ECLI:NL:OGHACMB:2023:303

BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2023 UITSPRAAK: 16 juni 2023 ZAAKNR: SXM202200635/SXM2022H00104 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Beschikking in de zaak van: [appellant], wonende in Nederland, in eerste aanleg verweerder, thans appellant, hierna te noemen: de werknemer, gemachtigde: mr. J. Deelstra, -tegen- de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN, zetelende in Den Haag, in eerste aanleg verzoeker, thans geïntimeerde, hierna te noemen: de werkgever, gemachtigde: mr. J.J. Rogers. 1Het verloop van de procedure 1.1 Verwezen wordt naar de op 12 juli 2022 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht). De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. 1.2 De werknemer is in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking (hierna: de bestreden beschikking) door indiening op 22 augustus 2022 van een beroepschrift met producties. 1.3 De werknemer heeft op 9 mei 2023 een akte wijziging voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. 1.4 De werkgever heeft op 10 mei 2023 een verweerschrift ingediend. De werkgever heeft voorafgaand aan de zitting producties aan het Hof en de wederpartij doen toekomen. 1.5 Op 15 mei 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, door middel van een videoverbinding tussen de Courthouse te Sint Maarten waar het Hof en de gemachtigden aanwezig waren en verschillende locaties in Nederland waar de werknemer en de werkgever, vertegenwoordigd door [naam 1] (Human Recources), [naam 2] (jurist) en [naam 3] (voormalig Nederlands Vertegenwoordiger) zich bevonden. Bij die gelegenheid hebben de gemachtigden van partijen de standpunten nader toegelicht aan de hand van pleitnotities. Ook zijn vragen van het Hof beantwoord. 1.6 Uitspraak is bepaald op heden.

2.1 Partijen hebben op 6 april 2021 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend. Zij zijn daarbij overeengekomen dat de werknemer met ingang van 2 maart 2021 bij de werkgever in dienst zou treden in de functie van (Senior) Beleidsmedewerker op de Nederlandse Vertegenwoordiging in Sint Maarten. Als einddatum vermeldt de arbeidsovereenkomst 28 februari 2025, met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door ieder van partijen, schriftelijk en tegen het einde van de kalendermaand met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. 2.2. Het overeengekomen salaris bedraagt bruto € 5.825,02 per maand. De werknemer (geboren op 19 maart 1978) heeft recht op toeslagen wegens uitzending naar Sint Maarten op grond van het VUBZK: Voorzieningenstelsel Uitzendingen Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing verklaard. 2.3 Vanaf augustus 2022 vinden er gesprekken plaats tussen de werknemer en de werkgever waarbij onder meer de werknemer aangeeft dat zijn gezin niet goed kan aarden in Sint Maarten. 2.4 Bij e-mail van 22 oktober 2021 bericht de Nederlandse Vertegenwoordiger de werknemer onder andere het volgende: “In het gesprek heb je te kennen gegeven dat je het verblijf op Sint Maarten en daarmee de betrekking bij VNP wenst te beëindigen en dat je met jouw gezin wilt terugkeren naar Nederland. De reden die je daarvoor hebt aangegeven is dat het gezin niet gelukkig is op Sint Maarten. (…) Mijn voorstel is om twee maanden opzegtermijn te hanteren en dat je per 1 december 2021 je ontslag indient. Indien je eerder wilt vertrekken, kan en zal ik daaraan meewerken.” 2.5 Daarop reageert de werknemer bij e-mail van 24 oktober 2021, als volgt: “Het is namelijk nooit de intentie geweest om direct weg te gaan, laat staan om mijn ontslag al in te dienen (wat ik ook niet heb gedaan). (…) Vooropgesteld, wij hebben inderdaad moeite met aarden (gehad) en de redenen daarvan zijn jou en [naam 4] bekend. Enige vorm van begrip en begeleiding hadden daar mogelijk een positief effect op gehad. Er mag dan ook niet te lichtvaardig worden aangenomen dat ik nu ontslag wens. (…) In het gesprek met [naam 4] en jou heb ik heel duidelijk aangegeven dat wij volgend jaar pas weg willen, niet al volgende maand. Dit is mede ingegeven door het gesprek dat ik voor mijn verlof met [naam 4] heb gehad waarin hij aangaf dat hij -bij een tussentijdse beëindiging van mijn contract- organisatorisch in de problemen zou komen. (…) Zoals je zelf ook aangeeft is mijn grootste zorg mijn gezin, en het zorgen voor een soepele en fatsoenlijke transitie. Daarna kan ik Sint Maarten pas met een gerust hart verlaten, dat zul je -ook in het kader van goed werkgeverschap- moeten begrijpen. (…) Ik nodig je daarom graag uit voor een open gesprek waarin wij in gezamenlijkheid op zoek gaan naar een passende oplossing.” 2.6 In een e-mail van 27 oktober 2021 schrijft de Nederlandse Vertegenwoordiger aan de werknemer dat -kort samengevat- is afgesproken: 1) terugkeer naar Nederland rond de Kerst, 2) datum uitdiensttreding 1 februari 2022, 3) opzegging huurovereenkomst van de woning van de werknemer waarbij de werkgever zo nodig een maand (extra) opzegtermijn vergoedt, 4) na terugkeer zoeken naar nieuw werk met het Ministerie van BZK, in een ondersteunende rol. 2.7 In zijn e-mail van 27 oktober 2021 schrijft de werknemer in antwoord hierop onder andere het volgende: “Wij hebben afgesproken dat mijn gezin en ik tijd en ruimte krijgen om alle zaken fatsoenlijk voor te bereiden en zorgvuldig af te ronden. Daarin moet onderscheid gemaakt worden in 1) het fysieke vertrek naar Nederland en 2) het formele einde van mijn aanstelling. Over punt 1) zijn wij het beiden eens, namelijk een vertrek rond de Kerstperiode. De vertrekdatum waar wij ons op gaan richten is 17 december 2021. Het idee daarbij is dat ik verlof opneem en samen met mijn gezin naar Nederland vlieg. Na mijn verlof, ergens in januari, keer ik terug naar Sint Maarten en kom ik uit op punt 2).” De werknemer stelt in deze e-mail verder voor dat hij al werkende vanuit Sint Maarten op zoek gaat naar nieuw werk in Nederland en daarbij de assistentie van BZK krijgt. 2.8 De werkgever (medewerker BZK) doet bij e-mail van 28 oktober 2021 -kort samengevat- het volgende voorstel aan de werknemer: - repatriëring naar Nederland voor 1 januari 2022, - opzegging huur van zijn woning in Sint Maarten per 1 januari 2022, - akkoord met ontslag met wederzijds goedvinden per 1 februari 2022 met als opmerking: “alhoewel wij nog steeds van mening zijn dat het jullie keuze is om te vertrekken en je daarom zelf ontslag zou moeten nemen. Maar gezien de situatie waarin je dan terecht komt in Nederland komen wij je hierin tegemoet. Dat betekent dat wij een overeenkomst opstellen waarin wij jou ontslag verlenen en jij vervolgens recht hebt op een WW-uitkering. Voor alle duidelijkheid: de datum van 1 februari 2022 is niet onderhandelbaar”; - beëindiging van de VUBZK op het moment dat de werknemer verhuist naar Nederland conform de regelgeving van de VUBZK; - de werknemer wordt aangemeld voor een traject WW-casemanagement met loopbaanbegeleiding van maximaal drie maanden en verder; - “Naar aanleiding van je email van gisteren aan [naam 3], [naam 4] en [naam 1] geef ik je hierbij aan dat de optie dat jij terugkeert naar Sint Maarten om je huidige functie weer op te pakken, voor ons niet aanvaardbaar is. Het is nu in het belang van jouw gezin en van jou zelf om je te concentreren op terugkeer en het vinden van een nieuwe betrekking. Het is bovendien niet aannemelijk dat een langer verblijf van jou bij de VNP opweegt tegen onder meer de investering die dat van onze kant zou vergen (denk aan tickets en de VUBZK) totdat je iets anders hebt gevonden.” 2.9 In zijn antwoord van dezelfde dag meldt de werknemer dat hij wordt overrompeld door de snelheid waarmee de werkgever het dienstverband wil beëindigen: “De voorgestelde termijn van 1 februari 2022, en het enorme financiële risico dat wij daarmee lopen, zijn voor mij en mijn gezin absoluut niet acceptabel. Het is zeker een geruststelling om de mogelijkheid achter de hand te hebben om mij te beroepen op de WW, maar dit is uiteraard verre van ideaal en nog verder van gewenst. Ik doe alles wat in mijn macht ligt om op de kortst mogelijke termijn een passende baan te vinden in Nederland, maar ik voorzie dat dit langer dan de nu gegeven termijn zou kunnen duren. Hierom stel ik dan ook voor dat jullie de termijn van 1 februari 2022 alsnog herzien en deze verlengen naar 1 juli 2022, een redelijke termijn van een half jaar na terugkeer in Nederland. Met dien verstande dat mijn contract bij BZK met onmiddellijke ingang kan worden stopgezet zodra ik bij een nieuwe werkgever aan de slag kan, iets wat alle partijen voor ogen hebben.” 2.10 In zijn e-mail van 8 november 2021 bericht de Nederlandse Vertegenwoordiger aan de werknemer -kort samengevat- dat, gelet op een gevoerd gesprek met hem, het geen zin heeft het gesprek over de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voort te zetten en dat dat betekent dat er geen aanleiding meer is tot nader te maken afspraken over ondersteuning bij het zoeken van een nieuwe dienstbetrekking. Verder meldt de werkgever een brief naar de verhuurder van werknemer te zullen sturen waarin zij zal laten weten dat de diplomatenclausule niet meer van toepassing is, waardoor de onderling overeengekomen opzegtermijnen van toepassing zijn.

Verzoeken werkgever en werknemer en beslissingen van het Gerecht 3.1 De werkgever heeft verzocht om, bij uitvoerbaar te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen -samengevat-: de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding; te bepalen dat de werknemer recht heeft op een transitievergoeding van ten hoogste € 3.006,62 per 1 juli 2022; de werknemer te veroordelen in de proceskosten. 3.2 De werknemer heeft bij voorwaardelijk tegenverzoek verzocht de werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van € 390.777,61, oftewel de 29 resterende maanden van zijn dienstverband, inclusief de toelagen op grond van de VUBZK. 3.3 Het Gerecht heeft: de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 september 2022; de werkgever veroordeeld om aan de werkgever de transitievergoeding van € 3.389,29 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2022 tot aan de algehele voldoening; bepaald dat de proceskosten voor eigen rekening komen en het meer of anders verzochte afgewezen. 3.4 Het Gerecht heeft hiertoe overwogen dat er geen sprake is van een opzegverbod wegens ziekte (rov. 4.4), de arbeidsverhouding verstoord is (rov. 4.5 en 4.6), herplaatsing in een andere passende functie niet in de rede ligt (rov. 4.7), de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met toekenning van een transitievergoeding (rov 4.8 en 4.9). 3.5 De werknemer heeft zijn voorwaardelijk tegenverzoek in hoger beroep gewijzigd in die zin dat hij verzoekt de werkgever bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot: betaling van een transitievergoeding van € 10.3276,50, te vermeerderen met wettelijke rente en wettelijke verhoging; betaling van een billijke schadevergoeding, voor het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde loon, inclusief (buitenland) toelagen, over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben tot het einde van rechtswege, 28 februari 2025, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging; betaling van buitengerechtelijke kosten (€ 8.702,94) en kosten van therapie (€ 2.547,09), vermeerderd met wettelijke rente; veroordeling van de werkgever in de werkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand (€ 26.141,31), vermeerderd met wettelijke rente. Bevoegdheid en rechtskeuze 3.6 Met partijen gaat het Hof uit van de bevoegdheid van de Sint Maartense rechter en toepasselijkheid van Nederlands recht. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek wordt aangeduid als BW. Wettelijk kader 3.7 Artikel 7:669 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daarvoor een redelijke grond bestaat en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Artikel 7:669 lid 3, onder g, BW bepaalt dat onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt verstaan: “een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”. Op grond van artikel 7:671b BW kan een verzoek tot ontbinding slechts worden ingewilligd indien aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 7:669 BW is voldaan en er geen opzegverboden gelden. Artikel 7:670 BW bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod geldt ingevolge artikel 7:671b lid 7 BW niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. Verstoorde arbeidsverhouding 3.8 Op de werkgever rust de stelplicht en de bewijslast ter zake van (de feiten en omstandigheden die ten grondslag zijn gelegd aan) de verstoorde arbeidsverhouding. Deze grond dient te worden geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd. Er moet sprake zijn van een ernstig én duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Het Hof acht bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is het volgende van belang. 3.9 Vanaf oktober 2021 communiceren de werkgever en de werknemer (vanwege persoonlijke omstandigheden van de werknemer aangaande het verblijf in Sint Maarten) over beëindiging van de arbeidsovereenkomst en terugkeer van de werknemer en zijn gezin naar Nederland en de voorwaarden waaronder dat zou gebeuren. Partijen hebben hierover gesprekken gevoerd en met elkaar via e-mail gecommuniceerd (zie onder 2.4 tot en met 2.9). De werknemer heeft zonder medeweten en toestemming van de werkgever een aantal van die gesprekken opgenomen, naar zijn eigen zeggen vanwege de toon van de daaraan voorafgaande gesprekken. Omdat partijen het niet met elkaar eens konden worden heeft de werkgever in zijn mail van 8 november 2021 (zie onder 2.10) bericht dat het geen zin heeft het gesprek over de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voort te zetten en dat er geen aanleiding meer is tot nader te maken afspraken over ondersteuning bij het zoeken van een nieuwe dienstbetrekking. Ook bericht de werkgever dat is besloten de werknemer voor een deel andere werkzaamheden op te dragen, in het licht van zijn aankondiging dat hij van plan is om in 2022 te vertrekken. De werknemer heeft te kennen gegeven daarmee niet in te kunnen stemmen. Partijen bevonden zich dus in een impasse. Nadat de werknemer zich op 20 november 2021 ziek heeft gemeld, heeft de bedrijfsarts geadviseerd een time-out van veertien dagen in te lassen, in gesprek te gaan om oplossingen voor de huidige situatie te bespreken en hierbij een bemiddelaar in te schakelen (zie onder 2.15). Partijen hebben vervolgens in de periode van 20 januari tot 26 maart 2022 onder begeleiding van een mediator in totaal veertien sessies gehouden. Deze waren aanvankelijk gericht op terugkeer naar de werkvloer (drie sessies) en daarna, met instemming van de werknemer, op het beëindigen van de werkrelatie en hoe daaraan invulling te geven (elf sessies) (zie onder 2.19 en 2.20). Er is ondanks de gesprekken tussen partijen en de mediationsessies - hetgeen in totaal ruim twee maanden heeft geduurd - geen overeenstemming bereikt. De werknemer heeft sinds eind november 2021 zijn werkzaamheden niet meer verricht. 3.10 In het licht van voormelde feiten en omstandigheden kan niet anders dan worden geconcludeerd dat sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het Hof neemt hierbij ook in aanmerking dat de werknemer zonder toestemming van de werkgever gesprekken heeft opgenomen. Los van de vraag of de werknemer hiertoe gerechtigd was en of hij er recht op had in het kader van het leveren van tegenbewijs, duidt het enkele feit dat de werknemer hiertoe is overgegaan op een gebrek aan vertrouwen in de relatie tussen de werkgever en de werknemer. Te meer nu de werknemer zelf heeft verklaard dat hij de opnames heeft gemaakt omdat hij zich niet gehoord en in een hoek geduwd voelde.

3.28 Nu er sprake was van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden verwacht de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt en er geen opzegverbod geldt, heeft het Gerecht terecht de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen met bepaling van de einddatum van de arbeidsovereenkomst op 1 september 2022. Billijke vergoeding en/of schadevergoeding 3.29 Op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW kan bij inwilliging van het verzoek om ontbinding aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 3.30 Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in de zin van voormelde bepaling. Voor zover de werknemer stelt dat de werkgever hem onder druk heeft gezet om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wordt die stelling verworpen. De werknemer heeft zelf in de e-mailcorrespondentie meerdere malen melding gemaakt van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en het zoeken naar een nieuwe baan in Nederland (o.a. onder 2.7 en 2.9). De werknemer heeft vervolgens- nadat hem drie scenario’s zijn voorgelegd- ingestemd met het mediationtraject gericht op beëindiging van de arbeidsrelatie. De onder 3.9 en 3.10 opgesomde omstandigheden die hebben geleid tot het oordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding leiden evenmin tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De verzochte billijke vergoeding is dus terecht door het Gerecht afgewezen. Transitievergoeding 3.31 De werknemer heeft recht op een transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673 BW. Ingevolge lid 2 van genoemd artikel is de transitievergoeding voor elk jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gelijk aan een derde van het loon per maand en een evenredig deel daarvan voor een periode dat de overeenkomst korter dan een jaar heeft geduurd. Artikel 2 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding bepaalt dat voor de berekening van de transitievergoeding onder “loon” wordt verstaan het bruto uurloon, vermeerderd met onder meer vakantiebijslag (artikel 3 van voormeld Besluit en met overwerkvergoedingen (artikel 4 Regeling looncomponenten en arbeidsduur). De arbeidsovereenkomst heeft geduurd van 2 maart 2021 tot 1 september 2022, dus 1 ½ jaar. De grondslag voor de berekening van de transitievergoeding bedroeg blijkens de door de werkgever overgelegde productie 14 bij inleidend verzoekschrift € 6.778,57. De werknemer heeft dus recht op een transitievergoeding van 1/3e plus 1/6e =1/2 maal laatstgenoemd bedrag = € 3.389,29, zoals door het Gerecht terecht toegekend. De werknemer verzoekt een transitievergoeding toe te kennen van € 10.3276,50. Voor het meerdere bestaat geen grondslag. Buitengerechtelijke kosten en kosten van therapie 3.32 De slotsom is dat het hoger beroep faalt. Hiermee falen ook de verzoeken tot betaling van buitengerechtelijke kosten, kosten van therapie en werkelijk gemaakte kosten rechtsbijstand. De werknemer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.

Het Hof: bevestigt de bestreden beschikking; veroordeelt de werknemer in de proceskosten aan de zijde van de werkgever gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op NAf 4.000,- aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na betekening, te vermeerderen met de nakosten ad NAf 400,- ingeval van betekening dan wel NAf 250,- ingeval van niet-betekening; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Aldus gegeven door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten op 16 juni 2023 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier

De laatste alinea van die mail vermeldt het volgende: “Voor wat betreft de inhoud van jouw werkzaamheden hebben wij besloten om jou voor een deel andere werkzaamheden op te dragen. Dit in het licht van jouw aankondiging dat jij van plan bent om in 2022 te vertrekken. Zoals aangegeven, zijn wij niet geheel tevreden over de kwaliteit van de door jou uitgevoerde taken en de snelheid waarmee je je hebt ingewerkt. Vanzelfsprekend zullen dat taken zijn die passen binnen het functieprofiel van Beleidsmedewerker schaal 12. (...) Op het moment dat jij een andere baan hebt gevonden, kun je zelf ontslag bij ons indienen.” 2.11 Bij e-mail van 19 november 2021 bericht de plaatsvervangend Nederlandse Vertegenwoordiger aan de werknemer en anderen dat de taakverdeling van de beide beleidsmedewerkers op de Nederlandse Vertegenwoordiging wordt aangepast. Er staat verder in: “2. Recently [appellant] has made it known both internally as well as to many of our stakeholders that at some point for personal reasons he intends to leave VNP and return to the Netherlands. While there is no set timeline for this, as an office we have to prepare for this eventuality. Therefore the division of tasks gives VNP the room to deal with this situation seamlessly whenever it may occur.” 2.12 Dezelfde dag reageert de werknemer als volgt: “Zoals aangegeven in het gesprek van vandaag heb ik de nieuwe taakverdeling beter bekeken. Het feit dat dit inmiddels al is doorgestuurd naar de collega’s in Nederland en op de eilanden geeft aan dat er kennelijk toch geen ruimte meer is tot verdere discussie zoals vandaag door jou, [naam 4], is gezegd. Ik kan dan ook niet instemmen met mijn nieuwe taken. Dit is namelijk niet de functie waarop ik heb gesolliciteerd en waarvoor ik huis en haard in Nederland heb verlaten.” 2.13 De huisarts van de werknemer heeft schriftelijk verklaard dat de werknemer met ingang van 19 november 2021 niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten en dat de volgende controle op 7 december 2021 zal zijn. 2.14 Op 20 november 2021 heeft de werknemer zich ziek gemeld. 2.15 Bij e-mail van 23 november 2021 bericht de bedrijfsarts in Nederland de werkgever als volgt: “ Vandaag had ik telefonisch contact met [appellant]. Op basis van dit gesprek adviseer ik conform de Stecr richtlijn om de komende 14 dagen een time-out in te lassen. Daarna is het belangrijk om in gesprek te gaan om oplossingen voor de huidige situatie te bespreken. Ik adviseer om hierbij een bemiddelaar in te schakelen.” 2.16 Op 17 december 2021 bericht de werknemer de bedrijfsarts dat hij sinds het begin van die week dermate veel stress heeft ervaren dat hij van de huisarts medicatie heeft gekregen. 2.17 De werknemer heeft na 19 november 2021 zijn werkzaamheden niet meer verricht. 2.18 De advocaat in Nederland van de werknemer schrijft op 23 december 2021 dat er geen sprake van was dat de werknemer zelf had gezegd terug te willen naar Nederland; die woorden zijn hem in de mond gelegd door de Nederlandse Vertegenwoordiger en hij is toen onder druk gezet om zo snel mogelijk uit dienst te gaan. De herverdeling van werkzaamheden is een ander drukmiddel. De advocaat van de werknemer doet een beëindigingsvoorstel, met daarin de datum voor einde arbeidsovereenkomst 1 juli 2022. 2.19 Partijen hebben op 20 januari 2022 een mediation-overeenkomst ondertekend met als beschrijving: “work relation”. De bedoeling was om drie sessies te houden. Uit het mediationverslag van 1 februari 2022 blijkt dat tijdens de laatste sessie partijen is voorgehouden dat er drie opties op tafel liggen: (i) terugkeer naar de werkvloer, (ii) stoppen met mediation en (iii) samen met de mediator mogelijkheden te onderzoeken tot beëindiging van de werkrelatie en op welke wijze een dergelijke variant ingevuld zou moeten worden. Op 27 januari 2022 heeft de werknemer laten weten optie (iii) te willen onderzoeken en de werkgever gevraagd een voorstel te doen. 2.20 Op 15 februari 2022 is een mediation-overeenkomst ondertekend met als beschrijving: “beëindigen werkrelatie en hoe daaraan invulling te geven.” Direct daarna zijn de mediationsessies voortgezet. De laatste sessie vond plaats op 26 maart 2022. De verschillende standpunten zijn niet overbrugbaar gebleken en er is geen overeenstemming bereikt. In totaal zijn er veertien sessies geweest (drie plus elf). 2.21 Bij brief van 6 april 2022 van de werkgever (Directeur Koninkrijksrelaties/Landen van BZK) aan de werknemer wordt aan hem onder andere het volgende bericht: a. er is geen overeenstemming bereikt over een minnelijke beëindiging van het dienstverband, b. gelet op de mislukte mediation is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, c. sinds oktober 2021 heeft de werknemer niet meer gewerkt maar wel salaris en buitenlandtoelagen ontvangen, d. aan de kantonrechter zal worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar eerst zal er door de werkgever worden omgezien naar een passende functie in het kader van de herplaatsing van de werknemer, e. daarvoor moet de werknemer terugkeren naar Nederland omdat herplaatsing binnen de Nederlandse Vertegenwoordiging in Sint Maarten niet mogelijk is (te klein), f. de plaatsing in Sint Maarten wordt per 10 mei 2022 beëindigd en de buitenlandtoelagen worden per die datum stopgezet, g. de werknemer wordt gevraagd deel te nemen aan een sessie om een zoekprofiel van de herplaatsing op te stellen. 2.22 Blijkens de brief van 10 april 2022 van zijn advocaat in Nederland gaat de werknemer hiermee niet akkoord. De werkgever wordt gesommeerd om de plaatsing niet te beëindigd. Doet hij dat wel, dan volgt er een kort geding. De werkgever geeft aan deze sommatie geen gehoor. 2.23 De werkgever heeft de organisatie Startpunt Herplaatsing ingeschakeld om dit traject uit te voeren. De werknemer heeft op 10 april 2022 het formulier zoekprofiel herplaatsingsonderzoek ondertekend. Op 26 april 2022 heeft een intakegesprek plaatsgevonden met de werknemer. Het rapport van Startpunt Herplaatsing luidt onder meer als volgt: “Op basis van het hiervoor gestelde is gezocht naar functies die binnen de termijn van 4 maanden vacant komen. Daarbij is rekening gehouden met de proceduretijd. De uitvraag naar mogelijk passende functies is 4 maanden vooruit gedaan. De redelijke termijn voor betrokkene is gelijk aan de opzegtermijn, een maand. Deze termijn vangt aan op de dag waarop wordt beslist over het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. (…) In totaal zijn er in de periode van het herplaatsingsonderzoek 29 vacatures via de mail naar betrokkene gestuurd. Aan betrokkene is verzocht op de verschillende mails te reageren en te laten weten wat hij vond van de vacatures, of hij ging informeren bij de vacaturehouder of hij ging solliciteren of welke actie dan ook hij zou ondernemen. Steeds is hulp aangeboden bij het sollicitatieproces. Betrokkene heeft eenmaal gereageerd op de mail met aangeboden vacatures. Hierin gaf hij aan dat hij de vacatures niet via zijn telefoon kon bekijken (vanwege zijn vakantie). Trajectbegeleider heeft in het vervolg alle vacatures in een pdf-bestand aangeboden, zodat de tekst leesbaar was voor betrokkene. Betrokkene heeft op geen van de mails met vacatures gereageerd. Op 15 mei ontving de trajectbegeleider een bericht van betrokkene dat hij door de omstandigheden van het onderzoek en lopende juridische procedures niet in staat is, qua gezondheid en motivatie, om te participeren in het herplaatsingsonderzoek.

3.11 Indien al moet worden aangenomen dat de werkgever van het ontstaan van de verstoring in de arbeidsverhouding een verwijt kan worden gemaakt, zoals de werknemer stelt en de werkgever gemotiveerd betwist, staat dat aan ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding op zichzelf niet in de weg (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). Er zijn door de werknemer geen feiten en/of omstandigheden gesteld noch anderszins gebleken, die moeten leiden tot de conclusie dat de verstoorde arbeidsverhouding in zodanige mate aan de werkgever is te wijten dat daarin aanleiding kan worden gezien te oordelen dat niet aan de maatstaf voor ontbinding is voldaan (HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:218). 3.12 De verstoorde arbeidsrelatie heeft betrekking op de werkgever als zodanig. Dat de werknemer in het kader van zijn uitzending tijdelijk was geplaatst bij de Nederlandse Vertegenwoordiger in Sint Maarten doet daar niet aan af. Anders dan de werknemer meent, betekent dat niet dat er voor wat betreft de vraag of er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding onderscheid moet worden gemaakt tussen de werkgever en de locatie van de tijdelijke plaatsing. 3.13 Zoals hierna bij de bespreking van het opzegverbod zal blijken gaat het Hof ervan uit dat de werknemer op 17 mei 2022 voor het eerst ongeschikt is bevonden zijn werkzaamheden te verrichten wegens ziekte. De stelling van de werknemer dat zijn ziekzijn vanaf november 2021 moet worden meegenomen bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding gaat dus niet op. Herplaatsing niet mogelijk of niet in de rede 3.14 Indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan een ontbindingsverzoek slechts worden toegewezen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW). Op de werkgever rust ter zake een inspanningsverplichting; het gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220). Bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, gaat het niet enkel om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar daarbij kunnen ook redelijkheidsargumenten een rol spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64). 3.15 Op grond van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling worden, bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer, arbeidsplaatsen betrokken waarvoor een vacature bestaat of binnen de redelijke termijn bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling een vacature zal ontstaan. Artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt dat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW gelijk is aan de opzegtermijn, bedoeld in artikel 7: 672 leden 2 en 3 BW. Artikel 10 lid 4 van de Ontslagregeling bepaalt dat de redelijke termijn aanvangt op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 3.16 Tussen partijen is niet in geschil dat de opzegtermijn een maand bedraagt. Nu het Gerecht op 12 juli 2022 heeft beslist op het verzoek tot ontbinding dient vanaf die datum een maand te worden gerekend, zodat de redelijke termijn eindigt op 12 augustus 2022. Dat betekent dat het Hof moet beoordelen of herplaatsing van de werknemer, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie (niet) mogelijk was voor 12 augustus 2022. 3.17 Uit het door de werkgever in eerste aanleg als productie 15 overgelegde rapport van Startpunt Herplaatsing (zie onder 2.23) blijkt het volgende: op 4 april 2022 vond het startgesprek plaats met de opdrachtgever ([naam 3], toenmalig Nederlands Vertegenwoordiger); op 10 april 2022 heeft de werknemer het formulier zoekprofiel herplaatsingsonderzoek ingevuld; op 26 april 2022 vond een kennismakingsgesprek plaats met de werknemer, waarbij het zoekprofiel en het zoekbereik zijn besproken; tijdens het kennismakingsgesprek zijn verder afspraken gemaakt over: uitgangspunt voor het onderzoek, reistijd, 2 keer per week toesturen vacatures die passen binnen zoekprofiel, bereikbaarheid, voorbereiding sollicitatiegesprek, vakantie werknemer van 29 april- 15 mei; er is gezocht naar functies die binnen vier maanden vacant komen, met inachtneming van de redelijke termijn; op 28 april 2022 is een overzicht opgevraagd bij P-Direct van mogelijke passende functies; op 3 mei 2022 is een overzicht verstrekt; ook is er twee keer per maand een check gedaan bij de mobiliteitsbank naar passende functies; in de periode van 3 mei tot 23 mei 2022 zijn leidinggevenden van de werkplekken benaderd met de vraag of er daadwerkelijk sprake is van beschikbare plekken; in totaal zijn er 29 vacatures via mail naar de werknemer gestuurd; de werknemer heeft een keer gereageerd (op 3 mei 2022) waarbij hij heeft aangegeven dat hij de vacatures niet via zijn telefoon kon bekijken; nadat vervolgens de vacatures in pdf-bestand zijn verstuurd heeft de werknemer niet meer gereageerd. 3.18 Gelet op deze gang van zaken en de conclusies van Startpunt Herplaatsing is het Hof van oordeel dat de werkgever zich voldoende heeft ingespannen waarna herplaatsing van de werknemer binnen de termijn van 1 maand na 12 juli 2022 in een andere passende functie niet mogelijk is gebleken en niet in de rede ligt. De verwijzing door de werknemer naar een bepaalde functie die niet aan hem is voorgelegd, zonder nadere toelichting, maakt dat niet anders. 3.19 De stelling van de werknemer dat de werkgever heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap door de werknemer geen behoorlijke kans te bieden aan het herplaatsingstraject deel te nemen wordt verworpen. De werknemer heeft hiertoe aangevoerd dat: i) de redelijke termijn van een maand niet in acht is genomen, omdat het herplaatsingstraject duurde van 26 april tot en met 19 mei 2022, dus minder dan een maand; ii) het herplaatsingstraject samen viel met a) het door de werkgever goedgekeurde vakantieverlof van de werknemer (29 april -15 mei 2022), b) de door de werkgever opgedragen remigratie naar Nederland op 10 mei 2022 en c) het langdurig ziekteverlof van de werknemer; iii) een passende en vacante functie niet aan te bieden. 3.20 Ten aanzien van de redelijke termijn wordt verwezen naar rov. 3.15 en 3.16. Met het Gerecht is het Hof verder van oordeel dat het goedgekeurde vakantieverlof er niet aan af doet dat de werkgever zich voldoende heeft ingespannen ten behoeve van het herplaatsingstraject. Onderdeel van de met de werknemer gemaakte afspraken in het kader van het herplaatsingstraject was zijn vakantie van 29 april tot 15 mei 2022. De werkgever, althans Startpunt Herplaatsing heeft rekening gehouden met de beperkingen die de werknemer gedurende zijn vakantie stelt te hebben ondervonden, door vacatures als pdf-bestand naar de werknemer te sturen. Dat de remigratie van het gezin zou plaatsvinden was al enige tijd bij de werknemer bekend.

Die omstandigheid brengt niet mee dat de werknemer niet geacht kon worden tenminste te reageren op de hem toegestuurde vacatures en op de vragen van Startpunt Herplaatsing wat hij vond van de vacatures, dan wel te informeren bij de vacaturehouder of te solliciteren of enige andere actie te ondernemen. Zoals hierna zal worden toegelicht wordt de eerste ziektedag van de werknemer geacht te zijn 17 mei 2022. Ruim voor die datum waren er al herplaatsinspanningen verricht en er zijn op 3, 10, 11 en 16 mei 2022 vacatures naar de werknemer gestuurd. Nu de werknemer heeft nagelaten te reageren op deze inspanningen moet het ervoor worden gehouden dat de inspanningen geen resultaat hebben gehad vanwege die houding. Er geldt geen opzegverbod 3.21 Ingevolge artikel 671b lid 2 BW kan het verzoek tot ontbinding niet worden ingewilligd indien er een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 BW geldt. Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod geldt ingevolge artikel 7:671b lid 7 BW niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen. 3.22 Uit de stempel van de griffie op het door de werkgever ingediende inleidend verzoekschrift tot ontbinding blijkt dat het verzoekschrift op 16 mei 2022 is ingediend. Het UWV-formulier (productie 29 beroepsschrift) vermeldt als constatering van de bedrijfsarts dat de eerste werkdag waarop de werknemer door ziekte niet volledig heeft gewerkt 17 mei 2022 was. Het opzegverbod geldt dus niet omdat de ziekte een aanvang heeft genomen na ontvangst van het verzoek tot ontbinding. 3.23 De werknemer stelt zich op het standpunt dat er wel een opzegverbod gold. Hij voert hiertoe in de eerste plaats aan dat hij al vanaf 19 november 2021 ziek was, zodat het verzoek tot ontbinding is ingediend gedurende de tijd dat hij arbeidsongeschikt was wegens ziekte. 3.24 De werknemer voert hiertoe in de eerste plaats aan dat de verklaring van de bedrijfsarts d.d. 23 november 2021 (zie onder 2.14 en hierna) niet vermeldt dat hij arbeidsgeschikt is bevonden. Hieruit moet volgens de werknemer worden afgeleid dat hij arbeidsongeschikt is verklaard. Het Hof overweegt als volgt. In de door de werknemer als productie 34 in eerste aanleg overgelegde STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten (hierna: de Werkwijzer) wordt aangegeven op welke wijze de bedrijfsarts ingeval van arbeidsconflicten kan terugkoppelen naar de werkgever. Onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende scenario’s waaronder 1. “Conflict zonder medische beperkingen en zonder interventieperiode”, 2. “Conflict zonder medische beperkingen, maar met een escalatiekans die dusdanig wordt ingeschat dat een advies voor een interventieperiode aan de orde is” en 3. “Conflict in combinatie met medische beperkingen”. De verklaring van de bedrijfsarts dd. 23 november 2021 luidt als volgt (zie onder 2.14 en hier herhaald): “Vandaag had ik telefonisch contact met [appellant]. Op basis van dit gesprek adviseer ik conform de Stecr richtlijn om de komende 14 dagen een time-out in te lassen. Daarna is het belangrijk om in gesprek te gaan om oplossingen voor de huidige situatie te bespreken. Ik adviseer om hierbij een bemiddelaar in te schakelen .” Dit advies komt overeen met de voorbeeldtekst die de Werkwijzer bij scenario 2 (Conflict zonder medische beperkingen maar met een escalatiekans) geeft. Gelet hierop moet dan ook worden geconcludeerd dat de bedrijfsarts bij de werknemer geen arbeidsongeschiktheid wegens ziekte heeft geconstateerd maar een arbeidsconflict waarbij een time-out en een gesprek onder begeleiding van een bemiddelaar geïndiceerd was. Dat het advies van de bedrijfsarts, anders dan de voorbeeldtekst, niet uitdrukkelijk vermeldt dat de klachten niet op ziekte berusten maakt dat niet anders. De Werkwijzer vermeldt immers nadrukkelijk dat het niet gaat om letterlijk gebruik van de tekstfragmenten. Het had op de weg van de werknemer gelegen om, als hij het niet eens was met de bevinding van de bedrijfsarts, een deskundigenoordeel bij UVW te vragen. De werknemer heeft dat toen niet gedaan en ook niet op een later moment. Hij heeft geparticipeerd aan het op advies van de bedrijfsarts gestarte mediationtraject, dat -zoals reeds overwogen- heeft geduurd van eind januari tot eind maart 2022. Pas op 17 mei 2022 heeft de werknemer zich weer ziek gemeld, waarna de bedrijfsarts de werknemer arbeidsongeschikt heeft verklaard. Dat de huisarts van de werknemer een verklaring heeft afgegeven waarin staat dat hij arbeidsongeschikt is tot 7 december 2021, maakt het bovenstaande evenmin anders. Arbeidsongeschiktheid dient namelijk door een bedrijfsarts te worden geconstateerd. 3.25 Aan zijn stelling dat er wel een opzegverbod gold legt de werknemer in de tweede plaats ten grondslag dat hij na 19 november 2021 (en voor 17 mei 2022) meerdere malen heeft aangegeven dat hij ziek was en daarvan signalen heeft afgegeven. De werkgever had hier opvolging aan moeten geven en de werkgever was er dus in ieder geval van op de hoogte dat de werknemer al voor 17 mei 2022 ziek was. De werknemer heeft in dit verband -onder verwijzing naar door hem overgelegde producties- verwezen naar: het gesprek op 3 december 2021 met [naam 5] van BZK waarbij de aanhoudende ziekte is besproken en de melding aan de bedrijfsmaatschappelijk werker (productie 27); de e-mail van 17 december 2021 aan de bedrijfsarts waar de werknemer heeft gemeld dat de huisarts hem medicatie heeft voorgeschreven (productie 12); de melding van de werkgever tijdens de mediationsessies dat de werknemer psychisch ongeschikt zou zijn geweest voor de overeengekomen functie en dat de werknemer een “veiligheidsonderzoek” ex artikel 2.2 (2) van de VUBZK had moeten ondergaan (productie 7); e brief van 10 april 2022 waarin de advocaat van de werknemer melding maakt van het aanhoudend ziekzijn (productie 9); de mail van de werknemer aan de bedrijfsarts d.d. 15 mei 2022 waar het ziekzijn wordt bevestigd (producties 26); de e-mail van de werknemer aan Startpunt herplaatsing arts d.d. 19 mei 2022 waar de werknemer meldt dat hij zich bij zijn leidinggevende heeft ziekgemeld (productie 13). 3.26 Uitgangspunt is dat de werknemer zich ziek dient te melden bij zijn leidinggevende. De werknemer heeft zich op 17 mei 2022 dan ook ziekgemeld bij de Nederlandse Vertegenwoordiger, [naam 3]. De hiervoor onder b en d tot en met f genoemde meldingen gelden niet als een ziekmelding aan de leidinggevende. Het betreffen immers mails van de werknemer dan wel zijn advocaat aan verschillende personen (de bedrijfsarts, [naam 6] van de Uitvoeringsorganisatie Bedrijfsvoering Rijk en het Startpunt Herplaatsing). De werkgever heeft betwist dat met mevrouw [naam 5] van BZK de ziekte is besproken (a) en in het mediationverslag zijn de door de werknemer gestelde uitlatingen van de werkgever (c) niet terug te vinden. Deze zijn bovendien weersproken door de werkgever. De onder 3.25 a tot en met f genoemde mails/gesprekken kunnen evenmin worden opgevat als zodanige uitlatingen/signalen van de werknemer dat hij ziek was dat de werkgever deze had moeten opvatten als ziekmeldingen waaraan opvolging moest worden gegeven. Ook hier geldt weer dat het uitlatingen van de werknemer en zijn advocaat aan verschillende personen/instanties betrof. En verder gaf ook de aard van de uitlatingen geen aanleiding tot opvolging.