ECLI:NL:OGHACMB:2024:183

BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2024 UITSPRAAK: 8 oktober 2024 ZAAKNR: CUR202001199 – CUR2022H00342 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in de zaak van: de besloten vennootschap VENTA TRADING B.V., gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans appellante, gemachtigde: mr. A.C. Small, -tegen- de naamloze vennootschap GIROBANK N.V., gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. H.W. Braam. Partijen worden hierna aangeduid als Venta Trading en Girobank. De zaak in het kort Deze zaak gaat over de terugbetaling van een lening ten behoeve van een bouwproject. Er zijn achtereenvolgens drie “commitment letters” getekend, volgens de bouwer met misbruik van omstandigheden door de bank, waarbij de terugbetalingsverplichtingen allengs strikter werden. Het Gerecht heeft de vordering van de bank toegewezen en de (reconventionele) vordering van de bouwer wegens wanprestatie afgewezen. Het Hof beoordeelt het hoger beroep en komt tot dezelfde uitkomst. 1Het verloop van de procedure 1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen vonnis van 24 oktober 2022. 1.2 Venta Trading is in hoger beroep gekomen van dat vonnis door indiening op 5 december 2022 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het Gerecht. Bij een op 16 januari 2023 ter griffie ingediende memorie van grieven, met producties, heeft zij vijf grieven aangevoerd, deze toegelicht en (met vermeerdering van eis in reconventie) geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en (in conventie:) Girobank niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vordering alsnog zal afwijzen en (in reconventie:) zal verklaren voor recht dat de door Venta Trading met Girobank getekende commitment letters vanaf 2014 nietig zijn, althans deze zal vernietigen, en Venta Trading’s in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Girobank in de kosten van beide instanties. 1.3 Girobank heeft op 13 maart 2023 een memorie van antwoord, met producties, ingediend. Daarbij heeft zij de grieven heeft bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Venta Trading in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 1.4 Venta Trading heeft op 22 augustus 2023 ten behoeve van het pleidooi producties 48 tot en met 53 gestuurd aan de gemachtigde van Girobank en het Hof. 1.5 Op de zitting van 29 augustus 2023 heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden. Namens Venta Trading zijn verschenen [Persoonsnaam 1], middellijk directeur, en [Persoonsnaam 2], voormalig directeur/gevolmachtigde, bijgestaan door de gemachtigde van Venta Trading. Girobank is verschenen bij haar gemachtigde. De aan de pleitaantekeningen van Girobank gehechte producties en de door Venta Trading op 28 augustus 2023 aan het Hof en Girobank gestuurde producties heeft het Hof geweigerd wegens strijd met de eisen van een goede procesorde, mede gelet op het procesreglement. De gemachtigden hebben gepleit aan de hand van hun overgelegde pleitaantekeningen en er zijn vragen van het Hof beantwoord. 1.6 Uitspraak is nader bepaald op heden.

2.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten, zoals die (deels) al door het Gerecht zijn vastgesteld (zie rov. 2.1. tot en met 2.9. van het bestreden vonnis). 2.1.1 Het bouwproject "Kas Alta" (hierna: Kas Alta) betreft de bouw van 52 woningen in een zogenoemde gated community te Brakkeput Mei Mei. De projectontwikkelaar en verkoper is de commanditaire vennootschap V&V Venture C.V. (hierna: Venture). Venta Trading is beherend vennoot van Venture en voert de feitelijke bouw van de woningen in Kas Alta uit. Financiering van de bouw vindt plaats door de Girobank middels aan Venta Trading te verstrekken "Commitment Letters". 2.1.2 De financiering door Girobank is gedekt door verstrekking aan haar van twee hypothecaire zekerheden, te weten (1) een recht van eerste hypotheek op een perceel grond bekend als kavel A en het daarop gebouwde te plantage Brakkeput Abou en (2) het recht van derde hypotheek op vier appartementsrechten in appartementencomplex "The Strand" in de Penstraat. De hypotheekakte bevat de gebruikelijke zogenoemde “boekenclausule”. 2.1.3 De bedoeling was dat kopers van een woning in Kas Alta via de notaris betaling zouden verrichten aan Venture als verkoper op een door Venta Trading bij de Girobank gehouden rekening. Middels een dergelijke betaling zou steeds aflossing aan de Girobank plaatsvinden. 2.1.4 Bij kredietovereenkomst van 7 mei 2012 (de eerste "Commitment Letter") heeft Girobank aan Venta een kredietfaciliteit verleend tot een maximum van NAf 5.000.000,-. De overeenkomst vermeldt dat het krediet wordt verstrekt ter financiering van het "Casa Alta Project". De rente is 7,5% per jaar. Over de termijn en terugbetaling vermeldt de overeenkomst het volgende: Term/Repayment: Fluctuating subject to the construction and sale of the houses, but no later than April 1, 2013. 2.1.5 De financiering is bij kredietovereenkomst van 11 augustus 2014 (de tweede "Commitment Letter") omgezet in een lening tot een maximum van NAf 2.500.000,- en een overtrekfaciliteit tot een maximum van NAf 2.500.000,-. In de overeenkomst is vermeld dat de financiering strekt tot afronding van fase I en fase II van het "Kasalta" Housing Project. De rente is 7,5% per jaar. Over de termijn en terugbetaling vermeldt de overeenkomst het volgende: Term/Repayment: 1. To be reduced by ANG. 2,500,000.00 no later than November 30, 2014, with sale proceeds from the houses in phase I of the "Kasalta" project. 2. To be reduced by ANG. 2,500,000.00 no later than February 28, 2015, with the sale proceeds from the houses in phase II of the "Kasalta" project. As of date of signing this Commitment Letter, interest must be kept current and will be charged to your current account number 111.46.50. Over niet-nakoming vermeldt deze overeenkomst het volgende: In the event of non-compliance with one of the aforementioned covenants, the Borrower will be in default and a default interest of 18% per annum will be applied and which is subject to change. 2.1.6 Op 4 december 2014 zijn Girobank en Venta Trading schriftelijk overeengekomen dat de overtrekfaciliteit verlengd werd tot 15 januari 2015. De rente per jaar is voor deze faciliteit verhoogd naar 10,5% per jaar. De voorwaarden opgenomen in de voorgaande commitment letters blijven onverkort gelden, ook voor deze faciliteit. 2.1.7 Op 26 mei 2015 zijn Girobank en Venta Trading een herstructurering overeengekomen (de derde "Commitment Letter") waarin de lening en overtrekfaciliteit zijn samengevoegd in een Construction Loan Facility met een maximum van NAf 4.200.000,-. De rente per jaar is bepaald op 7,5%. Over de termijn en terugbetaling vermeldt de overeenkomst het volgende: Principal outstanding balance of the Construction Loan to be reduced monthly by 25% of each/any payment received until September 30, 2015, during which term interest must be kept current and will be charged on a monthly basis on your current account. The aforementioned payment condition will expire when: the total of payments received totals the amount of ANG. 1,750,000.00 or the total payment to creditors totals the amount of ANG. 1,500,000.00. Once one of the abovementioned specified amounts is reached, 95% of each/any payment received will be used to lower the then outstanding balance of the loan. Over niet-nakoming vermeldt deze overeenkomst het volgende: In the event of non-compliance with one of the aforementioned covenants, the Borrower will be immediately in default, without prior notice being required confirming the default. As a consequence of the aforementioned, a default interest of 18% per annum, which is subject to change, will be applied to the full outstanding balance of the facility. Verder is opgenomen in deze overeenkomst: By signing this Commitment Letter, the dispute with regard to the 18% interest referred to by Baker Tilly in the 2014 annual report, is settled. Consequently, the Borrower will not claim, to the extent that it has a claim, any reversal of default interest charged at the rate of 18% per annum. Moreover, according to the Bank's letter dated March 10, 2014, the interest charged during February 2014 was reversed on March 13, 2014. Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Giro van toepassing verklaard. Deze houden ten aanzien van “Administration” het volgende in: Article 10. An extract from its books issued by Girobank N.V. shall be satisfactory proof vis-à-vis the client, subject to counterproof, if any, to be rendered by the client. 2.1.8 Op 16 november 2015 heeft Girobank Venta Trading aangemaand tot betaling van het uitstaande bedrag van NAf 3.979.736,37 binnen 60 dagen na dagtekening. 2.1.9 Op 25 april 2016 heeft Girobank Venta Trading aangemaand binnen 15 dagen tot betaling over te gaan van het op dat moment uitstaande bedrag van NAf 3.916,365,45. 2.1.10 Op 29 september 2017 heeft Venta Trading aan Girobank een brief gestuurd waarin zij onder meer schrijft: Venta is aware of having an outstanding balance with Giro. However, Venta disagrees with the amount mentioned by Giro (Giro claims about NAf 4.5 mio. Venta's calculation is at about NAf 3.2 mio). 2.1.11 Bij akte van cessie en bezitsoverdracht van 30 april 2021 heeft Giro (“Pandgever”) de vorderingen omschreven in een bij de akte behorende bijlage, ten belope van totaal NAf 272.000.000,-, waaronder de vordering op Venta Trading, gecedeerd aan GI-RO Settlement Holding N.V. (“Pandhouder”). Artt.

2.5 Het hoger beroep is tevergeefs voorgesteld. Het Hof verenigt zich met het bestreden vonnis. Hieronder zal het Hof de grieven bespreken. 2.6 Grief 1 is gericht tegen rov. 4.1 van het bestreden vonnis, waarin het Gerecht het beroep op niet-ontvankelijkheid van Girobank wegens het verlies van haar vordering op Venta Trading ten gevolge van de cessie daarvan aan GI-RO Settlement Holding N.V., heeft verworpen. De grief faalt. Het geding is begonnen door Girobank, die toentertijd rechthebbende op de vordering was. Lopende de procedure is de vordering gecedeerd aan GI-RO Settlement Holding, waarna deze vervolgens ten behoeve van de lopende procedure aan Girobank last en volmacht heeft verleend om namens haar – en wel in eigen naam – op te treden in de onderhavige procedure. Uit art. 8 van de akte van cessie (zie bij de feiten onder 2.1.11) blijkt dat in deze mogelijkheid ten tijde van de cessie was voorzien. 2.7 De omstandigheid dat Girobank deze zaak is begonnen als rechthebbende op de vordering en gedurende de loop van het geding lasthebber van de nieuwe rechthebbende op de vordering is geworden, brengt geen verandering van hoedanigheid met procesrechtelijke gevolgen mee (vergelijk: HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2112, rov. 5.2.3). Girobank heeft vanaf het begin in eigen naam geprocedeerd en dat is niet veranderd. Daarom is dit geen verandering van hoedanigheid die processueel ontoelaatbaar is. 2.8 Daarnaast geldt het volgende. De last en volmacht is ingebracht bij het laatste processtuk in eerste aanleg, de conclusie van dupliek in reconventie. De zaak was toen in staat van wijzen en art. 186 Rv bepaalt dat schorsing van het geding geen plaats meer heeft indien de behandeling ter terechtzitting al is geëindigd. Evenmin doet ter zake dat er zo’n elf maanden zijn verlopen tussen de cessie en de – specifiek ten behoeve van deze procedure afgegeven – last en volmacht. De in de pleitaantekeningen van Venta Trading aangehaalde jurisprudentie en literatuur heeft betrekking op andere gevallen. 2.9 Grief 2 klaagt erover dat het Gerecht heeft geoordeeld dat Venta Trading haar stellingen over de ondeugdelijkheid van de administratie van Girobank onvoldoende heeft onderbouwd. 2.10 Het Hof oordeelt als volgt. Venta Trading heeft haar stelling, inhoudend dat verkoopopbrengsten door Girobank werden geboekt op tussenrekeningen in plaats van als aflossingen op de leningsrekening van Venta Trading, onderbouwd met zo’n boeking (prod. 24 CvA). Verder heeft Venta Trading aangevoerd dat Girobank naar aanleiding van haar protest in rekening gebrachte boeterente heeft teruggedraaid, en dat klopt want dit is een vaststaand feit (zie hierboven 2.1.7). 2.11 Echter is dat niet voldoende om te concluderen dat Girobanks berekening van de schuld niet deugt. Evenmin is dat voldoende voor omkering van de bewijslast, zoals betoogd door Venta Trading. Venta Trading heeft nagelaten haar stellingen te onderbouwen met een alternatieve berekening, gestaafd met onderliggende cijfers. Pas bij pleidooi in hoger beroep is Venta Trading iets concreter geworden met onderbouwende cijfers, met name van haar stelling dat verkoopopbrengsten niet in mindering op de schuld zijn gebracht. Dit is echter geen afgeronde en overtuigende uiteenzetting, en de daaraan verbonden – eerst bij pleidooi in hoger beroep geponeerde – conclusie, te weten dat Venta Trading geen enkele schuld meer heeft, wordt geenszins gedragen door de overgelegde producties. Deze producties zeggen namelijk alleen maar iets over de verkoopopbrengsten, maar niets over hoe elk van deze bedragen telkens, rekening houdend met de datum van ontvangst, verschenen rentes, etc., de schuld hebben verminderd. Een simpele optelling tot een totaalbedrag, zoals in het pleidooi, volstaat niet. Girobank heeft bij pleidooi in hoger beroep de stellingen van Venta Trading gemotiveerd betwist. Het Hof slaat acht op die gemotiveerde betwisting, ook al heeft het Hof de producties ter kennelijke onderbouwing hoe de verkoopopbrengsten zijn verrekend met de schuld buiten beschouwing gelaten wegens te late indiening. 2.12 Bij deze stand van zaken dient, gezien de in de algemene voorwaarden en de hypotheekakte opgenomen “boekenclausule”, uitgegaan te worden van het bedrag vermeld in de door Girobank overgelegde uitdraai van haar administratie, waarop Girobank de nadien binnengekomen verkoopopbrengsten in mindering heeft gebracht. Het Gerecht is daar dus terecht van uitgegaan. Overigens is het door het Gerecht toegewezen bedrag de resultante van het aanvankelijk gevorderde bedrag, minus de hierboven onder 2.10 bedoelde boeking op een tussenrekening (prod. 24 CvA) vermeerderd met rente, waarmee Girobank bij conclusie van repliek haar eis heeft verminderd. De grief faalt. 2.13 De grieven 3 en 4 zijn gericht tegen rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.8 en 4.10 van het bestreden vonnis en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het Gerecht heeft in de aangevallen rechtsoverwegingen het beroep van Venta Trading op verrekening en wanprestatie door Girobank verworpen en daaraan onder meer ten grondslag gelegd dat Venta Trading zonder veel weerstand akkoord is gegaan met de tweede en derde commitment letter. 2.14 In appel heeft Venta Trading onder overlegging van vele producties inderdaad aangetoond dat het komen tot de tweede en derde commitment letter niet bepaald soepel verliep en dat Venta Trading zo ongeveer tandenknarsend daarmee heeft ingestemd. Verder blijkt uit de feiten, de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep voldoende dat door de tweede en derde commitment letter de financieringsvoorwaarden ongunstiger werden en het lijdt geen twijfel dat dit de voortgang en finalisering van het project heeft bemoeilijkt. Echter blijven de woorden van Venta Trading dat Girobank “het project de nek heeft omgedraaid” voor haar eigen rekening. Dat kan niet als vaststaand worden aangenomen. 2.15 Het voorgaande leidt niet tot een geslaagd beroep op verrekening en wanprestatie van Girobank. Feit blijft dat Venta Trading met de commitment letters heeft ingestemd, al werd de laatste getekend “onder protest”. Venta Trading heeft ook niet de verwachting mogen koesteren dat de financieringsvoorwaarden van de eerste commitment letter, die buitengewoon gunstig waren, tot in lengte van dagen zouden voortduren en dat Girobank niet op een bepaald moment voorwaarden zou gaan bedingen waarbij Venta Trading daadwerkelijk en binnen bepaalde termijnen tot aflossing van het krediet zou komen. Venta Trading heeft er dus niet van uit mogen gaan dat inkomende gelden van verkopen aangewend mochten blijven worden als werkkapitaal in plaats van om de schuld aan Girobank te delgen. Grieven 3 en 4 falen. 2.16 De gang van zaken rond het komen tot de 2e en 3e commitment letter leidt ook niet tot een geslaagd beroep op nietigheid dan wel vernietiging ex artikel 3:44 BW daarvan, zoals gedaan bij wijze van eisvermeerdering in hoger beroep. Het beroep op nietigheid is niet gemotiveerd. Het beroep op vernietiging ex art. 3:44 BW is gegrond op “dwang, althans misbruik van recht c.q. omstandigheden” dat het Hof opvat als misbruik van omstandigheden in de zin van art. 3:44 lid 4 BW. Dat beroep op misbruik van omstandigheden is onvoldoende gemotiveerd. Dat bij Venta Trading van dwang, een noodtoestand, afhankelijkheid of enige andere soortgelijke toestand sprake was, is onvoldoende onderbouwd. Aangelegenheden als alternatieve financiering, of de (on)mogelijkheid daarvan, zijn niet aan de orde gesteld. Verder geldt dat de omstandigheid dat in de verhouding tussen een bouwer/projectontwikkelaar en een financier, de laatste voor wat betreft de modaliteiten en voorwaarden van de financiering, gelet op de daaraan verbonden risico’s, wat in de melk heeft te brokkelen, volkomen normaal en gerechtvaardigd is.

Het Hof: bevestigt het bestreden vonnis; veroordeelt Venta Trading in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Girobank, tot op heden begroot op NAf 333,73 aan betekeningskosten en NAf 27.000,- (3 x tarief 11) aan gemachtigdensalaris; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, G.C.C. Lewin en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao op 8 oktober 2024 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. Venta Trading B.V. is de juiste partij. Zij is door partijen en het Gerecht abusievelijk (ook) aangeduid als Venta Trading N.V., kennelijk ten gevolge van het feit dat Venta Trading N.V. op 12 december 2014 is omgezet in Venta Trading B.V., zoals gemeld bij het pleidooi in hoger beroep.