw op Bonaire. Het geschil heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betrekking op de betaling voor meerwerk. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 9 november 2022 ingekomen akte van appel is Elektro Pro in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 28 september 2022 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het Gerecht). 2.2 Bij op 21 december 2022 ingekomen memorie van grieven heeft Elektro Pro één grief tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis, voor zover in conventie gewezen, zal vernietigen en haar vordering in conventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Dabboussi Holding in de proceskosten in beide instanties. 2.3 Bij op 22 februari 2023 ingekomen memorie van antwoord heeft Dabboussi Holding de grief bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Elektro Pro, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in alle instanties, met rente. 2.4 Op 19 september 2023 hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend. 2.5 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag. 3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1.1 Dabboussi Holding is een projectontwikkelaar. Haar bestuurder is [bestuurder Dabboussi Holding] (hierna: [bestuurder Dabboussi Holding]). Dabboussi Holding heeft [bouwbegeleider] (hierna: [bouwbegeleider]) aangesteld als haar bouwbegeleider bij het werk waar deze rechtszaak over gaat. Elektro Pro is een aannemer op het gebied van elektrotechnische installaties. Haar bestuurder is [bestuurder Elektro Pro] (hierna: [bestuurder Elektro Pro]). 3.1.2 Op 9 juni 2017 heeft Elektro Pro een offerte uitgebracht voor het leveren en aanleggen van elektrotechnische installaties in het nieuwe gebouw van Dabboussi Holding tegenover de ingang van het vliegveld op Bonaire. In die offerte wordt het werk aangeboden voor een aanneemsom van USD 141.588. In de offerte staat dat meerwerk op regiebasis in rekening wordt gebracht volgens een tarief van USD 35 per uur voor een elektricien en USD 50 per uur voor de uitvoerder. 3.1.3 Op 24 augustus 2017 heeft Elektro Pro na onderhandeling een nieuwe offerte uitgebracht met een lagere aanneemsom, namelijk USD 109.701. 3.1.4 Op 30 augustus 2017 hebben Elektro Pro en Dabboussi Holding een electrical installation agreement met laatstgenoemde aanneemsom ondertekend (hierna: de overeenkomst). Over meerwerk bevat de overeenkomst de volgende bepaling: 4. The contractor has the right to charge more, “extra work”, or decrease on the contract amount, “less work”. This is only possible by an in advance written “extra-” or “less work” list given to the surveyor. The “extra-” or “less work” will only be executed after the approval of the Principal. Over de oplevering van het werk bevat de overeenkomst de volgende bepaling: 6. The work is considered finalized the day of the delivery along with all of the final drawing and after the inspection and approval of both the WEB nv, the Surveyor and the Principal. If there is still unfinished or unsatisfactory work in the project, the Surveyor will hand to the Contractor a list which must be executed before the project can be considered finalized. (…). 3.1.5 Op 13 januari 2020 hebben [bestuurder Dabboussi Holding] en [bestuurder Elektro Pro] door middel van Whatsapp overleg met elkaar gevoerd, onder meer over meerwerk, zowel met voicenotes als met een geschreven appbericht. Een usb-stick met de voicenotes en een afdruk van het geschreven appbericht zijn in het geding gebracht. 3.1.6 Op 12 februari 2020 heeft Elektro Pro een extra work overview (meerwerkoverzicht) aan Dabboussi Holding doen toekomen dat sluit op een totaal van afgerond USD 47.936. 3.1.7 Op 19 februari 2020 heeft Elektro Pro een gecorrigeerde versie van het meerwerkoverzicht aan Dabboussi Holding doen toekomen die sluit op een totaal van afgerond USD 43.994. 3.1.8 Bij factuur 2020-024 van 5 maart 2020 heeft Elektro Pro USD 5.400 bij Dabboussi Holding in rekening gebracht voor meerwerk. In die factuur is het bedrag als volgt gespecificeerd: Akinan mi ta manda un rekening pa un parti di un pago 5,000.00T di trabounan extra ku nos a entrega dia 19-02-2020. ABB 8% 400.00 Vrij vertaald door het Hof: Hierbij stuur ik een rekening voor een deelbetaling voor meerwerk dat we op 19 februari 2020 zijn overeengekomen. 3.1.9 Op 27 maart 2020 hebben [bestuurder Elektro Pro], [bestuurder Dabboussi Holding] en [bouwbegeleider] overleg gevoerd over het meerwerk. 3.1.10 Bij e-mail van 2 april 2020, 16.17 uur heeft [bestuurder Elektro Pro] aan [bestuurder Dabboussi Holding] en [bouwbegeleider] onder meer bericht: Mirando ku biaha pasa ku nos a kombersa mi no a keda masha kontentu mi a bini kas bek i pasa den mi kosnan. Komo ku e kalkulashonnan a wordu hasi riba mi estimate ku mi a entrega i ku no wordu firma per tog a wordu husa pa baha mi preisnan di extra werk, mi a bini hanja den e mesun contract ei ku boso no por bai riba mi calculation. Mi kier a sinta un biaha mas ku boso ja nos por keda kla ku e asuntu aki. (…) Vrij vertaald door het Hof: Aangezien ik de vorige keer dat we overlegd hebben niet erg tevreden was, ben ik terug naar huis gegaan en door mijn spullen gegaan. Nu de berekeningen gedaan zijn op basis van mijn estimate die ik verstrekt heb en die niet ondertekend is, maar die toch gebruikt is om mijn prijzen voor meerwerk te verlagen, heb ik in datzelfde contract gevonden dat jullie mijn calculatie daar niet voor mogen gebruiken. Ik wil nog een keer met jullie bij elkaar komen zodat we deze kwestie kunnen afronden. 3.1.11 Bij e-mail van 2 april 2020, 16.59 uur heeft [bouwbegeleider] een nieuwe berekening van het meerwerk aan [bestuurder Dabboussi Holding] en [bestuurder Elektro Pro] doen toekomen, die sluit op een totaal van USD 32.403. In de e-mail staat onder meer: Aki mi ta manda e lista di meerwerk, konforme nos ultimo reunión. Vrij vertaald door het Hof: Hierbij verzend ik de meerwerklijst, overeenkomstig onze laatste vergadering. In de e-mail staat, vrij vertaald en samengevat door het Hof: - het in totaal te betalen bedrag voor meerwerk is USD 32.403; - Elektro Pro heeft al voor USD 13.887 aan meerwerk verricht; - Dabboussi Holding heeft al USD 5.400 voor meerwerk betaald; en - van het totaalbedrag moet USD 9.815 worden afgetrokken. Deze aftrek is in de e-mail aangeduid als: discount 10% previous contract. 3.1.12 Bij e-mail van 2 april 2020, 19.19 uur heeft [bestuurder Dabboussi Holding] aan [bestuurder Elektro Pro] onder meer bericht dat hij niet bereid was opnieuw te overleggen over de prijs van het meerwerk. In de e-mail staat onder meer: Ami si ta un hende di palabra. Vrij vertaald door het Hof: Ik ben wel een man van het woord. 3.1.13 Bij e-mail van 2 april 2020, 19.38 uur heeft [bestuurder Elektro Pro] aan [bestuurder Dabboussi Holding] onder meer bericht: Ami no a traha palabrashon, mi a pidi pa mandami e overzicht. Vrij vertaald door het Hof: Ik heb geen afspraken gemaakt, ik heb gevraagd mij het overzicht toe te sturen. 3.1.14 Op 3 april 2020 heeft [bestuurder Elektro Pro] in een naar [bestuurder Dabboussi Holding] verzonden Whatsapp-voicenote gesproken over meerwerk. De voicenote is op een usb-stick in het geding gebracht. Op 6 april 2020 heeft [bestuurder Elektro Pro] een geschreven appbericht aan [bestuurder Dabboussi Holding] gezonden. Een afdruk daarvan is in het geding gebracht. 3.1.15 Bij e-mail van 7 april 2020 heeft [bestuurder Elektro Pro] bericht: Bontardi tur hende, Aki mi ta responde riba e liste di meerwerk ku Elton a manda un biaha mas. (…) Nos lo bai kaba e trabounan extra manera menshona riba e lista i tambe loke ku nos tin firma riba contract. (…) Tambe nos tin ku bisa ku nos no ta kontentu kon e nigashamentu a bai pa loke ta trata nos trabounan extra. Nos lo kaba e trabou manera nos a menshona riba e lista ariba i tambe nos contract. (…) Vrij vertaald door het Hof: Goedemiddag iedereen, Hierbij reageer ik op de meerwerklijst die Elton nog een keer heeft toegezonden. (…) Wij zullen het meerwerk afmaken zoals vermeld op de lijst en ook hetgeen wij hebben ondertekend op het contract. (…) Ook moeten wij zeggen dat wij niet tevreden zijn over de manier waarop de onderhandelingen met betrekking tot ons meerwerk zijn verlopen. Wij zullen het werk afmaken zoals wij op bovengenoemde lijst hebben vermeld en ook volgens ons contract. 3.1.16 Bij e-mail van 14 april 2020 heeft [bestuurder Elektro Pro] aan [bestuurder Dabboussi Holding] en [bouwbegeleider] onder meer bericht: Si boso por mira klaro riba loke kumi a skirbi ta ku nos lo kaba e trabounan riba e lista pero esei no ta nifika ku nos ta eens ku loke boso a kalgula. Vrij vertaald door het Hof: Zoals jullie duidelijk kunnen zien over wat ik heb geschreven, is dat wij het werk op de lijst zullen afmaken, maar dat betekent niet dat wij het eens zijn met wat jullie gecalculeerd hebben. 3.1.17 Bij factuur van 24 april 2020 (factuur 2020-35) heeft Elektro Pro USD 13.832 bij Dabboussi Holding in rekening gebracht voor meerwerk. In de factuur is het bedrag als volgt gespecificeerd: Extra werk term 1 $27,740.17 minus $5400 already paid 20,685.34T See inv 2020.024 Discount 10% vorige contract $9.815 per keer 30.67% -7,877.69 ABB 8% 1,024.61 Op 29 april 2020 heeft Dabboussi Holding het genoemde bedrag van USD 13.832 betaald. 3.1.18 Bij brief van 12 mei 2020 heeft de gemachtigde van Elektro Pro Dabboussi Holding gesommeerd om de overeenkomst na te komen door te betalen overeenkomstig het meerwerkoverzicht van 19 februari 2020. Bij brief van 18 mei 2020 heeft de gemachtigde van Dabboussi Holding hierop gereageerd met het betoog dat Dabboussi Holding nog slechts USD 3.356 verschuldigd is en dat Dabboussi Holding de nakoming van die betalingsverplichting opschort totdat Elektro Pro bepaalde werkzaamheden zal hebben uitgevoerd. 3.1.19 Bij e-mail van 18 mei 2020 heeft [bouwbegeleider] aan [bestuurder Dabboussi Holding] en [bestuurder Elektro Pro] onder meer bericht: Demas argumentonan den e email aki lo mi no tin comentario, despues di a purba diferente biaha pa Amudi y Dave jega na un final normal den e projekto aki. Maske ainda lo mi kier papia tantu ku Dave y Amudi pa wak kon por hasi pa kaba e kos aki drechi lo mi aserka boso pa wak si tin disponibilidad pa jega na un acuerdo. Considerando ku no falta hopi pa por rondaf a trabounan. Vrij vertaald door het Hof: Bij de verdere argumenten in deze e-mail heb ik geen commentaar, nadat ik verschillende keren geprobeerd heb te bereiken dat Amudi en Dave tot een normaal einde van dit project komen. Desondanks wil ik nog met zowel Dave als Amudi praten om te zien hoe we deze zaak op een goede manier kunnen beëindigen, ik zou willen bezien of er gelegenheid is om een akkoord te bereiken. Aangezien er weinig ontbreekt om het werk te kunnen afronden. 3.1.20 Bij factuur 2020-43 van 4 juni 2020 heeft Elektro Pro USD 24.761 bij Dabboussi Holding in rekening gebracht. Op 1 oktober 2020 heeft Elektro Pro deze factuur opnieuw verstuurd, voorzien van een nieuwe datum. In de factuur is het bedrag als volgt gespecificeerd: Calculatie extra werk 19 februari 2020 43993.8 40,735.00T Minus invoice 2020.024 -5,400.00 Minus invoice 2020.035 -13,832.26 ABB 8% 3,258.80 Dabboussi Holding heeft geweigerd deze factuur te betalen. 3.1.21 Op 30 oktober 2020 hebben [bestuurder Elektro Pro], [bestuurder Dabboussi Holding] en [bouwbegeleider] het werk opgenomen. 3.1.22 In een brief van 6 november 2020 heeft de gemachtigde van Dabboussi Holding een lijst van werkzaamheden vermeld die volgens de brief nog dienen te worden uitgevoerd voordat het werk kan worden opgeleverd, met sommatie om die werkzaamheden uit te voeren. 3.1.23 Op 26 november 2020 heeft WEB de elektrische installatie goedgekeurd en een keuringskaart afgegeven aan Elektro Pro. 3.1.24 Dabboussi Holding heeft buitengerechtelijke verklaringen tot gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst uitgebracht in e-mails van 16 december 2020 en 3 februari 2021. Ook in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie van 26 mei 2021 heeft Dabboussi Holding verklaard de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden (onder 6.7). 3.1.25 Bij factuur 2021-144 van 25 januari 2021 heeft Elektro Pro USD 8.775 bij Dabboussi Holding in rekening gebracht voor leveringen en werkzaamheden als gespecificeerd in die factuur. Dabboussi Holding heeft geweigerd deze factuur te betalen. Vorderingen 3.2 In deze rechtszaak heeft Elektro Pro, verkort weergegeven, betaling gevorderd van USD 33.563 (als het totaal van de bedragen van de facturen 2020-43 en 2021-144), met rente en kosten. 3.3 In reconventie heeft Dabboussi Holding gevorderd, verkort weergegeven: a. verklaring voor recht dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden, althans gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst; b. vergoeding van de schade die het gevolg is van de gedeeltelijke ontbinding, op te maken bij staat; c. betaling van USD 6.450 (terugbetaling van een betaald bedrag voor niet-uitgevoerde patchwerkzaamheden), met rente en kosten. 3.6 De grief van Elektro Pro is erop gericht het Hof tot het oordeel te brengen dat niet kan worden aangenomen dat partijen op 27 maart 2020 overeenstemming hebben bereikt over de betaling voor het meerwerk. 3.7 De bewijslast van de stelling dat partijen op 27 maart 2020 overeenstemming hebben bereikt over de betaling voor het meerwerk, zodanig dat de calculatie van [bouwbegeleider] van 2 april 2020 moet worden gevolgd, rust op Dabboussi Holding. Het Hof laat in het midden of die stelling als voorshands bewezen kan worden beschouwd en zal Dabboussi Holding opdragen die stelling te bewijzen. Bij de bewijswaardering zal het Hof het nieuw aangedragen bewijs in samenhang met het reeds eerder aangedragen bewijs beoordelen. 3.8 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat, indien voornoemde stelling niet kan worden aangenomen, de andere verweren van Dabboussi Holding aan de orde moeten komen, en ook hetgeen Elektro Pro tegen die andere verweren heeft aangevoerd. 3.9 Dabboussi Holding heeft het verweer gevoerd dat art. 7A:1622 BW BES en art. 4 van de overeenkomst aan toewijzing van de vordering in de weg staan. Hiertegenover heeft Elektro Pro aangevoerd dat het beroep hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onder meer omdat [bestuurder Dabboussi Holding] telkens op indringende wijze erop heeft aangedrongen dat de extra werkzaamheden zouden worden uitgevoerd voordat zou worden gesproken over de betaling hiervan (zie met name conclusie van repliek onder 32-35 en akte van 29 juni 2022 onder 5). 3.10 Dabboussi Holding heeft het verweer gevoerd dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat na de factuur van 24 april 2020 geen verdere bedragen voor meerwerk in rekening zouden worden gebracht. Bij de beoordeling van dit verweer kan onder meer van belang zijn dat de omschrijving in de factuur van 24 april 2020 de aanduiding ‘term 1’ bevat. 3.11 Dabboussi Holding heeft het verweer gevoerd dat zij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat Elektro Pro voor het meerwerk dezelfde eenheidsprijzen zou hanteren als in de overeenkomst. Bij de beoordeling van dit verweer kan onder meer van belang zijn dat de overeenkomst gebaseerd is op een offerte met een na onderhandelingen verlaagde prijs, en dat de kostprijzen tussen 2017 en 2020 kunnen zijn gestegen. 3.12 Verder is voor de toewijsbaarheid van de vordering nog het volgende van belang. Indien blijkt dat de hoogte van de betaling voor het meerwerk niet door partijen is bepaald, is Dabboussi het daarvoor op de gebruikelijke wijze berekende bedrag of, bij gebreke daarvan, een redelijk bedrag verschuldigd (art. 7:405 lid 2 BW BES). Dat kan minder zijn dan hetgeen Elektro Pro in rekening heeft gebracht en waarvan zij thans betaling vordert. 3.13 Om redenen van proceseconomie zal het Hof bepalen dat aan de te horen getuigen ook vragen kunnen worden gesteld over hetgeen hiervoor onder 3.9 tot en met 3.12 is overwogen. 3.14 Het Hof zal dus een bewijsopdracht verstrekken. In verband met de praktische uitvoering daarvan wijst het Hof erop dat het zeer beperkt is in zijn mogelijkheden om Bonaire te bezoeken voor een getuigenverhoor. Op zichzelf kan gefaciliteerd worden dat tijdens de getuigenverhoren de procesdeelnemers zich in een zittingszaal op Bonaire bevinden en de rechter door middel van videoconference vanuit een zittingszaal op Curaçao aanwezig is. Het zou de kwaliteit van de getuigenverhoren echter ten goede komen als in elk geval de getuige bereid zou zijn naar Curaçao te komen om te worden gehoord. De gemachtigden van partijen wordt in overweging gegeven hieraan mee te werken. Dit kan verder via e-mail aan de orde komen. 3.15 Partijen wordt in overweging gegeven opnieuw een minnelijke regeling van het geschil te beproeven. Indien partijen het zinvol achten dat dit op een zitting aan de orde komt, kunnen zij verzoeken daartoe doen. B E S L I S S I N G Het Hof: draagt Dabboussi Holding op te bewijzen dat partijen op 27 maart 2020 overeenstemming hebben bereikt over de betaling voor het meerwerk, zodanig dat de calculatie van [bouwbegeleider] van 2 april 2020 moet worden gevolgd; bepaalt dat Dabboussi Holding, indien zij daartoe getuigen wil doen horen, deze kan voorbrengen op een nader te bepalen dag en een nader te bepalen plaats voor een nader aan te wijzen lid van het Hof; bepaalt dat partijen binnen vier weken na heden per e-mail aan griffiehofciviel@caribjustitia.com opgave dienen te doen van hun verhinderdata in de periode november 2024 tot en met februari 2025 en zich daarbij dienen uit te laten over hetgeen hiervoor onder 3.14 en 3.15 is overwogen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 15 oktober 2024 in tegenwoordigheid van de griffier. 3.4 Bij het bestreden eindvonnis heeft het Gerecht de vorderingen van Elektro Pro afgewezen en die van Dabboussi Holding gedeeltelijk toegewezen. 3.5 Hiertoe heeft het Gerecht, verkort weergegeven, onder meer als volgt overwogen. Dabboussi Holding heeft gesteld dat partijen op 27 maart 2020 overeenstemming hebben bereikt over de betaling voor het meerwerk. In het tussenvonnis heeft het Gerecht overwogen dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat deze stelling waar is en heeft het Gerecht Elektro Pro in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. In het eindvonnis heeft het Gerecht overwogen dat Elektro Pro niet erin is geslaagd het vermoeden te ontzenuwen.