ECLI:NL:OGHACMB:2024:175

Burgerlijke zaken over 2024 Registratienummers: BON202300024- BON2023H00021 Uitspraak: 30 juli 2024 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba B E S C H I K K I N G in de zaak van: de vennootschap naar het recht van de Seychellen ALPHAVILLE HOLDINGS LIMITED, gevestigd op de Seychellen, hierna te noemen: Alphaville, appellante, gemachtigden: mrs. M.F. Murray en K.A. Doekhi, tegen 1. [De curator], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap BONAIRE PETROLEUM CORPORATION N.V. (Bopec), hierna te noemen: de curator, kantoorhoudend te Bonaire, 2. [verweerder], hierna te noemen: [verweerder], gezamenlijk te noemen verweerders, gemachtigde: mr. L.F.F.M. Drissen. 1De zaak in het kort Een crediteur van het failliete Bopec verzoekt een voorlopig deskundigenbericht om een vordering uit beroepsaansprakelijkheid tegen de curator nader te onderbouwen. Het Gerecht heeft het verzoek als niet ter zake dienend afgewezen. Het Hof wijst het verzoek af wegens strijd met de goede procesorde. Omdat inmiddels een bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag loopt ligt het voor de hand dat de rechter in die bodemprocedure beoordeelt of een deskundigenbericht in dit geval nodig is. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 6 juni 2023 ingekomen beroepschrift, met producties, is Alphaville in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gewezen en op 26 april 2023 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het Gerecht). Hierbij heeft Alphaville bezwaren tegen de beschikking aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en haar verzoeken alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van de curator en [verweerder] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties met rente. 2.2 Bij verweerschrift in hoger beroep hebben verweerders de grieven bestreden. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen, dan wel het verzoek zal toewijzen met veroordeling van Alphaville – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in hoger beroep, met rente. 2.3 Op 20 juni 2024 heeft het Hof een mondelinge behandeling gehouden in het Kas di Korte in Curaçao. Aanwezig waren namens Alphaville en verweerders hun gemachtigden. Per videoverbinding hebben aan de zitting deelgenomen [betrokkene 1](die Alphaville vertegenwoordigt met power of attorney), [betrokkene 2], technisch directeur van Bopec, [betrokkene 3], general manager van Bopec en [betrokkene 4], operation manager van Bopec. 2.4 Beschikking is aangezegd op vandaag.

3.1 Bopec exploiteert een olie-en opslagfaciliteit op Bonaire (hierna: de terminal). Zij dient daarbij te voldoen aan de erfpachtvoorwaarden van het Openbaar Lichaam Bonaire en aan eisen en vergunningsvoorwaarden van de Nederlandse overheid. De Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT) houdt toezicht op dat laatste. 3.2 Na een voorlopige surseance van betaling is Bopec op 18 maart 2021 failliet verklaard, met benoeming van [verweerders] als curator. 3.3 Bopec heeft olie opgeslagen voor Petroleos de Venezuela S.A. (PDVSA), een Venezolaans staatsbedrijf dat zich onder meer bezig houdt met winnen, raffineren en vermarkten van olie. Die olie behoort niet tot de faillissementsboedel. 3.4 PDVSA is al sinds 2017 in gebreke met betaling aan Bopec van de verschuldigde opslagvergoedingen en is in hoger beroep (in kort geding) veroordeeld door dit Hof (bij vonnis van 10 maart 2023: ECLI:NL:OGHACMB:2023:33) tot betaling aan de curator van USD 30.000.000 als voorschot op verschuldigde opslagvergoedingen en tot betaling van een bedrag per maand aan opslagkosten. De curator oefent op grond hiervan een retentierecht uit op de opgeslagen olie. 3.5 Alphaville heeft een deel van de aan PDVSA toebehorende olie (die zich bevond in tank 1907) gekocht op een executieveiling voor NAf 200.000 en is op 13 december 2021 eigenaar geworden van die partij olie. 3.6 Alphaville heeft de curator om afgifte van de partij olie verzocht. De curator heeft dat geweigerd omdat Alphaville de volgens de curator overeengekomen vergoeding voor opslag van de olie na de veiling niet heeft betaald. 3.7 Bij vonnis in kort geding van het Gerecht van 15 augustus 2022 (ECLI:NL:OGEABES:2022:16) is Alphaville veroordeeld tot betaling aan de curator van USD 1.710.968 aan opslagvergoedingen en tot betaling van een bedrag per maand aan opslagkosten. In hoger beroep heeft dit Hof (bij vonnis van 4 juli 2023 ECLI:NL:OGHACMB:2023:304) dit deel van het vonnis van het Gerecht bevestigd en bovendien Alphaville veroordeeld om te gehengen en gedogen dat de curator de olie in tank 1907 executoriaal beslaat en verkoopt ter voldoening van zijn retentieclaim. Het Hof heeft overwogen dat de curator terecht een retentierecht uitoefent ter zake opslagkosten van vóór de veiling (met PDVSA als schuldenaar en met recht van verhaal op de olie van Alphaville) en eveneens terecht een retentierecht uitoefent ter zake de opslagkosten van na de veiling (met Alphaville als schuldenaar). 3.8 De olie in tank 1907 is door de curator op 22 februari 2024 op een veiling verkocht aan derden. 3.9 Bij dagvaarding van 18 december 2023 is Alphaville een procedure gestart bij de rechtbank Den Haag met als wederpartijen de curator/[verweerder], [betrokkene 2] en de Staat der Nederlanden (vanwege de gestelde aansprakelijkheid van ILT). In deze procedure (hierna: de bodemprocedure) stelt Alphaville onder meer dat de curator onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij de partij olie niet aan Alphaville heeft afgegeven, bij welk handelen [betrokkene 2] en ILT een faciliterende rol hebben gespeeld.

4.1 Alphaville heeft verzocht om een voorlopig deskundigenbericht naar (samengevat) de technische staat van de terminal in heden en verleden. 4.2 Het Gerecht heeft in de bestreden beschikking (ECLI:NL:OGEABES:2023:68) het verzoek als niet ter zake dienend afgewezen.

maatstaf 5.1 Uitgangspunt is toewijzing van een verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek, als dit tenminste ter zake dienend en voldoende concreet is, en feiten betreft die met een deskundigenbericht bewezen kunnen worden. Als het verzoek aan deze eisen voldoet, kan het niettemin worden afgewezen omdat (i) sprake is van misbruik van bevoegdheid (ii) sprake is van strijd met een goede procesorde (iii) het verzoek afstuit op een ander zwaarwichtig belang. bevoegdheid 5.2 Het meest verstrekkend verweer is dat dit Hof niet bevoegd is om het verzoek te beoordelen, omdat de bodemprocedure inmiddels bij de Rechtbank Den Haag aanhangig is gemaakt. Dit gaat echter niet op. Uit artikel 176a Rv BES volgt dat de bevoegdheid beoordeeld moet worden ten tijde van de indiening van het verzoek. Op dat moment (18 januari 2023) was de bodemprocedure nog niet aanhangig in Nederland en kon vermoed worden dat die procedure bij het Gerecht in Bonaire zou worden gestart. inhoud verzoek 5.3 De in het verzoekschrift voorgestelde vragen aan de te benoemen deskundige zien met name op de technische toestand van de terminal, met name tank 1907 (de leidingen en pompen van die tank) in 2022 en 2023. In het verzoekschrift (randnummer 32 en 34) stelt Alphaville dat zij belang heeft bij vaststelling (i) of de installatie bij Bopec het mogelijk maakte de partij olie in tank 1907 te lossen, (ii) hoeveel tijd en geld daarvoor nodig zou zijn geweest, (iii) of het lossen kon gebeuren op grond van de door Rijkswaterstaat op 2 maart 2022 afgegeven ontheffing en (iv) wat een redelijke vergoeding was voor de opslag van de olie. doel verzoek 5.4 Met de uitkomsten van het deskundigenbericht wil Alphaville nagaan of [verweerder] pro se dan wel in zijn hoedanigheid als curator onrechtmatig heeft gehandeld en daarvoor aansprakelijk is (volgens de zogenoemde Maclou-norm die voor curatoren geldt). Alphaville heeft daartoe aangevoerd dat de curator opzettelijk en op onjuiste gronden afgifte van de aan Alphaville toebehorende partij olie heeft geweigerd, onder meer door het niet toegankelijk maken van de olie (terwijl dit technisch wel mogelijk was) en door onredelijk hoge bedragen te vragen voor de opslag van de olie, waardoor de opslagkosten opliepen en daarmee ook de retentieclaim. strijd met de goede procesorde 5.5 Het Hof is van oordeel dat toewijzing van dit verzoek niet bijdraagt aan een efficiënte manier van procederen en daarom in strijd is met de goede procesorde. De reden daarvoor is dat er inmiddels een bodemprocedure bij de rechtbank Den Haag loopt en het voor de hand ligt dat de rechter in die bodemprocedure beoordeelt of een deskundigenbericht in dit geval nodig is. 5.6 Ter zitting bij het Hof hebben de gemachtigden van Alphaville meegedeeld dat er in de bodemprocedure een incidenteel verzoek tot zekerheidstelling is gedaan, waarop nog een antwoord en een beslissing in het incident moet volgen, waarna de curator een conclusie van antwoord kan nemen. Gelet op de relatief korte termijnen voor het indienen van processtukken in de Nederlandse procesreglementen is dus op afzienbare termijn een comparitie na antwoord te verwachten. Tijdens die comparitie kan de mogelijkheid van een deskundigenbericht met de rechter in de bodemprocedure worden besproken (en andere methoden van bewijsvergaring om de door Alphaville gestelde kennisachterstand in te halen, welke methoden door Alphaville ook in de Nederlandse dagvaarding genoemd worden). De andere betrokkenen in de bodemprocedure zullen daarbij hun standpunt kunnen geven; ook dit bevordert de proceseconomie. 5.7 Indien Alphaville dit niet wil afwachten kan zij bij de rechtbank Den Haag een voorlopig deskundigenbericht verzoeken, met als voordeel dat de regie van de zaak (de persoon van de deskundige, de aan deze te stellen vragen en uiteindelijk de beoordeling van het deskundigenbericht in het kader van de bodemprocedure) in één hand kan blijven. Ook de overige partijen in de bodemprocedure zijn dan automatisch betrokken. geen bewijsverlies 5.8 Het Hof heeft bij het voorgaande oordeel de vraag betrokken of het deskundigenonderzoek op korte termijn moet plaatsvinden, omdat anders bewijs verloren gaat. Dat is echter onvoldoende aannemelijk geworden, gelet op het volgende. 5.9 In het verweerschrift in hoger beroep (vanaf 4.18) is aangevoerd dat de door Alphaville voorgestelde vragen zien op de toestand van de terminal en het leidingnetwerk van tank 1907 in het verleden (in de jaren 2019 tot en met 2023) en met name op de vraag of verlading van de olie binnen korte tijd na de aankoop van de olie (in december 2021) kon gebeuren. Volgens verweerders is de toestand van de terminal en tank 1907 grotendeels al vastgelegd in vóór de veiling opgemaakte technische rapporten (van het bedrijf Rosen Group) en moet Alphaville in staat zijn op basis van deze rapporten haar stellingen in de bodemprocedure nader te onderbouwen en/of een deskundige op basis van deze rapporten een deskundigenopinie te laten opstellen. Ter zitting bij het Hof heeft de gemachtigde van Alphaville erkend dat dit laatste een optie is, maar hij voert aan dat er ook vragen beantwoord moeten worden waarvoor dat niet geldt, zonder echter aan te geven welke van de voorgestelde (25) vragen dit betreft. 5.10 Gezien de inhoud van de voorgestelde vragen gaat het Hof er vanuit dat het door Alphaville gewenste deskundigenonderzoek inderdaad vooral een reconstructie betreft van de toestand van tank 1907 in 2022 en 2023. Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat die toestand (grotendeels) al vastligt in uitgebreide technische rapportages. Dat er veel relevant bewijs verloren gaat als er niet snel een deskundige wordt benoemd ligt daarmee niet voor de hand. 5.11 De verweerders hebben bovendien aangevoerd dat een deskundigenonderzoek op dit moment niet (meer) zinvol is. De technische staat van het leidingwerk in het verleden kan niet goed gereconstrueerd kan worden, omdat de leidingen vanwege corrosie regelmatig vervangen moeten worden. Technisch directeur [betrokkene 2] van Bopec heeft dit ter zitting van het Hof bevestigd en aangegeven dat het leidingwerk dat volgens een aantal voorgestelde vragen onderzocht zou moeten worden niet meer aanwezig is. Ook dit maakt bewijsverlies minder aannemelijk. 5.12 Namens Alphaville is ter zitting van het Hof nog aangevoerd dat de verkoop van de terminal door de curator aanstaande is en dat bewijsvergaring daarna moeilijker wordt. De gemachtigde van de curator heeft daarop verklaard dat er op 10 juli 2024 een verificatievergadering zal worden gehouden, waarna de uitkomst van renvooiprocedures mogelijk moet worden afgewacht alvorens vereffening kan plaatsvinden. Een verkoop van de terminal lijkt dus niet op heel korte termijn aan de orde, zodat ook dit onvoldoende ondersteuning vormt voor de stelling dat bewijsverlies dreigt indien dit verzoek nu niet wordt toegewezen.

5.13 De andere stellingen en verweren van partijen kunnen onbesproken blijven. De beschikking waarvan beroep zal worden bevestigd (met verbetering van gronden). 5.14 Alphaville zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. B E S L I S S I N G Het Hof: bevestigt de beschikking waarvan beroep; veroordeelt Alphaville in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van verweerders tot op heden begroot op NAf 6.000 aan salaris voor de gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.G. ter Veer, E.A. Saleh en E.W.A. Vonk, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 30 juli 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.