ECLI:NL:OGHACMB:2023:272

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummers: AUA202100813 - AUA2022H00245 Uitspraak: 5 december 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba BESCHIKKING In de zaak van: [appellante] wonende in [woonplaats], Nederland, domicilie kiezende aan het kantoor van haar gemachtigde in Aruba, oorspronkelijk verzoekster, thans appellante, hierna: de moeder, gemachtigde: mr. E.M.J. Cafarzuza, tegen [geïntimeerde], wonende in Aruba, oorspronkelijk verweerder, thans geïntimeerde, hierna: de vader, gemachtigde: mr. C.S. Edwards.

1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor

1.2 De moeder is bij beroepschrift ingediend op 15 november 2022 tijdig in beroep gekomen van voormelde eindbeschikking. De moeder heeft het hoger beroep toegelicht en verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende primair de moeder te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige [minderjarige] (hierna: de minderjarige), subsidiair partijen te belasten met het gezamenlijke gezag over de minderjarige, en in beide gevallen de hoofdverblijfplaats van de minderjarige te bepalen bij de moeder en toestemming te verlenen dat de minderjarige naar Duitsland kan verhuizen (waar de moeder ten tijde van de indiening van het beroepschrift woonde). 1.3 Op 31 oktober 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn de moeder (via videoconference vanuit Nederland), bijgestaan door haar gemachtigde (in Aruba), de vader, bijgestaan door zijn gemachtigde, en mevrouw S. Petrocci, werkzaam bij de Voogdijraad. Alle aanwezigen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de moeder aan de hand van overgelegde pleitnotities en de gemachtigde van de vader aan de hand van het ter zitting ingediende verweerschrift. Partijen hebben verder vragen van het Hof beantwoord. 1.4 Beschikking is bepaald op vandaag.

2.1 De vader en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en vier jaar samengewoond in Aruba. 2.2 De vader en de moeder zijn de ouders van de minderjarige, geboren op [geboortedatum] 2019. De minderjarige is op 18 juni 2019 door de vader erkend. 2.3 De moeder is medio augustus 2020 naar Nederland vertrokken om daar een studie te volgen. 2.4 Bij brief van 23 december 2020 vroeg de advocaat van de moeder namens haar aan de vader om medewerking en toestemming te verlenen voor de verhuizing van de minderjarige naar Nederland. 2.5 De vader liet op 1 februari 2021 via zijn advocaat weten geen medewerking te zullen verlenen. 2.6 In Nederland kreeg de moeder een nieuwe partner met wie zij in Duitsland is gaan wonen. 2.7 Bij inleidend verzoekschrift heeft de moeder verzocht om haar met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten en haar vervangende toestemming te verlenen voor de verhuizing van de minderjarige naar Duitsland en bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar. 2.8 De vader heeft bij zelfstandig tegenverzoek verzocht de moeder te ontzetten uit het ouderlijk gezag, de vader te belasten met het eenhoofdig gezag over de minderjarige, de hoofdverblijfplaats te bepalen bij de vader, en de moeder te veroordelen tot een bijdrage in het levensonderhoud van de minderjarige van Afl. 400,- per maand. 2.9 Het Gerecht heeft bij de tussenbeschikking het tegenverzoek van de vader met betrekking tot de bijdrage in het levensonderhoud buiten beschouwing gelaten en de Voogdijraad verzocht een onderzoek te doen naar de sociale omstandigheden van partijen in verband met het gezag over de minderjarige. 2.10 De Voogdijraad heeft onderzoek verricht en op 31 januari 2022 rapport uitgebracht, waarin hij heeft geadviseerd de vader met het eenhoofdig gezag te belasten. 2.11 Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht bepaald dat het ouderlijk gezag over de minderjarige voortaan alleen aan de vader zal toekomen en een omgangsregeling vastgesteld. Het hoger beroep van de moeder richt zich tegen de door het Gerecht bepaalde gezagsvoorziening. 2.12 De moeder heeft primair eenhoofdig gezag en subsidiair gezamenlijk gezag verzocht en de vader heeft eenhoofdig gezag verzocht. Het Hof acht zich op basis van voormeld rapport van de Voogdijraad en het verhandelde ter zitting voldoende voorgelicht om hierover een beslissing te nemen en zal daarom, anders dan de moeder heeft verzocht, geen nieuw onderzoek gelasten. 2.13 Het gezamenlijk gezag over de minderjarige is vanwege de erkenning bij de geboorte ontstaan op de voet van art. 1:251b lid 1 BW. De over en weer gedane verzoeken om eenhoofdig gezag wegens gewijzigde omstandigheden worden beheerst door art. 1:253n BW. Op grond van art. 1:253n lid 2 BW in verbinding met art. 1:251a lid 1 BW kan de rechter een dergelijk verzoek toewijzen indien hij wijziging van het gezag in het belang van de minderjarige wenselijk oordeelt. 2.14 De Voogdijraad heeft in het rapport van 31 januari 2022 gerapporteerd dat beide ouders in staat zijn om voor de minderjarige te zorgen. Uit hetgeen partijen ter zitting hebben verteld over hun huidige woon- en werkomstandigheden leidt het Hof af dat daar geen wijziging in is gekomen. De minderjarige heeft vanaf zijn geboorte bij de vader (voorheen ook met de moeder) in Aruba gewoond en bevindt zich daar in een vertrouwde omgeving, waar hij wordt verzorgd door de vader en oma vaderszijde, die op hetzelfde erf woont. Nu de vader door de Voogdijraad in staat is geacht voor de minderjarige te zorgen ligt het in beginsel voor de hand de huidige situatie te handhaven, in die zin dat in elk geval de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal blijven. Hierbij komt dat de minderjarige kampt met spraakproblemen waarvoor hij inmiddels in behandeling is bij een logopedist. De moeder heeft gesteld dat de minderjarige bij de vader (en diens moeder) alleen maar voor de tv zit en niet voldoende stimulering en begeleiding krijgt. De vader heeft daartegenover voldoende onderbouwd aangegeven dat hij ervoor zorgt dat de minderjarige voetbalt, zijn huiswerk maakt en dat wanneer hij werkt, zijn moeder daarvoor zorgt. Dat de vader op een bepaald moment heeft overwogen zelf met de minderjarige naar Nederland te verhuizen en daarbij als optie heeft genoemd dat de minderjarige alsdan bij de moeder kan verblijven, maakt het voorgaande niet anders. Door hem is immers onbestreden gesteld dat hij dit enkel heeft gezegd in het kader van een ‘brainstorm’ maar dat daarover geen definitieve beslissing is genomen. Dat de vader de minderjarige met de riem slaat is door hem gemotiveerd bestreden. 2.15 De moeder is na indiening van het beroepschrift met haar huidige partner verhuisd van Duitsland naar Nederland. Zij heeft inmiddels twee kinderen met haar huidige partner. Op zichzelf zou een hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder mogelijk moeten zijn. De moeder heeft echter geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat een verhuizing van de minderjarige naar Nederland op dit moment in het belang van de minderjarige zou zijn. Het zou immers betekenen dat hij uit zijn vertrouwde omgeving zou worden gehaald, zonder dat daar een goede reden voor is. 2.16 Met het Gerecht acht het Hof het op grond van het voorgaande in het belang van de minderjarige wenselijk dat het kind hoofdverblijfplaats bij de vader houdt. Daarmee verdraagt zich niet dat de moeder wordt belast met het eenhoofdige gezag. Het verzoek van de moeder van die strekking is daarom niet toewijsbaar. 2.17 De moeder heeft subsidiair verzocht om gezamenlijk gezag. Op grond van het overwogene onder 2.14 en 2.15 en het navolgende komt dit verzoek niet voor toewijzing in aanmerking. Het Gerecht heeft in het verzoek aan de Voogdijraad gedoeld op de situatie dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt (vergelijk: HR 24 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0237 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4301). Deze maatstaf is echter geënt op (onder meer) art. 1:251a lid 1, aanhef en sub a, BW-NL (het klemcriterium, zoals dat in Europees Nederland geldt) en niet op art. 1:251a BW Aruba (de maatstaf van “in het belang van het kind wenselijk”, zoals die in Aruba geldt). 2.18 Gezamenlijk gezag van ouders van wie de ene in Aruba woont en de andere in Europa, is op zichzelf wel mogelijk, maar het levert in de praktijk allerlei praktische problemen op. Dit kan een indicatie zijn dat gezamenlijk gezag in een dergelijke situatie niet in het belang van de minderjarige wenselijk is. 2.19 In dit geval komt daar het volgende bij. In het algemeen is het in het belang van het kind wenselijk dat ouders een zodanige communicatie met elkaar hebben dat zij gezamenlijk kunnen overleggen en beslissen over onderwerpen die belangrijk zijn voor het kind (zoals bijvoorbeeld schoolkeuze). De Voogdijraad heeft in het rapport van 31 januari 2022 met betrekking tot de communicatie tussen partijen geconstateerd dat partijen niet in staat zijn om samen belangrijke beslissingen te nemen. Hoewel dit gelet op het tijdsverloop wellicht niet meer (helemaal) overeenstemt met de huidige situatie, acht het Hof de communicatie tussen partijen (nog) niet zodanig dat, mede gelet op de hiervoor genoemde praktische problemen die verband houden met de afstand tussen de woonplaatsen van beide ouders, gezamenlijk gezag op zijn plaats is.

Het Hof: bevestigt de bestreden beslissing; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Saleh, E.M. van der Bunt en G.C.C. Lewin, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof te Aruba op 5 december 2023 uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.